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Geschäftsnummer: 26 U 132/06

verkündet am: 19. Februar 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 19.02.2007 durch den Richter am Kammergericht von Gélieu, die Richterin am Kammergericht Sternagel und den Richter am Landgericht Groth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 4. April 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 36 O 150/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000,-- Euro.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter des geschlossenen Innnnnnn "Gnnnn Snnn GbR" auf anteilige Rückzahlung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die tatsächlichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit dem angefochtenen Urteil ist der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin 109.033,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. Dezember 2004 zu zahlen. Gegen dieses Urteil, das ihm am 27. April 2006 zugestellt worden ist, wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, die Montag, den 29. Mai 2006, bei dem Kammergericht eingegangen und am 27. Juni 2006 begründet worden ist.

Der Beklagte rügt:

Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass er den Prospekt gekannt habe. Diesen Punkt hätte das Landgericht aufklären müssen. Bei gehöriger Aufklärung hätte sich herausgestellt, dass er den Prospekt nicht gekannt habe, weshalb er nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen des Vertrauensschutzes mangels Kenntnis nicht für Altverbindlichkeiten der F----GbR hafte. Sein Beitritt zur F----GbR sei unwirksam. Eine Haftung in entsprechender Anwendung der §§ 128 ff. HGB scheide bereits deshalb aus, weil er vor der Publikation der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2003 (II ZR 56/02 = BGHZ 154, 370) der Gesellschaft beigetreten sei und sich insoweit gegenüber der Inanspruchnahme für Altverbindlichkeiten mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen dürfe. Im Übrigen sei der Darlehensvertrag auch wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes unwirksam, insbesondere dürfe die analoge Anwendung der §§ 128 ff. HGB nicht dazu führen, dass die Schutzbestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes ausgehebelt würden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 04.04.2006 verkündeten und am 27.04.2006 zugestellten Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und verweist darauf, dass keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 VerbrKrG vorliege und dem Beklagten auch Vertrauensschutz nicht zugute komme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, erreicht den notwendigen Wert der Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und ist form- und fristgerecht (§§ 517, 519 520 ZPO) eingelegt worden.

2.

Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da das Landgericht der Klage zu Recht stattgegeben hat.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des an die Fonds-GbR ausgereichten Darlehens im Wege quotaler Haftung gegen den Beklagten zu, nachdem sie die Darlehensverträge wirksam gekündigt und insgesamt fällig gestellt hat. Der Beklagte haftet gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB sowie nach §§ 128 ff. HBG (in entsprechender Anwendung) als Gesellschafter auf Rückzahlung des der F-----GbR gewährten Darlehens.

Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seine Inanspruchnahme aus den mit der F-----GbR geschlossenen Darlehensverträgen bereits an der fehlenden Wirksamkeit seines Gesellschaftsbeitritts scheitere. Entgegen seiner Auffassung steht der Anwendbarkeit der für die fehlerhafte Gesellschaft entwickelten Regeln nicht entgegen, dass ein Widerspruch zu vorrangigen Schutzanliegen insbesondere des Verbraucherkreditgesetzes bestehe. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dann nicht zur Anwendung kommen, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist (BGHZ 97, 243/350; BGHZ 153, 214/222; BGH NJW 2005, 1784/1785). Das ist insbesondere der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist oder eine grobe Sittenwidrigkeit vorliegt (BGH NJW 2005, 1784/1785). Der Zweck der F----gesellschaft ist aber nicht auf einen nach Artikel 1 § 1 RBerG nicht erlaubte Rechtsberatung gerichtet, sondern auf die Errichtung eines Gebäudes und damit auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit. Das Interesse der Gesellschafter bei ihrem Gesellschaftsbeitritt, den von ihnen damals gewollten tatsächlichen Zustand zu erreichen, geht den Belangen der Allgemeinheit vor, zumal bei Errichtung der Fonds nicht absehbar war, dass die der S-------------- GmbH erteilten Vollmachten rechtlich keinen Bestand hatten (BGHZ 153, 214/222).

Das Landgericht ist zudem mit nach der Auffassung des Senats zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen, dass der von der im Hinblick auf § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG vollmachtslos handelnden Snnnnnn & Pnnn GmbH erklärte Beitritt des Beklagten zu der Gesellschaft gemäß den §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen ist, da ausweislich der Urkunde des Notars Dnnnn Wnn vom 26. Oktober 1992 die Snnnnnn & Pnnn GmbH den Beitritt der neu geworbenen Gesellschafter gegenüber den Gründungsgesellschaftern unter Vorlage der Originalvollmachten erklärt hat. Selbst wenn dabei die Gründungsgesellschafterin Dr. Gnnn GmbH ebenso wie die Snnnnn & Pnnn GmbH durch Mnn Snnnnnn vertreten waren, durfte jedenfalls der weitere Gründungsgesellschafter Hnnnnn auf die Wirksamkeit der im Original vorliegenden Vollmachten vertrauen.

Der Beklagte haftet auch akzessorisch in der unstreitigen Höhe seiner quotalen Verpflichtung für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte, nachdem das Bestehen der streitgegenständlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. November 2004 (4 O 1/04) festgestellt worden ist, entsprechend § 129 Abs. 1 HGB die Wirksamkeit des Darlehensvertrages nur noch mit in seiner Person begründeten Einwendungen angreifen kann. Für § 129 Abs. 1 HGB ist aber allgemein anerkannt, dass ein das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit feststellende Urteil Rechtskraftwirkung auch gegenüber den Gesellschaftern entfaltet (Hopt, HGB, 30. Aufl., § 129 Rn 7; Ebenroth/Bujonk/Just-Hillmann, HGB, 1. Aufl., § 129 Rn 5). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt nur in Betracht, wenn das Urteil gegen die Gesellschaft aufgrund kollusiven Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Gesellschaft zustande gekommen ist (BGH NJW 1996, 658), wofür nichts erkennbar ist.

Die entsprechende Anwendung der §§ 128 ff. HGB und die sich daraus ergebende akzessorische Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten stellt auch keine Umgehung der Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes dar (BGH Urteil vom 18. Juli 2006, XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622-1626 = NJW 2006, 2980-2984, Rn. 37 bei Juris). Der Senat (vgl. Urteile vom 29. Mai 2006 - 26 U 215/05 - und vom 04.12.2006 - 26 U 85/06) sieht mit dem 8. Zivilsenat des Kammergerichts (vgl. Beschluss vom 4. Mai 2006 - 8 U 255/05 - und Hinweisverfügung vom 27. März 2006) die Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1b VerbrKrG schon als nicht anwendbar an, weil es der dort genannten Angaben bei grundpfandrechtlich gesicherten Krediten nicht bedarf (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG), zumal die streitgegenständlichen Darlehensverträge auch nach Art. 2 Abs. 1a 1. Spiegelstrich der Richtlinie 87/102/EWG vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie nicht erfasst werden und sich nicht die Frage stellt, ob aufgrund pfandrechtlich gesicherte Darlehen, die nicht den in Art. 2 Abs. 1a der Richtlinie genannten Zwecken dienen das Verbraucherkreditgesetz bei richtlinienkonformer Auslegung anwendbar bleibt. Für eine Vorlage an den EuGH bestand bereits deshalb kein Anlass. Im Übrigen findet nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18. Juli 2006, XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622-1626 = NJW 2006, 2980-2984, Rn. 38 bei Juris) nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, überhaupt keine Anwendung, zumal auch hier die F------GbR Unternehmerin im Sinne der §§ 1, 3 VerbrKrG war.

Ebenso zutreffend hat das Landgericht den Beklagten auch im Hinblick auf die erst nach seinem Gesellschaftsbeitritt erfolgte Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand der Haftungsregelungen nach der bis zur Entscheidung BGHZ 154, 370 von der herrschenden Meinung angewandten Doppelverpflichtungstheorie versagt und eine Inanspruchnahme des Beklagten in entsprechender Anwendung von § 130 HGB auch für die streitgegenständlichen, vor seinem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten bejaht.

Der vor Bekanntgabe der genannten Entscheidung beigetretene Gesellschafter kann bei mit einer Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung Vertrauen auf die Fortgeltung der zum Beitrittszeitpunkt geltenden Rechtslage und/oder Rechtsprechung beanspruchen, wenn seine Interessen gegenüber der materiellen Rechtslage Vorrang einzuräumen ist (BGH NJW 2006, 765/766). Wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit aber zum Beitrittszeitpunkt kennt oder sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit jedenfalls hätte erkennen können oder aber sich das Bestehen der Verbindlichkeiten schon deshalb aufdrängen muss, weil sie typischerweise vorhanden ist, genießt die materielle Gerechtigkeit Vorrang und hat der Vertrauensschutz dahinter zurückzutreten (BGH ebenda).

Der Beklagte hätte nach Auffassung des Senats bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass der Gesellschaftsvertrag in § 3 Abs. 1 2. Spiegelstrich die persönliche quotale Haftung der Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten und damit auch für Altverbindlichkeiten vorsah. Zudem enthält der Zeichnungsschein eine ausdrückliche - wenn auch aus anderen Gründen unwirksame - Vollmacht dahin, den jeweiligen Anleger persönlich quotal der Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu unterwerfen. Im Übrigen muss ein Gesellschafter einer F--------GbR auch ohne Kenntnis des Prospekts davon ausgehen bzw. jedenfalls damit rechnen, dass ein Teil der geplanten Investition - schon aus steuerlichen Gründen - kreditfinanziert erfolgt, typischerweise also mit der Aufnahme von Darlehen zu rechnen ist. Auf die konkrete Kenntnis des Beklagten vom Inhalt des Prospekts kommt es nach alledem nicht an. Soweit der Beklagte geltend macht, er habe vor der Anteilszeichnung den als Anlage K 1 eingereichten Prospekt nicht erhalten, kann dies nach Auffassung des Senats keinen Vertrauensschutz begründen. Dass sich der Anleger - wie es in der Praxis geschlossener Immobilienfonds häufig der Fall ist - nicht für die rechtlichen Details seiner Beteiligung interessiert, führt nicht dazu, dass ein Vertrauenstatbestand eröffnet wird. Zudem kann ein schützenswertes Vertrauen in eine bestimmte Haftungsregelung schon dann nicht entstehen, wenn sich der Gesellschafter über die Frage, für welche Verbindlichkeiten er haftet, gar keine Gedanken macht. Im Übrigen basiert die gewählte Anlageform im Hinblick auf die in erster Linie beabsichtigte Erzielung steuerlicher Vorteile gerade darauf, dass der Anleger an sämtlichen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangenen Verbindlichkeiten beteiligt ist.

Letztlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht berufen. Dies ist, soweit es um die Abtretung der anteiligen Grundschuld geht, erstmals im Berufungsverfahren geschehen. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts erstmals im Berufungsverfahren unterliegt hinsichtlich ihrer Zulässigkeit nicht der Bestimmung des § 533 ZPO, vielmehr ist die Zulässigkeit an § 531 Abs. 2 ZPO zu messen (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 533 Rn 17). Die Voraussetzung des § 531 Abs. 2 ZPO legt der Beklagte jedoch nicht dar. Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Zurückbehaltungsrecht nicht bereits erstinstanzlich geltend gemacht werden konnte und musste. Das Gericht hat keinen Anlass, von sich aus auf eine denkbare Einrede - das betrifft neben der Einrede des Zurückbehaltungsrechts z.B. auch die Einrede der Verjährung - hinzuweisen. Dass der Beklagte über das Grundstück und seine persönliche Haftung zweimal zur Haftung herangezogen ist, stellt die Verwirklichung des mit der Fondsbeteiligung verbundenen Risikos dar. Sollte der Prospekt diesbezüglich keine hinreichenden Hinweise enthalten, hätte die Klägerin hierfür jedoch nicht einzustehen.

Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit weist keine grundsätzliche Bedeutung auf und ist vom Senat nach den Kriterien der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu diesem Themenkreis entschieden worden. Unter diesen Umständen fordert auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung