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Da Sondernutzungsrechte den Inhalt des im Grundbuch eingetragenen Sondereigentums bestimmen, verlangt der das Grundbuchrecht beherrschende Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Eintragungsbewilligung klar und bestimmt bezeichnet, an welcher Fläche das Sondernutzungsrecht bestehen soll. Den Anforderungen an die bestimmte Bezeichnung der Fläche, an welcher das Sondernutzungsrecht bestehen soll, kann wahlweise durch eine Beschreibung der Fläche in der Teilungserklärung oder durch Bezugnahme auf einen Lageplan, der nicht zwingend Teil des Aufteilungsplans sein muss, Rechnung getragen werden. Es ist ausreichend aber auch erforderlich, dass die Sondernutzungsfläche bestimmbar ist. Entspricht die Bezeichnung diesen Anforderungen nicht, ist ein Sondernutzungsrecht nicht wirksam entstanden.

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Kammergericht

Beschluss

Geschäftsnummer: 24 W 28/07

In der Wohnungseigentumssache

betreffend die Wohnungseigentumsanlage

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 2006 - 55 T 90/06 WEG - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, die Richterin am Kammergericht Dr. Kasprik-Teperoglou sowie den Richter am Kammergericht Einsiedler am 09. Juli 2007 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 2006 - 55 T 90/06 WEG - geändert:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen der Beschluss des Amtsgerichts Neukölln vom 28. Februar 2006 - 70 II 172/05 WEG - geändert:

Es wird festgestellt, dass die in dem an die Antragsteller gerichteten Schreiben der Beteiligten zu III. vom 17.10.2002 ausgesprochene Gartenzuweisung unwirksam und für die Antragsteller rechtlich unverbindlich ist.

Es wird festgestellt, dass die Zuweisung der in dem Bestandsplan vom 02.07.1997 - Stand 04.05.2005 - mit der Nr. 17a gekennzeichneten Gartenfläche an die Wohneinheit mit der Nr. 312 unwirksam ist.

Die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, werden verpflichtet, es zu unterlassen, künftig Sondernutzungsrechtszuweisungen in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen vorzunehmen.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Antragsgegner tragen die Gerichtskosten aller Instanzen. Die die Kosten einer einzigen Zustellung übersteigenden Kosten, die durch die Zustellung der Antragsschrift an alle Antragsgegner angefallen sind, werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

Der Geschäftswert wird für die erste Instanz auf 5.000,- Euro und für die zweite und dritte Instanz auf jeweils 6.000,- Euro festgesetzt

Gründe:

A.

1. Mit ihren - auch drittinstanzlich verfahrensgegenständlichen - Anträgen beantragen die Antragsteller:

1. festzustellen, dass die von den Antragsgegnern, vertreten durch die WEG-Verwalterin, ausgesprochene Gartenzuweisung vom 17. Oktober 2002 unwirksam und für die Antragsteller rechtlich unverbindlich ist,

2. festzustellen, dass die Zuweisung der in dem Bestandsplan vom 02. Juli 1997 mit der Nr. 17a gekennzeichneten Gartenfläche an die Wohneinheit mit der Nr. 312 durch die Antragsgegner unwirksam ist und den Antragsgegnern, vertreten durch die Verwalterin, nicht das Recht zusteht, einzelnen Teil- bzw. Wohnungseigentümern Sondernutzungsrechte an dem in dem auszugsweise beigefügten Gartenplan mit Nummern 17 und 17a gekennzeichneten Flächen zuzuweisen,

hilfsweise

die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, ihnen zusätzlich zu der Gartenfläche mit der Nr. 17 die in dem Bestandsplan ausgewiesene Gartenfläche mit der Nr. 17a gem. Teil II in Verbindung mit Teil III § 3 Abs. 3 Lit n der Teilungserklärung zuzuweisen,

sowie vorsorglich für den Fall, dass die Verwalterin nach Auffassung des Gerichts nach den Bestimmungen der Teilungserklärung nicht das Recht zur Zuweisung von Sondernutzungsflächen an Gartenflächen haben sollte bzw. ihr nicht das Recht zustehen sollte, diese auf der Grundlage des Gartenplanes (Anlage ASt 4) vorzunehmen,

die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, es zu unterlassen, künftig Sondernutzungsrechtszuweisungen in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen vorzunehmen,

und hierzu hilfsweise

die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, es zu unterlassen, künftig auf der Grundlage des Gartenplanes (Anlage ASt 4) Sondernutzungsrechtszuweisungen in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen vorzunehmen.

Zur Auslegung ihrer Hauptanträge haben die Antragsteller bereits in der Erstbeschwerdeschrift vom 22.03.2006 (dort Seiten 3-6 = Bd. I Bl. 179-181 d. A.) vorgetragen, sie begehrten nicht die isolierte Feststellung der Unwirksamkeit der Zuweisung der Gartenfläche Nr. 17 an sie, sondern es ginge ihnen vielmehr um die Feststellung der Unwirksamkeit der mit der Zuweisung der Gartenfläche Nr. 17 nach ihrer Auffassung zugleich zum Ausdruck gebrachten Aberkennung des Nutzungsrechts an der Gartenfläche Nr. 17a. Die Hauptanträge der Antragsteller sind daher - auch wenn das Landgericht nicht eine diesem Begehren besser Ausdruck verleihende sprachliche Fassung der Anträge herbeigeführt hat - entsprechend dieser ausdrücklichen Erklärung der Antragsteller zu verstehen. Der Hauptantrag zu 2. ist dahingehend auszulegen, dass die Antragsteller die Feststellung begehren, dass die Antragsgegner nicht das Recht haben, Sondernutzungsrechte an den Gartenflächen Nummern 17 und 17a anderen Teil- bzw. Wohnungseigentümern als den Antragstellern zuzuweisen.

2. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass Antragsgegner vorliegend die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sind. Dies haben - entgegen den insofern missverständlichen Rubren - auch die Vorinstanzen so gesehen, wie sich aus den jeweiligen ersten Absätzen ihrer Beschlussgründe ergibt. Eine gesonderte Beteiligung der Antragsgegnerin zu 7., Frau nnnnnnnnnn , brauchte in zweiter und dritter Instanz nicht zu erfolgen, da sie auch nach Zusendung des erstinstanzlichen Beschlusses - in dessen Rubrum die Rechtsanwälte nnnnnnnnnn als Verfahrensbevollmächtigte auch für die als Mitglied der Eigentümergemeinschaft aufgeführte Antragsgegnerin zu 7. genannt sind - an sie persönlich (vgl. den Vermerk der Geschäftstelle des Amtsgerichts Neukölln vom 09.03.2006, Bd. I Bl. 174 d. A.) nicht zur Akte mitgeteilt hat, nicht oder nicht mehr durch die auch für sie aufgetretenen Rechtsanwälte nnnnnnnnnn vertreten werden zu wollen.

B.

Die nach §§ 27, 29 FGG, § 45 WEG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist weitgehend begründet. Der angefochtene Beschluss des Landgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung, § 27 Abs. 1 Satz 1 FGG, nicht in allen Punkten stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Hauptanträge als zulässig angesehen. Insbesondere haben die Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Klärung der Frage, ob die Zuweisung allein der Gartenfläche Nr. 17 an sie unter Außerachtlassung der Fläche Nr. 17a gemäß dem Plan Anlage ASt 4 mit Schreiben vom 17.10.2002 wirksam und verbindlich ist. Insoweit besteht auch kein Vorrang eines auf Zuweisung an sie gerichteten Leistungsanspruchs, da die Antragsteller bisher - wie sogleich darzulegen ist - ohne Begründung eines Sondernutzungsrechts die Gartenfläche Nr. 17a nutzen und bereits für die Feststellung, dass ihnen diese tatsächliche Nutzung nicht streitig gemacht werden darf, ein Feststellungsinteresse besteht; außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Antragsteller von einer bereits an sie erfolgten früheren Zuweisung eines Sondernutzungsrechts ausgehen.

Hinsichtlich des ersten Teils des Antrags zu 2., gerichtet auf die Feststellung der Unzulässigkeit der Zuweisung der Gartenfläche Nr. 17a zu der Wohneinheit Nr. 312, besteht ebenfalls ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Feststellungsinteresse. Hinsichtlich des zweiten Teils des Antrags zu 2., mit dem die Antragsteller die Feststellung begehren, dass die Antragsgegner nicht das Recht haben, Sondernutzungsrechte an den Gartenflächen Nrn. 17 und 17a anderen Teil- bzw. Wohnungseigentümern als ihnen zuzuweisen, besteht kein Feststellungsinteresse. Ist nämlich ein Antrag auf Leistung möglich und zumutbar, fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Gerichtsverfahren regelmäßig das abstrakte Feststellungsinteresse (Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl., 2007, § 256 Rdnr. 7a). So verhält es sich hier, weil die Antragsteller einen Leistungsantrag in der Gestalt eines Verpflichtungsantrags auf Unterlassung geltend machen können und diesen mit ihrem "vorsorglich" gestellten Antrag - betreffend die generelle Unterlassung der Zuweisungen von Gartenflächen, somit auch der Flächen Nrn. 17 und 17a - auch geltend gemacht haben.

2. Die Anträge der Antragsteller sind - soweit sie zulässig sind und der Senat über sie zu entscheiden hat - begründet.

a. Unter dem von der Praxis entwickelten, im Wohnungseigentumsgesetz nicht normierten Institut des Sondernutzungsrechts wird allgemein die einem oder mehreren Wohnungseigentümer(n) auf der Grundlage einer Vereinbarung (§ 15 Abs. 1 WEG) oder einer Teilungserklärung (§ 8 WEG) durch Zuordnung zur jeweiligen Sondereigentumseinheit eingeräumte Befugnis verstanden, einen näher bestimmten Teil des gemeinschaftlichen Eigentums allein nutzen zu dürfen ("positive Komponente"), also dergestalt, dass alle übrigen Miteigentümer der Wohnungseigentumsgemeinschaft von der Nutzung ausgeschlossen sind ("negative Komponente"). Das Sondernutzungsrecht hat schuldrechtlichen Charakter und ist kein dingliches Recht; es wird lediglich durch Eintragung ins Grundbuch Inhalt - nicht Gegenstand - von Wohnungseigentumsrechten, nämlich des Sondereigentums, und insoweit "verdinglicht". Allein bei Eintragung ins Grundbuch entfaltet es nach §§ 10 Abs. 2, 5 Abs. 4 WEG Wirkung auch gegenüber dem Sonderrechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers; ohne Eintragung verbleibt es bei einer schuldrechtlich wirkenden Absprache der an der Entstehung des Sondernutzungsrechts beteiligten Wohnungseigentümer untereinander, die den Sonderrechtsnachfolger aber nicht bindet (Abramenko in Riecke/Schmid, WEG, 2006, § 13 Rdnr. 27; OLG Stuttgart, ZMR 2003, 56, Rdnr. 19 nach juris; BayObLG NJW-RR 1986, 93, Rdnrn. 25, 26 nach juris; KG ZMR 2007, 384, Rdnrn. 17, 18 nach juris; vgl. auch BGH, WM 1984, 1168, Rdnr. 6 nach juris). Zur Begründung auch eines nur schuldrechtlich wirkenden Sondernutzungsrechts ist daher erforderlich, dass zum einen eine Vereinbarung oder eine Teilungserklärung des Inhalts besteht, dass hinsichtlich eines näher bestimmten Teils des gemeinschaftlichen Eigentums ein Sondernutzungsrecht im oben genannten Sinn bereits geschaffen wird oder die Begründung eines Sondernutzungsrechts vorbehalten bleibt und von dem Vorbehalt später Gebrauch gemacht wird (KG a. a. O., Rdnr. 18 nach juris) und dass zum anderen das Sondernutzungsrecht zugeordnet wird, und zwar grundsätzlich einem bestimmten Sondereigentum.

Da Sondernutzungsrechte den Inhalt des im Grundbuch eingetragenen Sondereigentums bestimmen (§§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG), verlangt der das Grundbuchrecht beherrschende Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Eintragungsbewilligung (als Grundlage des Eintragungsvermerks und, infolge der Bezugnahme, als Teil der Eintragung) klar und bestimmt bezeichnet, an welcher Fläche das Sondernutzungsrecht bestehen soll (BayObLG ZMR 2003, 758, Rdnr. 13 nach juris; OLG Hamm ZMR 2000, 691, Rdnr. 29 nach juris). An diese Bezeichnung sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie bei sonstigen einen Grundstücksteil betreffenden Eintragungen. Demnach gilt für die Einräumung von Sondernutzungsrechten nichts anderes als für den Gegenstand von Sondereigentum. Bei der Auslegung, welche der Senat als Rechtsbeschwerdegericht selbst vornehmen kann (vgl. hierzu BGHZ 130, 159, Rdnr. 18 nach juris) ist auf den Wortlaut und den Sinn der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Umstände außerhalb der Grundbucheintragung dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Sondernutzungsrechts nur insoweit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Darauf, was der Bewilligende gewollt hat, kommt es nicht an (BGH a. a. O.; BayObLG a. a. O.). Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann hierbei nach § 7 Abs. 3 WEG auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Den Anforderungen an die bestimmte Bezeichnung der Fläche, an welcher das Sondernutzungsrecht bestehen soll, kann wahlweise durch eine Beschreibung der Fläche in der Teilungserklärung oder durch Bezugnahme auf einen Lageplan, der nicht zwingend Teil des Aufteilungsplans sein muss, Rechnung getragen werden. Es ist ausreichend aber auch erforderlich, dass die Sondernutzungsfläche bestimmbar ist. Entspricht die Bezeichnung diesen Anforderungen nicht, ist ein Sondernutzungsrecht nicht wirksam entstanden (OLG Hamm a. a. O., m. w. N.; Abramenko a. a. O., Rdnr. 28).

Sondernutzungsrechte können auch dadurch begründet werden, dass die übrigen Wohnungseigentümer bereits in der Teilungserklärung vom Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen werden und der teilende Eigentümer sich vorbehält, Sondernutzungsrechte bestimmten Miteigentümern zuzuordnen. Eine solche Regelung stellt sich im Hinblick auf die negative Komponente des Sondernutzungsrechts als aufschiebende Bedingung dar, § 158 Abs. 1 BGB (OLG Hamm ZMR 2000, 123, Rdnr. 18 nach juris). Das Ereignis, mit dessen Eintritt der Ausschluss wirksam werden soll, ist die Zuordnungserklärung des nach der Teilungserklärung hierzu Berechtigten, etwa des teilenden Eigentümers oder des Verwalters (OLG Frankfurt ZMR 1997, 660, Rdnr. 15 nach juris). Die Regelung in der Teilungserklärung bewirkt, dass die Miteigentümer bis auf den durch die Zuordnungserklärung Begünstigten mit Eintritt der Bedingung vom Mitgebrauch des betreffenden gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen sind. Die Zuordnungserklärung des hierzu Berechtigten ist in einem solchen Fall Teil des Vorgangs der Begründung der Sondernutzungsrechte, der nach materiellem Grundstücksrecht zu beurteilen ist. Dementsprechend ist auch in diesem Fall der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten, der es erfordert, dass bereits in der Regelung der Teilungserklärung die Sondernutzungsrechte in ihrer Anzahl, in ihrer räumlichen Lage auf dem Grundstück und in ihrer Ausdehnung näher konkretisiert werden (OLG Hamm a. a. O., Rdnr. 19 nach juris).

Ein Sondernutzungsrecht oder ein Anspruch auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung lässt sich regelmäßig nicht aus der alleinigen Nutzung einer im Gemeinschaftseigentum stehenden Fläche durch einen Wohnungseigentümer über einen längeren Zeitraum herleiten, und zwar auch nicht aus Treu und Glauben, § 242 BGB (OLG Düsseldorf NZM 2003, 767, Rdnr. 16 nach juris; Schulze in Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., 2004, § 15 Rdnr. 10). Dies folgt mittelbar daraus, dass die Nichtigkeit einer inhaltsgleichen Beschlussregelung ohne zeitliche Befristung geltend gemacht werden kann (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 3500, LS. 1 nach juris).

b. Hiernach ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes: aa. Bislang ist an der Fläche, welche im Bestandsplan vom 02.07.1997 - Stand 02.06.1997 (Bd. II Bl. 2a) - mit Nr. 17 bezeichnet ist und welche im Bestandsplan - Stand 04.05.2005 (Anlage ASt 4 = Bd. I Bl. 57 d. A.) - mit Nrn. 17 und 17a bezeichnet ist, kein Sondernutzungsrecht entstanden. Die Teilungserklärung selbst beschreibt in Ziffer II letzter Absatz die Gartenflächen, auf deren Zuweisung als Sondernutzungsrecht die Wohnungs- und Teileigentümer mit Ausnahme der Eigentümer der Einheiten 244, 246, 249 und 261 einen Anspruch haben, lediglich mit den Worten, diese seien "belegen auf dem Gemeinschaftsgrundstück". In der der Teilungserklärung angeschlossenen Gemeinschaftsordnung ist von diesen Flächen in Ziffer III. § 3 Nr. 3n als von den "als Mietergärten angelegten Gärten" die Rede. Eine Bezugnahme auf einen Lageplan - etwa den Plan der Architekten nnnnnnn vom 02.07.1997 (vgl. die von den Antragstellern im Termin vom 22.12.2006 vor dem Landgericht zur Akte gereichte Kopie - Stand 02.06.1997 - Bd. II Bl. 2a d. A. bzw. die weitere Kopie dieses Planes - Stand 04.05.2005 - gemäß Anlage ASt 4 = Bd. I Bl. 57 d. A.) - enthält die Teilungserklärung nicht. Nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts befindet sich ein Aufteilungsplan auch nicht bei den (in den Grundakten befindlichen) Abgeschlossenheitsplänen. Hiernach fehlt es bei der derzeitigen Fassung der Teilungserklärung an einer ausreichenden Bestimmbarkeit der Flächen, an welchen Sondernutzungsrechte durch Zuordnungserklärung des Verwalters begründet werden sollen mit der Folge, dass Sondernutzungsrechte bislang nicht wirksam entstanden sein können. Dies gilt auch hinsichtlich etwaiger Zuweisungserklärungen des Herrn nnn und hinsichtlich des Schreibens der Beteiligten zu III. vom 17.10.2002 (Anlage ASt 3 = Bd. I Bl. 54,55 d. A.).

Für die Frage der Bestimmtheit der Sondernutzungsflächen ergibt sich nichts anderes aus der Entscheidung des Senats vom 19.10.1998 (NZM 1999, 568). Im dort zu entscheidenden Fall waren in der Teilungserklärung für jedes Sondereigentum einer aus zwei freistehenden Einfamilienhäusern bestehenden Wohnanlage Sondernutzungsrechte am gemeinschaftlichen Grundstück bestimmt, die in einem der Teilungserklärung anliegenden, nicht mit Maßen versehenen Lageplan mit Buchstaben bezeichnet waren; außerdem war eine dritte, ebenfalls mit Buchstaben gekennzeichnete Fläche als Gemeinschaftsfläche beider Wohnungseigentümer bezeichnet, die auch als Zugang für die hinten liegende Wohneinheit dienen sollte. Ferner trug der Lageplan den handschriftlichen Hinweis: "Haus 1: ca. 404 qm; Haus 2: ca. 404 qm; zusammen ca. 808 qm." (a. a. O., Rdnr. 1 nach juris). In diesem Fall war es - anders als vorliegend - nicht zu beanstanden anzunehmen, dass bereits Sondernutzungsrechte betreffend hinreichend bestimmbare gleich große Flächen entstanden waren, hinsichtlich derer lediglich die genaue Abgrenzung noch durch Vermessung festzustellen war (vgl. a. a. O. Rdnr. 6 nach juris). Ob dann, wenn wie in dem vom OLG Frankfurt mit Beschluss vom 18.08.1997 (a. a. O., dort insbes. Rdnrn 3, 8, 18) entschiedenen Fall, bereits die Teilungserklärung festlegt, dass auf einem Grundstück mit 44 Wohnungseigentumseinheiten Kfz-Abstellplätze errichtet worden sind und der Verwalter unwiderruflich bevollmächtigt ist, bezüglich dieser Abstellplätze eine Gebrauchs- und Nutzungsregelung zu treffen, und wenn sich weiter die Anzahl der auf dem Grundstück befindlichen Stellplätze auf mehr als 44 - im konkreten Fall 52 - beläuft, bereits Sondernutzungsrechte an den Stellplätzen entstanden sind und es für die Zuweisung einzelner Stellplätze zu einzelnen Sondereigentumseinheiten durch den Verwalter keiner weitergehenden örtlichen Festlegung und Abgrenzung der Kfz-Abstellplätze in der Teilungserklärung bedarf, kann dahinstehen. Denn im Unterschied zu dieser Fallgestaltung kann vorliegend schon nicht festgestellt werden, dass im Zeitpunkt der Grundstücksteilung eine ausreichende Anzahl voneinander auf der Grundlage der Teilungserklärung klar abgrenzbarer, zur Sondernutzung zuweisbarer Flächen - hier: Gartenflächen - existiert hat. So weist der von den Antragstellern im Termin vom 22.12.2006 vor dem Landgericht zur Akte gereiche Plan der Architekten nnnnnnn vom 02.07.1997 - Stand 02.06.1997 - lediglich 209 Gartenflächen für die 228 Wohneinheiten (vgl. hierzu Ziffer II. der Teilungserklärung = Bd. I Bl. 17-35 d. A.) - von denen nur 4 keinen Anspruch auf Zuweisung eines Gartens zur Sondernutzung haben sollten - aus. Die von den Antragstellern als Anlage ASt 4 vorgelegte Kopie des Plans der genannten Architekten kann schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sich aus ihr selbst ergibt, dass sie den Stand nach einer "Aktualisierung der Gartennutzung gem. WOBEGE" vom 04.05.2005 wiedergibt. Verfahrensfehlerfrei hat das Landgericht insoweit von weiteren Nachforschungen und einer Beweiserhebung über die Behauptung der Antragsgegner, der Plan in der Fassung vom 05.04.2005 habe der tatsächlichen Aufteilung im Zeitpunkt der Teilung im Jahre 1997 entsprochen, abgesehen, weil der diesbezügliche Tatsachenvortrag der Antragsgegner gerade vor dem Hintergrund des in zweiter Instanz nicht konkret angegriffenen Plans mit Stand vom 02.06.1997 zu vage geblieben ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den im WEG-Verfahren geltenden Grundsatz der Amtsermittlung, § 12 FGG. Denn die Amtsermittlungspflicht gilt nicht grenzenlos. Eine Ermittlungs- und Aufklärungspflicht besteht nur insoweit, wie das Vorbringen der Beteiligten und der schon festgestellte Sachverhalt hierzu Anlass geben. Dabei kann das Gericht davon ausgehen, dass die Beteiligten für sie günstige Tatsachen von sich aus vorbringen (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, § 12 Rdnrn. 118,121,122).

bb. Hinsichtlich der einzelnen verfahrensgegenständlichen Anträge ergibt sich das Folgende:

Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Gartenzuweisung aus dem Schreiben vom 17.10.2002 gerichtete Hauptantrag zu 1. ist begründet, da mangels hinreichender Bestimmtheit der Sondernutzungsfläche bislang kein Sondernutzungsrecht zugewiesen werden konnte, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob mit der wirkungslosen Zuweisungserklärung vom 17.10.2002 - gegebenenfalls im Zusammenhang mit der weiteren damaligen Korrespondenz zwischen den Antragstellern und der Beteiligten zu III. - eine zumindest konkludente Aberkennung der Nutzungsmöglichkeit der Fläche Nr. 17a entsprechend dem überarbeiteten Plan - Stand 04.05.2005 - beabsichtigt war. Dahinstehen kann auch, ob es sich bei der Erklärung vom 17.10.2002 - entsprechend der Formulierung des verfahrensgegenständlichen Antrags zu 1. der Antragsteller - um eine solche der Antragsgegner, vertreten durch die WEG-Verwalterin, handelt oder ob es sich um eine Erklärung der Verwalterin im eigenen Namen handelt. Denn den Antragstellern geht es ersichtlich um die Feststellung der Unwirksamkeit der Zuweisungserklärung, unabhängig davon, wer Erklärender im Rechtssinne ist. Dem hat der Senat bei der Tenorierung Rechnung getragen.

Auch der Hauptantrag zu 2. ist - soweit zulässig - begründet. Die Zuweisung der Fläche Nr. 17a entsprechend dem überarbeiteten Plan - Stand 04.05.2005 - zu der Wohneinheit Nr. 312 ist mangels hinreichender Bestimmtheit der Sondernutzungsfläche in der Teilungserklärung unwirksam.

Bei dem "vorsorglich" gestellten Antrag, die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, es zu unterlassen, künftig Sondernutzungsrechtszuweisungen in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen vorzunehmen, handelt es sich weder um einen echten Eventualantrag, also einen für den Fall des Misserfolgs der Hauptanträge gestellten Antrag, noch um einen sogenannten unechten Eventualantrag, also einen für den Fall des Erfolgs eines Hauptantrags gestellten Antrags. Insofern liegt vielmehr ein Antrag (nebst zugehörigen Hilfsantrag) vor, über welchen gerichtlich entschieden werden soll, wenn das Gericht eine bestimmte Auffassung vertritt, nämlich die Auffassung, dass die Verwalterin nach den Bestimmungen der Teilungserklärung nicht das Recht zur Zuweisung von Sondernutzungsflächen an Gartenflächen hat bzw. nicht das Recht hat, diese auf der Grundlage des Gartenplanes - Stand 04.05.2005 - vorzunehmen. Insoweit sind die Reichweite des Antrags und die Wirkung des Ausspruchs des Senats beschränkt auf die durch die aktuell geltenden Bestimmungen der Teilungserklärung bestimmte Lage. Über diesen Antrag ist zu entscheiden, da die innerprozessuale aufschiebende Bedingung, unter der der Antrag steht, vorliegt; der Antrag ist auch begründet, da bei derzeitiger Fassung der Teilungserklärung kein Sondernutzungsrecht zugewiesen werden kann. Hierbei kann dahinstehen, ob dieser Antrag nicht schon deshalb begründet ist, weil eine Zuweisungsbefugnis nach der Teilungserklärung nur dem Verwalter, nicht aber den Wohnungseigentümern zusteht.

Über die beiden Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden. Hinsichtlich des ersten Hilfsantrags, die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, den Antragstellern zusätzlich zu der Gartenfläche mit der Nr. 17 die Gartenfläche Nr. 17a zuzuweisen, ergibt sich dies daraus, dass er seinem Inhalt nach dann gestellt sein soll, wenn eine wirksame isolierte Zuweisung der Gartenfläche Nr. 17 entsprechend dem überarbeiteten Plan - Stand 04.05.2005 - vorliegt. Dies ist indes nicht der Fall. Der zweite Hilfsantrag, die Antragsgegner, vertreten durch die Verwalterin, zu verpflichten, es zu unterlassen, künftig auf der Grundlage des Gartenplanes - Stand 04.05.2005 - Sondernutzungsrechtszuweisungen in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen vorzunehmen, steht in einem echten Eventualverhältnis zu dem - erfolgreichen - "vorsorglich" gestellten Antrag.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragsgegner als die im Verfahren größtenteils Unterlegenen die Gerichtskosten aller Instanzen zu tragen haben, § 47 Satz 1 WEG. Das geringfügige Teilunterliegen hinsichtlich eines Teils des Hauptantrags zu 2. führt in analoger Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu Abramenko a. a. O., § 47 Rdnr. 9) zu keiner anderen Entscheidung. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Antragsgegner kommt nicht in Betracht, weil es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt; mehrere Kostenschuldner haften im Außenverhältnis zu den Kostengläubigern vielmehr grundsätzlich analog § 100 Abs.1 ZPO nach Kopfteilen (BGH NJW 2007, 1869, Rdnr. 20 nach juris m.w.N.). Gegen die rein passive Zustellungsvertretung der Verwalterin, der Beteiligten zu III., für die Antragsgegner nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG hat der Senat trotz der bereits in der Antragsschrift erfolgten Streitverkündung durch die sich möglicher Schadensersatzforderungen gegenüber der Beteiligten zu III. berühmenden Antragsteller keine Bedenken, weil jedenfalls aus dem Akteninhalt nicht ersichtlich ist, dass die Beteiligte zu III. die Verfahrensgegner der Antragsteller, die übrigen Wohnungseigentümer, über das vorliegende Verfahren etwa nicht unterrichtet hätte (vgl. KG NZM 2003, 604 Rdnr. 3 nach juris für den Fall eines Antrags auf Verwalterabberufung; vgl. ferner Abramenko a. a. O., § 27 Rdnrn. 29-32). Daher werden die die Kosten einer (einzigen) Zustellung an die Beteiligte zu III. übersteigenden Kosten, die durch die vom Amtsgericht Neukölln vorgenommene Zustellung der Antragsschrift an alle Antragsgegner angefallen sind (vgl. den Zustellungsband d. A.), nicht erhoben, § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO.

Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten geht § 47 Satz 2 WEG davon aus, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu tragen hat. Hinreichende Gründe, die eine Abweichung hiervon rechtfertigen, liegen für keine Instanz vor.

Der Geschäftswert wird für die erste Instanz auf 5.000,- Euro und für die zweite und dritte Instanz auf jeweils 6.000,- Euro festgesetzt, § 48 Abs. 3 WEG.

Ende der Entscheidung