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Geschäftsnummer: 26 U 110/02

Verkündet am 31. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Strauch, den Richter am Kammergericht Hennemann und den Richter am Kammergericht von Gelieu für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 12. März 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 21 O 447/01 - geändert:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldnerinnen an die Klägerinnen zur gesamten Hand 82.871,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1 % über der jeweiligen Spitzenrefinanzierungsfazilität der EZB betreffend die Beklagte zu 1. aus 544,80 Euro seit dem 23. Februar 2001, aus weiteren 38,588,66 Euro seit dem 31. August 2001, aus weiteren 13.168,37 Euro seit dem 5. September 2001 und aus weiteren 30.569,23 Euro seit dem 13. November 2001; betreffend die Beklagte zu 2. aus 40,59 Euro seit dem 23. Februar 2001, aus weiteren 20.499,70 Euro seit dem 31. August 2001, aus weiteren 8.858,16 Euro seit dem 5. September 2001 und aus weiteren. 53.472,61 Euro seit dem 13. November 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerinnen und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten 70 % und die Klägerinnen 30 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer übersteigt für beide Parteien 20.000,-- Euro.

Tatbestand:

Die Klägerinnen nehmen die Beklagten auf Bezahlung von zwei Nachträgen für Setzungsberechnungen im Zusammenhang mit Bauleistungen an dem Bauvorhaben ... in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes und der von den Parteien erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter und machen geltend, die Setzungsberechnungen seien vom ursprünglichen Vertragssoll der Klägerinnen bereits umfasst gewesen, da diese im Rahmen der von ihnen geschuldeten technischen Bearbeitung im Sinne einer umfassenden konstruktiven Bearbeitung zu erbringen gewesen seien. Soweit nach der Leistungsbeschreibung die geotechnischen Berichte auftraggeberseits vorzulegen gewesen seien, umfasse dieser Begriff entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auch die streitgegenständlichen geotechnischen Berechnungen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. März 2002 (21.O.447/01) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerinnen 117.470,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 1.756,17 EUR seit dem 23. Februar 2001, aus weiteren 84.884,87 EUR seit dem 18. August 2001 und aus weiteren 30.829,59 EUR seit dem 5. September 2001 zu zahlen,

hilfsweise,

an die Klägerinnen 82.871,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 1.756,17 EUR seit dem 23. Februar 2001, aus weiteren 59.088,36 EUR seit dem 18. August 2001 und aus weiteren 22.026,53 EUR seit dem 5. September 2001 zu zahlen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil, soweit die Beklagten zur Zahlung verurteilt worden sind. Das Landgericht sei jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagten lediglich anteilig für den Gesamtanspruch hafteten. Insbesondere sei durch das Ergebnisprotokoll vom 12. Juni 1998, das von den Beklagten im Übrigen nicht anerkannt worden sei, die gesetzliche Regelung des § 427 BGB nicht außer Kraft gesetzt worden. Zumindest hafteten die Beklagten als Rechtsnachfolger der D AG gesamtschuldnerisch insoweit, als der Vorhabensträger D von den Nachträgen betroffen sei, was den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag rechtfertige. Der Zinsbeginn sei vom Landgericht fehlerhaft ermittelt worden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Sie verteidigen unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunkts im Übrigen die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zum Fehlen einer Gesamtschuld.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaften wechselseitigen Berufungen der Parteien sind zulässig, da sie gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden sind.

II.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die von den Beklagten erstellten Setzungsberechnungen eine Vergütungspflichtige Zusatzleistung i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B darstellen, die vom ursprünglichen Vertragsumfang nicht erfasst war.

Der zusätzliche Vergütungsanspruch folgt allerdings nicht bereits aus Ziff. 5.1.2 des Teils 4 des losbezogenen Leistungsbeschreibung (Anlage K21), wonach der Auftragnehmer die kompletten maßgebenden geotechnischen und hydrogeologischen Berichte erhalten soll. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, wonach unter den Begriff des Berichts auch Setzungsberechnungen bzw. geotechnische Berechnungen fallen sollen, nicht. Als Sachverhaltsdarstellung hat ein Bericht in erster Linie beschreibenden Charakter, weshalb hierunter Baugrundgutachten oder Baugrundbeschreibungen fallen. Ein Gutachten stellt die sach- und fachkundige Beschreibung und Beurteilung eines ermittelten Zustandes dar. Am Ende einer Berechnung steht hingegen keine Beschreibung, sondern ein Berechnungsergebnis als Planungsvorgabe. Zu Recht weisen die Beklagten in diesem Zusammenhang auch auf DIN 4020 (auszugsweise wiedergegeben bei Jochem, HOAI, 4. Aufl., Vorbem. vor Teil XII Rdnr. 3) hin, wonach der geotechnische Bericht der letzte Schritt der geotechnischen Untersuchung ist. Mithin besteht eine klare technische Definition des geotechnischen Berichts, weshalb die Vorhabensträger - darunter die Rechtsvorgängerin der Beklagten - lediglich Leistungen i.S.v. § 91 Abs. 1 HOAI als bauseitige Vorleistung zu erbringen hatten.

Der Anspruch der Klägerinnen auf zusätzliche Vergütung ist allerdings nach Auffassung des Senats auch nicht nach Teil 4 Ziff. 2.1.17 (Anlage B2, Bd. I. Bl. 138 f. d.A.) ausgeschlossen. Zwischen den Klägerinnen und der die einzelnen Vorhabensträger vertretenden D GmbH (D) ist ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 9. Oktober 1998 (Anhang zur Anlage K12) abgestimmt worden, dass die Leistungen der Klägerinnen in Anlehnung an § 64 Abs. 2 HOAI mit der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) beginnen sollten. Diese Leistungen setzen aber grundsätzlich Vorleistungen voraus, die von Dritten oder vom Auftragnehmer in vorangehenden Leistungsphasen erbracht werden. Die Setzungsberechnungen gehören dabei nach Auffassung des Senats nicht zwingend zu den Leistungen der Genehmigungsplanung oder der Ausführungsplanung, selbst wenn im Zuge dieser Planungsleistungen Setzungsberechnungen anhand konkret ermittelter Baumassen evtl. wiederholt werden müssen. Umgekehrt ist es nicht vorstellbar, dass die Genehmigungs- und Ausführungsplanung gewissermaßen blind erfolgt und erst anschließend durch Setzungsberechnungen überprüft wird, da durchaus bereits geotechnische Berechnungen vorliegen müssen, um überhaupt die Umsetzbarkeit einer Entwurfsplanung zu klären. Zudem sind die hier von den Klägerinnen eingeholten geotechnischen Berechnungen nicht zwingend in den Leistungsbildern des § 64 Abs. 2 HOAI enthalten. Zwar nimmt § 91 Abs. 2 Nr. 5 HOAI Bezug auf die §§ 55, 64 HOAI, andererseits nennen die §§ 55, 64 HOAI die in § 91 Abs. 2 Nr. 5 HOAI aufgeführten Leistungen nicht. Eine Abgrenzung ist insoweit nur dahin möglich, dass zwar jeder Statiker bei seinen Berechnungen die Bodenverhältnisse und eine sich hieraus ergebende Setzungsproblematik berücksichtigen muss, er aber bei besonders komplizierten Gründungsverhältnissen einen Fachplaner beauftragen darf und muss. Dies war bei dem Bauvorhaben B der Fall, da angesichts der zu errichtenden Tunnelbauten für Fern-, S- und U-Bahn sowie für die Bundesstraße und des darauf aufbauenden Bahnhofsgebäudes der Stadtbahn, in welches darüber hinaus zwei Hochhäuser zu integrieren waren und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Baugebiet in einem früheren Sumpfgebiet an der Spree liegt, besondere ingenieurtechnische Leistungen, die über den Aufgabenbereich und die Fachkenntnis eines Statikers hinausgehen, erforderlich waren.

Insgesamt ist danach und nach den vorgelegten vertraglichen Vereinbarungen von einer unklaren Leistungsbeschreibung und -abgrenzung auszugehen, wobei der Auftraggeber im Hinblick auf § 9 Nr. 1 VOB/A das Risiko von Unklarheiten seiner Leistungsbeschreibung trägt. Dass auch für die Parteien durchaus nicht klar war, ob die Setzungsberechnungen zum Leistungsumfang der Klägerinnen gehörten, ergibt sich für den Senat auch aus dem Umstand, dass die D die Klägerinnen am 2. September 1997 aufgefordert hat, hinsichtlich der Setzungsberechnungen ein Nachtragsangebot einzureichen (Anlage K5). Dieser Aufforderung hätte es nicht bedurft, wenn von vorneherein zwischen den durch die D vertretenen Vorhabensträgern und den Klägerinnen Klarheit bestanden hätte, dass die Setzungsberechnungen zum Leistungssoll der Klägerinnen gehörten. Im Gegenteil spricht dieser Umstand dafür, dass keiner der Beteiligten zunächst mit dem Erfordernis zusätzlicher Setzungsberechnungen gerechnet hatte und unsicher war, von wem diese letztlich beizubringen waren. Auch die Tatsache, dass die Klägerinnen und die D sich anlässlich des jour fixe vom 9. Juni 1998 (Protokoll Anlage K9) auf eine Vergütung von 158.400,00 DM netto für die im Angebot NA 11 A enthaltenen Leistungen betreffend die Setzungsberechnungen verständigt haben, spricht dafür, dass die Parteien davon ausgingen, dass die Vorhabensträger als Auftraggeber die Kosten zu übernehmen hatten, selbst wenn hierin keine ausdrückliche Auftragserteilung liegt. Einen Grund, wieso bei bereits feststehender Ablehnung einer Beauftragung noch eine Abstimmung der Vergütung hätte erfolgen sollen, ist nicht ersichtlich.

Dem Anspruch der Klägerinnen steht auch Ziff. 1.3.1 der ZTV-K 88 (Anlage K23) nicht entgegen. Diese Regelung besagt lediglich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur, wie Standsicherheitsnachweise inhaltlich abzufassen sind. Eine Abgrenzung dahin, dass auch bei eingeschränkter Beauftragung der Auftragnehmer die hierfür erforderlichen Vorleistungen zu erbringen hat, lässt sich der Regelung hingegen nicht entnehmen.

Die förmlichen Voraussetzungen für einen Anspruch aus zusätzliche Vergütung, wie sie sich aus Ziff. 7.1. der AVB ergeben (Anlage K4), sind von den Klägerin unstreitig eingehalten worden. Die Höhe der Vergütung wird von den Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen.

III.

Die Berufung der Klägerinnen hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Abänderung des angegriffenen Urteils.

Die Klägerinnen dringen mit ihrer Berufung allerdings nicht durch, soweit sie die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines 82.871,06 EUR übersteigenden Betrages verlangen.

Insoweit ist bereits fraglich, ob im Hinblick auf Ziff. 29.1 der AVB (Anlage K4), wonach Rechnungen getrennt nach dem jeweiligen Vorhabensträger aufzustellen waren, § 427 BGB Anwendung finden kann. Selbst wenn aber der Auffassung der Klägerinnen, wonach Ziff. 29.1 der AVB hier keine Anwendung finden konnte, weil die Setzungsberechnungen sich hinsichtlich der damals drei Vorhabensträger überschnitten haben und nicht getrennt durchgeführt werden konnten, steht der Anwendung von § 427 BGB die anlässlich des jour fixe vom 9. Juni 1998 (Protokoll Anlage K9) getroffene Absprache, wonach die zusätzlichen Aufwendungen zwischen den Vorhabensträgern aufzuteilen war, entgegen. Die Klägerinnen können sich nicht darauf berufen, dass das Protokoll von den Vorhabensträgern bzw. der DBP nicht anerkannt worden sei. Das Schreiben der P vom 12. Februar 2001 (Anlage K31, Bd. I Bl. 160 d.A.) lässt nicht erkennen, dass darin zugleich ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Protokolls vom 9. Juni 1998 enthalten sein soll. Die D^ führt lediglich aus: "Darüber hinaus wird der von Ihnen genannte Jour-Fixe Termin 09,06.1998 nicht anerkannt, da die Voraussetzungen für ein 'deklaratorisches Schuldanerkenntnis' nicht gegeben sind." Hieraus ergibt sich nach Auffassung des Senats nicht, dass der Inhalt des Protokolls insgesamt in Frage gestellt werden soll, sondern lediglich, dass die D einer Bewertung der am 9. Juni 1998 abgegebenen Erklärungen dahin, dass der Anspruch der Klägerinnen hinsichtlich einer zusätzlichen Vergütung für die Setzungsberechnungen bereits deklaratorisch anerkannt worden sein soll, widerspricht. Das insoweit nicht angefochtene Protokoll gibt wieder, dass die Parteien sich für den Fall einer Nachtragsbeauftragung dahin verständigt haben, wie die Auftragssummen aufzuteilen sind. Dabei können sich die Klägerinnen auch nicht darauf berufen, dass lediglich eine Absprache zwischen Technikern vorgelegen habe. Dass diesen das Problem der Abgrenzung von Leistungen zwischen einzelnen Vorhabensträgern nicht bewusst war, ist nicht ersichtlich.

Mithin können die Beklagten nur für die nach dem Besprechungsprotokoll über den jour fixe vom 9. Juni 1998 auf die D AG entfallenden Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden.

Allerdings haften die Beklagten insoweit als Gesamtschuldner. Die Aufspaltung der D AG und die Ausgliederung der Beklagten erfolgten erst nach dem 9. Juni 1998. Es ist nicht ersichtlich, dass die an diesem Tag vereinbarte Aufspaltung der zusätzlichen Vergütungsforderung zugleich die Vorschrift des § 133 Abs. 1 UmwG außer Kraft setzen sollte. Auch Ziff. 29.1 der AVB sieht eine Abbedingung von § 133 Abs. 1 UmwG nicht vor. Soweit zum Zeitpunkt der Unternehmensaufspaltung eine Forderung bereits bestanden hat, haften die aus der Aufspaltung hervorgegangenen Unternehmen mithin als Gesamtschuldner. Selbst wenn die Klägerinnen zunächst in ihren Rechnungen zwischen den Beklagten zu 1) und 2) differenziert hat, ist eine gesamtschuldnerische Inanspruchnahme der Beklagten nicht treuwidrig, da es einem Gläubiger grundsätzlich freisteht, ob und in welcher Höhe er einen oder mehrere Gesamtschuldner in Anspruch nimmt.

IV.

Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B i.V.m. §§ 421, 425 Abs. 2 BGB. Soweit die Klägerinnen den Zinsausspruch des Landgerichts angreifen, ist dies nicht näher erläutert, insbesondere kann aus den als Anlage K18 (Bd. H Bl. 11 ff. d.A.) nicht mehr entnommen werden, als dass gegenüber der Beklagten zu 1) 1.065,54DM und gegenüber der Beklagten zu 2) 79,38 DM unter Nachfristsetzung angemahnt worden sind. Wegen § 425 BGB gelten Inverzugsetzungen gegenüber einem Gesamtschuldner auch nicht gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung