Judicialis Rechtsprechung

1. Hinsichtlich der Haftung für Altverbindlichkeiten eines vor Anfang 2001 durch Gesellschafterwechsel einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beigetretenen Gesellschafters gilt die bis Anfang 2001 geltende Rechtslage fort (Anschluss an BGH mit Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02). Der Vertrauensschutz auf die damals geltende Rechtslage besteht unabhängig von der Kenntnis von Altschulden.

2. Die das Objekt finanzierende Bank eines Immobilienfonds (GbR) hat weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft über den Umstand, dass die quotale Beschränkung der persönlichen Haftung nicht auch die Haftung des Gesellschaftsvermögens betrifft, aufzuklären.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 20 U 179/05

verkündet am: 09. Juli 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2007 durch seine Richter Budde, Balschun und C. Kuhnke für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufungen der Beklagten zu 20. und des Beklagten zu 26. gegen das am 8. September 2005 verkündete Versäumnisteil- und Schlussurteil der Zivilkammer 4a des Landgerichts Berlin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges werden wie folgt verteilt:

- Hinsichtlich der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelferin - mit Ausnahme der Terminsgebühren - sind die Kosten wie folgt zu tragen:

Beklagte/r	Quote
1.	50%
2.	1,75%
3.	0,78%
4.	0,78%
5.	0,98%
6.	1,75%
7.	1,56%
8.	1,95%
9.	0,59%
10.	1,95%
11.	1,95%
12.	5,70%
13.	5,70%
15.	0,39%
16.	1,95%
17.	0,98%
18.	0,98%
20.	0,78%
21.	0,98%
22.	0,98%
23.	1,95%
25.	0,98%
26.	1,95%
27.	1,17%
28.	0,78%
29.	1,95%
30.	1,17%
31.	0,98%
32.	0,98%
33.	0,78%
34.	1,37%
35.	0,78%
36.	0,98%
37.	0,78%
39.	0,98%

- Die Beklagten zu 1. bis 18., 20. bis 23., 25. bis 37. und 39. haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

- Die Terminsgebühren der Klägerin sowie der Streithelferin haben die Beklagten zu 20. und zu 26. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt als Darlehensgeberin gegenüber der Beklagten zu 1. (einem geschlossenen Immobilienfonds) als Darlehensnehmerin und den weiteren Beklagten als deren Gesellschafter die Feststellung der Wirksamkeit der Darlehensverträge vom 16. Dezember 1988 und vom 25. April 1991. Ferner begehrt sie die Feststellung des Bestehens eines vertraglichen Rückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte zu 1. sowie die Feststellung der quotalen Mithaftung der weiteren Beklagten. Des Weiteren begehrt sie von der Beklagten zu 1. Rückzahlung des 5. Teilbetrages (Festdarlehens) des Darlehens vom 16. Dezember 1988 zum Unterkonto 027 in Höhe von 765.520 € bzw. von den weiteren Beklagten anteilig Rückzahlung entsprechend der Quote. Hilfsweise begehrt sie - für den Fall der Unwirksamkeit der Darlehensbeträge bzw. Abweisung der Feststellungsklage - auch die Rückzahlung der übrigen Darlehensbeträge zuzüglich Nutzungsentschädigung.

Die Streithelferin, die zwischenfinanzierende Bank, ist auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten.

Die Parteien streiten, ob die als Geschäftsbesorgerin eingesetzte Gesellschafterin, die Beklagte zu 3., wirksam bevollmächtigt wurde und die Gesellschaft sowie die Gesellschafter bei Abschluss der Darlehensverträge deshalb auch wirksam vertreten konnte.

Wegen des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat - nach Klagerücknahme gegenüber den Beklagten zu 19. und 40. - durch am 8. September 2005 verkündetes Versäumnisteil- (gegenüber den Beklagten zu 24. und 38.) und Schlussurteil der Klage stattgegeben. Die Geschäftsbesorgerin habe die Darlehensverträge wirksam schließen können. Ihre Vollmacht habe weder gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft noch gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die von den Beklagten zu 1.-18., 21.-23., 25., 27.-37. und 39. eingelegten Berufungen sind vor einer Berufungsbegründung zurückgenommen worden.

Die Beklagte zu 20. und der Beklagte zu 26. verfolgen ihre rechtzeitig eingelegten Berufungen weiter.

Die Beklagte zu 20. macht sinngemäß geltend, sie habe den Gesellschaftsanteil von dem Beklagten zu 38. zu einem Zeitpunkt übernommen, zu dem sie für Altverbindlichkeiten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht hätte haften müssen und darauf habe sie vertrauen dürfen. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Haftung für Altverbindlichkeiten sei wie eine Gesetzesänderung zu behandeln. Bei einer solchen wäre eine Rückwirkung wegen des Vertrauensschutzes ausgeschlossen, weshalb das Landgericht nicht die neue geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte heranziehen dürfen.

Vorsorglich bestreite sie, dass sie im Zertifikatenbuch der Gesellschaft eingetragen sei, was zur Wirksamkeit des Erwerbs nach der Satzung erforderlich sei.

Der Beklagte zu 26. macht unter näherer Erörterung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sinngemäß geltend, die Annahme des Landgerichts, es läge ein Fall der Eigengeschäftsführung vor, weil die Geschäftsführung einer Mitgesellschafterin übertragen worden sei, sei unzutreffend. Die Geschäftsführung stehe den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag gemeinschaftlich zu, weshalb die Geschäftsbesorgerin insoweit kein Eigengeschäft geführt habe.

Die Grundsätze der Fremdgeschäftsführung könnten schon nicht herangezogen werden, weil die Geschäftsbesorgerin als Gesellschafterin an der Gesellschaft beteiligt sei. Jedenfalls sei es unzutreffend, aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Folgerung zu ziehen, rechtsgeschäftlich beauftragte Geschäftsbesorger stünden stets außerhalb des Anwendungsbereichs des Rechtsberatungsgesetzes. Die Geschäftsbesorgerin hätte im Gesellschaftsvertrag namentlich benannt werden müssen. Er ist der Meinung, dass eine Differenzierung zwischen Anteils- und Objektfinanzierung unzutreffend sei und der Bundesgerichtshof die Anwendung des RBerG am Merkmal der Fremd-/Eigengeschäftsführung ausrichte, was er für unzutreffend hält. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass eine Fondsgesellschaft darauf angewiesen sei, die Geschäftsführung auf einzelne Personen zu übertragen, und dies könne aus praktischen Gründen nicht immer einer der Gesellschafter sein, gelte dies für die Abwicklung, jedoch nicht für wichtige Erklärungen und die persönliche Beteiligung an der Finanzierung.

Der Beklagte zu 26. macht nunmehr auch geltend, ihm stünde gegen die Klägerin ein Schadenersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss und unerlaubter Handlung (§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB) wegen mangelnder Aufklärung zu, weshalb der Klägerin kein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zustünde. Er ist - sinngemäß und hier kurz gefasst - der Meinung, die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass er im Ergebnis durch die unbeschränkte Grundschuldhaftung möglicherweise auf einen höheren, seine quotale Haftung übersteigenden Anteil in Anspruch genommen werden könne und damit das Risiko des Ausfalls von Mitgesellschaftern auf ihn verlagert werde. Es handele nach dem Darlehensvertrag nicht um die von dem Immobilienfonds angestrebte teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter, sondern eine auf Höchstbeträge beschränkte Gesamtschuld. Mit der Bestimmung, wonach Zahlungen nur auf die persönlichen Forderungen verrechnet würden, sichere sich die Klägerin, dass sie das Grundpfandrecht losgelöst von der persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter zurückhalten könne, um daraus Zahlungsausfälle insolventer Mitgesellschafter abdecken zu können. Der atypischen Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit quotaler Haftung hätte die Klägerin durch ein atypisches Sicherheitengefüge Rechnung tragen müssen. Das Risiko, das durch die quotale Haftung beschränkt werde, müsse in solchen Fällen die Bank tragen und vereinbaren, dass sie zunächst die dinglichen Sicherheiten in Anspruch zu nehmen habe. Er meint, die Bank habe insoweit über einen Wissensvorsprung verfügt, weshalb sie eine Aufklärungspflicht getroffen habe. Die Unterzeichner der Darlehensverträge hätten auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, eine teilschuldnerische Haftung zu akzeptieren.

Des Weiteren ist er sinngemäß der Auffassung, es handele sich nicht um ein der Gesellschaftsgestaltung immanentes Risiko ("Risiken des Erwerbs des Fondsanteils"), sondern ein besonderes Risiko des Finanzierungsgeschäfts selbst.

Bei einem Kredit der Gesellschaft bestehe gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 KWG auch ein Kreditverhältnis mit den Gesellschaftern, weshalb die Gesellschaftern eigene vertragliche oder vorvertragliche Schadenersatzansprüche geltend machen könnten. Der Darlehensvertrag habe auch Schutzwirkung zu Gunsten der Gesellschafter.

Die Beklagte zu 20. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die gegen sie erhobene Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 26. beantragt,

unter Abänderung des Versäumnis- und Schlussurteils des Landgerichts Berlin vom 8. September 2005, zugestellt am 14. September 2005 (Az. 4a O 436/05) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin sowie die Streithelferin beantragen,

die Berufungen der Beklagten zu 20. und 26. zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt u.a. vor, die Geschäftsführungs- und Geschäftsbesorgungstätigkeit der Beklagten zu 3. sei in der ersten Gesellschafterversammlung ausdrücklich nochmals bestätigt worden, und verweist auf die Schreiben vom 20. Dezember 1988 und vom 8. März 1989. Sie meint, sie habe auf das Bestehen der Vollmacht vertrauen dürfen, weil ihr am 9. Januar 1989 die notarielle Ausfertigung der Urkunde vom 23. Dezember 1988, der die Abschriften der - bei Beurkundung im Original vorliegenden - Zeichnungsscheine beigefügt waren, zugegangen sei.

Dass der Darlehensvertrag mit der Fondsgesellschaft, der Beklagten zu 1. wirksam sei, sei nun durch die nach Berufungsrücknahme rechtskräftige erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts gemäß § 129 HGB auch gegenüber den Gesellschaftern zu Grunde zu legen.

Die Beklagte zu 20. werde seit 1994 als Gesellschafterin geführt und sei im Zertifikatenbuch vermerkt, was sie nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Ohnehin sei der Vortrag verspätet und nicht zuzulassen.

Der Initiator des Fonds habe auch die Bedeutung der Haftungsregelung im Darlehensvertrag gekannt. Es sei im Innenverhältnis nichts anderes als im Außenverhältnis vereinbart worden. Sie bestreitet die Ursächlichkeit für den Entschluss des Beklagten zu 26., rügt Verspätung des Vortrages und erhebt vorsorglich die Einrede der Verjährung.

Gesellschafter hafteten nach §§ 128, 130 HGB und nicht als Darlehensnehmer auf Rückzahlung.

Der Darlehensvertrag sei kein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Die Gesellschafter könnten nicht mehr Rechte geltend machen als die Gesellschaft.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten zu 20. und des Beklagten zu 26. sind unbegründet.

1. Nachdem die Beklagte zu 1. ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin zurückgenommen hat, steht rechtskräftig fest, dass die zwischen ihr und der Klägerin bestehenden Darlehensverträge wirksam sind und die Beklagte zu 1. hieraus Rückzahlung schuldet. An diese Rechtskraftwirkung sind auch die Beklagten zu 20. und 26. gebunden. Ob der Senat die Darlehensverträge - wie im Termin eingehend erörtert - als wirksam geschlossen erachtet, bleibt daher unerheblich.

a) Gesellschafter und Gesellschaft sind im Prozess lediglich einfache Streitgenossen (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 62 Rn. 7; Weth in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 62 Rn. 7; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 128 Rn. 39; Hillmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 128 Rn. 59; BGH mit Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056), weshalb die Berufungen der Beklagten zu 20. und 26. nicht den Eintritt der Rechtskraft des Urteils gegenüber der Beklagten zu 1. hinderten (vgl. Stöber in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 705 Rn. 11 am Ende; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 128 Rn. 39).

b) Die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils gegen die Beklagte zu 1. erstreckt sich gemäß dem für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) entsprechend anwendbaren § 129 Abs. 1 HGB (vgl. BGH mit Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, S. 24 f. zu B., BGHZ 146, 341 [348 f.] = NJW 2001, 1056) auch auf die Gesellschafter (vgl. BGH mit Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 362/02 - NJW-RR 2005, 338 [339,1.]; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 325 Rn. 35; Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 325 Rn. 16; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 128 Rn. 43, § 129 Rn. 7; Hillmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 128 Rn. 62, § 129 Rn. 5).

2. Dementsprechend ist hinsichtlich des Feststellungsantrages zum Grund der quotalen Mithaftung der Beklagten zu 20. und des Beklagten zu 26. sowie des anteiligen Zahlungsantrages gegen die Beklagten zu 20. und 26. die Wirksamkeit des Darlehensvertrages zu Grunde zu legen, sodass lediglich über die in ihrer Person jeweils begründeten Einwendungen noch zu entscheiden ist (§ 129 Abs. 1 HGB analog).

a) Die Beklagte zu 20. haftet auch für die hier maßgeblichen Altverbindlichkeiten.

aa) Nach der derzeit zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geltenden, qua Richterrecht Anfang 2001 geänderten Rechtslage wäre davon auszugehen, dass die Anteilsübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge als Austritt und Neueintritt behandelt wird (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., § 736 Rn. 7; vgl. auch von Ditfurth in: PWW, BGB, § 719 Rn. 7), womit die Beklagte zu 20. auch für Altschulden haften würde.

bb) Die Anwendung der zuvor geltenden Rechtsgrundsätze führt - wie noch ausgeführt wird (2) - vorliegend zu dem gleichen Ergebnis, sodass letztlich dahin gestellt bleiben könnte, wovon auszugehen ist. Aus grundsätzlichen Erwägungen sieht sich der Senat jedoch veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die alte Rechtslage vorliegend maßgeblich ist (1).

(1) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02 - (NJW 2003, 1803 [21]) zutreffend ausgeführt, dass die geänderte Rechtsprechung der Änderung der Rechtslage gleichsteht, weshalb aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die damals gültige Rechtslage, Altfälle noch nach der bis dahin gültigen Rechtsprechung zu behandeln sind. Wörtlich hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: "Die seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet, hat auf Seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet, dass sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben". Dieser Auffassung folgt der Senat und vermag der diesen Ansatz negierenden Änderung in der Entscheidung vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03 - (BGH NJW 2006, 765; vgl. auch BGH mit Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05 - NJW 2007, 1813 [1815 zu Rn. 32]), mit der auf die Kenntnis des Gesellschafters von den Gesellschaftsschulden abgestellt wurde, nicht zu folgen. Der Vertrauensschutz rechtfertigt sich schließlich nicht wegen der damaligen Unkenntnis von Schulden, sondern aus dem Vertrauen auf die Rechtslage, nach der den Neugesellschafter Altverbindlichkeiten grundsätzlich nicht treffen konnten. Die Einbeziehung der Kenntnis von Altschulden scheint in diesem Zusammenhang nicht plausibel begründbar und dürfte mit dem verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbot für abgeschlossene Sachverhalte nicht mehr vereinbar sein.

(2) Aber auch nach der 1994 (bis Anfang 2001) noch geltenden Rechtslage bestand zwar grundsätzlich keine Haftung für Altverbindlichkeiten, jedoch stand dies unter dem Vorbehalt einer (selbstverständlich möglichen) anderweitigen Vereinbarung (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 51. Aufl. [1992], § 736 Rn. 6 mwNw; Erman-Westermann, BGB, 9. Aufl. [1993], § 714 Rn. 17). Vorliegend war eine solche abweichende Vereinbarung getroffen worden. Im Schenkungsvertrag war eine Vertragsübernahme vereinbart (S. 2) sowie der Eintritt in bestehende Darlehensverträge (S. 7 oben). Ferner ist in § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages die Vorabzustimmung zum Vertragsbeitritt des Neugesellschafters für die von der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge bestimmt. Damit war vertraglich im Rahmen der Vertragsübernahmevereinbarung bzw. Anteilsübernahme, an der Alt-, Neu- sowie die anderen Gesellschafter beteiligt sind und sein müssen, die Übernahme der Altverbindlichkeiten vereinbart worden.

b) Der Beklagte zu 26. vermag sich nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin eine Aufklärungspflicht verletzt hätte und ihn daher im Wege des Schadenersatzes (c.i.c. und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) so zu stellen hätte, als wäre er der Beklagten zu 1. nicht beigetreten.

aa) Die finanzierende Bank trifft nur unter engen Voraussetzungen eine eigene Aufklärungspflicht der Anleger, die zudem - und daran ändert auch § 19 Abs. 2 Nr. 2 KWG nichts - nicht Vertragspartner des Darlehensvertrages sind. Der BGH (vgl. Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 - NJW 2006, 2099, 2103 f. [41]) führt hierzu aus: "Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294 [316] = NJW 2004, 2736 = NZM 2004, 669; BGHZ 161, 15 [20] = NJW 2005, 664 = NZM 2005, 274; NJW 2005, 668 = NZM 2005, 278 = WM 2005, 72 [76]; NJW 2005, 1576 = WM 2005, 828 [830])." Vorliegend handelt es sich um das allgemeine Haftungsrisiko im Rahmen einer GbR mit beschränkter Haftung der Gesellschafter. Die Verteilung innerhalb der GbR muss die Bank nicht interessieren. Es ist auch nicht plausibel, wenn der Beklagte zu 26. im Ergebnis meint, die Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung auch noch auf das Gesellschaftsvermögen übertragen zu müssen, zumal dies nicht einmal im Gesellschaftsvertrag so vereinbart ist. Auf mehr als die Quote an der Restschuld kann der einzelne Gesellschafter persönlich schließlich nicht in Anspruch genommen werden.

bb) Einen Fall der institutionalisierten Haftung macht der Beklagte ausdrücklich nicht geltend und trägt dementsprechend nichts dazu vor.

cc) Besonderheiten in der Vertragsgestaltung vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit der Beklagte auf die Allgemeinem Finanzierungsbedingungen verweist, geht hier die (weitgehend inhaltsgleiche) Vereinbarung in der Grundschuldbestellung zu Nr. 6 vor. Dass Zahlungen auf die gesicherte Forderung verrechnet werden, also auf die Darlehensschuld der Gesellschaft, ist üblich und soll das Entstehen einer jeweils anteiligen Eigentümergrundschuld verhindern. Die in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Entscheidung des BGH (Urteil vom 16.12.96 - II ZR 242/95; NJW 1997, 1580) spricht Probleme in der Verrechnung der persönlichen Haftungen an, weil im konkreten Fall nicht davon ausgegangen werden konnte, dass bislang gleichmäßig getilgt war. Aus der Entscheidung ist aber zu entnehmen, dass die GbR auch im Falle der Versteigerung analog § 366 Abs. 1 BGB die Tilgungsverrechnung auf die persönliche Haftung bestimmen darf. Dies ist auch nicht - anders als der Beklagte zu 26. meint - durch die Anrechnungsklausel ausgeschlossen. Der Verwertungserlös aus der Grundschuld ist von der vertraglichen Vereinbarung schon nicht erfasst. Diese gilt nur für (freiwillige) Zahlungen, aber nicht für die Verwertung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung. Die Verwertung der Grundschuld kann schon systematisch nur zur Erfüllung der Grundschuld führen. Diese Erfüllung begründet im Zusammenhang mit den Sicherungsabreden eine Einwendung der GbR auf ihre Schuld, auf die sich wiederum, und zwar entsprechend quotal, die Gesellschafter im Rahmen ihrer persönlichen Haftung berufen können. Dass bei vorheriger, entsprechend der Quote "vollständiger" persönlicher Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter noch eine teilweise Vollstreckung in die Grundschuld in Betracht kommen kann, stellt die Haftung des Gesellschaftsvermögens dar, die man bei Eintritt in eine GbR nun einmal hinzunehmen hat. Die Beschränkung des persönlichen Risikos des Gesellschafters auf die Quote ist davon zu unterscheiden und wird damit nicht unterlaufen. Und der Gesellschafter haftet auch nicht persönlich für den Ausfall der Mitgesellschafter, sondern trägt das allgemeine wirtschaftliche Risiko des Fondsanteilserwerbs im Rahmen der Haftung des Gesellschaftsvermögens. Seine Erwartung, nur in Höhe seines Anteils persönlich in Anspruch genommen zu werden, ist damit nicht verletzt und es gibt auch keine (beschränkte) Gesamtschuldhaftung der Gesellschafter, wie der Beklagte zu 26. durch die Vermischung von Gesellschafter- und Gesellschaftshaftung zu suggerieren versucht. Es besteht ferner kein zwingender Grund, dass der Darlehensgeber mit einer Vereinbarung zur anteiligen Beschränkung der Grundschuld eine zusätzliche Sicherung für die Gesellschafter im Rahmen der Haftung des Gesellschaftsvermögens und damit des Innenverhältnisses der Gesellschafter einzubauen hätte. Dies haben die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag schon selbst so nicht vereinbart. Entgegen der Konzeption des Gesetzes, nach der die Gesellschafter einer GbR grundsätzlich unbeschränkt haften, würden die Gesellschafter hier andernfalls sogar besser stehen, als die (haftungsbeschränkten) Kommanditisten einer KG. Der Darlehensgeber der Gesellschaft muss aber die Gesellschafter im Rahmen ihres Gesellschaftsbeitritts nicht beraten und daher auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des der Objektfinanzierung dienenden Darlehens über Risiken ihres Fondsbeitritts aufklären. Der Beklagte unterscheidet nicht hinreichend zwischen der persönlichen Haftung der Gesellschafter und der Haftung des Gesellschaftsvermögens, die hier nicht beschränkt ist. Dass persönliche Haftung und (Sicherungs-) Grundschuld eine doppelte Sicherung bedeuten und das Ausfallrisiko der Bank mindern, entspricht dem Regelfall. In diesem Zusammenhang muss hervorgehoben werden, dass Kreditnehmer die GbR war, eine Bank sich bei Grundstücksgeschäften regelmäßig dinglich absichert und damit vor dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers schützt. Im Übrigen bleibt eine etwaige Zahlungsunfähigkeit der anderen Gesellschafter solange belanglos, bis sich ein wirtschaftliches Risiko verwirklicht, sodass schon fraglich ist, ob die Risikozurechnung die Klägerin treffen müsste.

dd) Nur ergänzend wird angemerkt, dass die Annahme, eine Abweichung von der Quote sei vorgesehen und es werde stets bis zum Höchstbetrag gehaftet, im Ergebnis nicht zutreffend ist. Eine Beschränkung auf den jeweiligen Bestand der Schuld ist im Gesellschaftsvertrag so nicht vereinbart. Zur Grundschuld ist zwar die quotale Haftung mit der Angabe des Kapitalbetrages verbunden; maßgeblich ist aber ausdrücklich die Quote für den deutlich höheren Grundschuldbetrag zuzüglich Nebenleistung und Zinsen, was die Konsequenz aus dem Umstand ist, dass die Grundschuld zunächst nicht getilgt wird. Vielmehr wird die Darlehensschuld getilgt, womit die Grundschuld in voller Höhe fortbesteht. Betrag und Quote der Grundschuld fallen also ohnehin nicht auseinander. Im Übrigen ist eine anteilige Tilgungsbestimmung bzw. Verrechnung auf die persönliche Haftung der Gesellschafter analog § 366 Abs. 1 BGB durch die Zahlung der Gesellschaft auf die Gesellschaftsdarlehensschuld anzunehmen und kann von den Gesellschaftern geltend gemacht werden (BGH NJW 1997, 1580 zu 1.c)). Dass die Gesellschafter selbst Zahlungen leisten sollten, ist - abgesehen vom Mangelfall - nicht ersichtlich, weshalb davon auszugehen ist, dass nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, insbesondere aufgrund der vereinbarten persönlichen Haftungsbeschränkung, die Gesellschaft ihre Zahlungen mangels abweichender Erklärung der Klägerin erkennbar, jedenfalls stillschweigend bezüglich der persönlichen Haftung entsprechend der Quote bestimmte.

ee) Ein Wissensvorsprung der Bank ist nicht erkennbar. Die bereits im Gesellschaftsvertrag angelegten Besonderheiten waren nicht allein der Bank, sondern jedem Interessierten erkennbar. Die Bank trifft nicht die Beraterhaftung im Rahmen des Fondsbeitritts oder der Gesellschafterhaftung. Vorliegend war das Risiko aber nicht im Darlehensgeschäft, sondern in der Anlageform begründet, die schließlich nicht die Bank ausgewählt hat und die auch nicht - wie der Beklagte zu 26. offenbar meint - ihr Finanzierungskonzept darstellte, sondern das der Gründer. Die Klägerin hat das Objekt, nicht den Beitritt finanziert. Dass die Umsetzung der persönlichen (und nicht die Gesellschaft betreffende) Haftungsbeschränkung im Darlehensvertrag nicht dem Gesellschaftsvertrag entsprochen haben soll, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

ff) Da die Bank nicht gehalten war, den Initiator des Fonds rechtlich über die Besonderheiten des von ihm aufgelegten Fonds im Rahmen der Objektfinanzierung im Verhältnis zu den beitretenden Gesellschaftern unter Zurückstellung ihrer eigenen Interessen zu beraten, vermag der Beklagte zu 26. hieraus auch über die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nichts herzuleiten. Im Übrigen dürfte eine solche abgeleitete Haftung bereits durch die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung ausgeschlossen sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO; § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung