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Geschäftsnummer: 26 U 28/06

verkündet am : 01. November 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 01.11.2006 durch den Richter am Kammergericht von Gélieu als Vorsitzendem, die Richterin am Kammergericht Sternagel und den Richter am Landgericht Groth

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird, unter Änderung des am 26. Oktober 2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 4 O 766/04 - die Klage abgewiesen.

Die Kosten erster Instanz tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Die Kosten zweiter Instanz tragen der Kläger und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 EUR.

Gründe:

I

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bnnnnnn (nachfolgend Schuldnerin) gegen die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr streitige Ansprüche aus einem Darlehensvertrag geltend. Die Beklagte hat dagegen die Aufrechnung mit Forderungen jeweils in Höhe der Klageforderung aus abgetretenem Recht erklärt.

Sie hat behauptet, ihr seien im einzelnen bezeichnete Forderungen von der "Regressgemeinschaft zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen GbR" sowie von ehemaligen Kunden der Schuldnerin abgetreten worden. Bei den Forderungen handele es sich um Ansprüche auf Aussonderung von sog. Eigenmitteln, die die Kunden der Schuldnerin - im Rahmen eines Anlagegeschäfts - aufgrund von Lebensversicherungsverträgen mit ausländischen Drittgesellschaften an die Schuldnerin gezahlt haben. In Zusammenhang mit diesen Lebensversicherungsverträgen standen Darlehensverträge, die die Kunden mit der Schuldnerin abgeschlossen hatten. Zur Auszahlung des Darlehensbetrages war gem. § 7 des Darlehensvertrages die Einzahlung der Eigenmittel auf ein bei der Schuldnerin geführtes "Abwicklungskonto" vorzunehmen, während gemäß § 9 die Schuldnerin die gesamte Investitionssumme dem Lebensversicherer überweisen sollte. Nach Einzahlung der Eigenmittel, aber vor Überweisung an den Lebensversicherer wurde der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin wegen Insolvenz geschlossen.

Ferner hat die Beklagte mit dem letztrangigen Teil einer ihr von der Önnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn (nachfolgend Önnnnn ) abgetretenen Forderung über 27.500,00 EUR die Aufrechnung erklärt. Zwischen dem Kläger und der Önnnnn erging am 18.10.2004 ein Schiedsspruch. Gemäß dessen Ziffer 1 wurde der Kläger verurteilt, gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Hamburg zum Aktz: 57 HL 703/02 die Bewilligung zur Herausgabe der dort von der Hnnnnnnnnnnnn hinterlegten 100.000,00 EUR nebst Hinterlegungszinsen an den Kläger zu erklären. Unter Berufung auf diesen Schiedsspruch hat die Önnnnn am 26.08.2005 ihre Forderungen gegenüber der nnnnnn und am 26.09.2005 ihre Forderung gegenüber der Hinterlegungsstelle an die Beklagte in Höhe eines Teilbetrages von 27.500,00 EUR abgetreten. Die Abtretungserklärung wurde am 06.10.2005 dahingehend ergänzt, dass sich die Abtretung auf die Absonderungsrechte beziehen soll, die der Zedentin gegen den Beklagten zustehen. Über den Antrag der Önnnnn auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (20 Sch 17/04 Kammergericht) ist noch nicht entschieden worden; das Verfahren ist bis zur rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 95 O 78/03 vor dem Landgericht Berlin (insolvenzrechtliche Anfechtung der Sicherungsvereinbarung, auf der das Recht zur abgesonderten Befriedigung beruht, durch den Kläger) ausgesetzt worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihr am 03.01.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06.01.2006 Berufung eingelegt und diese mit am 07.02.2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie rügt zunächst, dass das Landgericht jeweils von einer Hilfsaufrechnung ausgegangen sei; tatsächlich handele es sich bei der ersten zur Aufrechnung gestellten Forderung um eine Hauptaufrechnung und nur im Übrigen um Hilfsaufrechnungen.

Hinsichtlich der Forderungen der Regressgemeinschaft und der Anleger habe das Landgericht zu Unrecht ein Aussonderungsrecht verneint. Die Schuldnerin sei lediglich "Zahlstelle" gewesen. Das eingezahlte Geld habe sich, noch unterscheidbar, im Kapitalbestand der Schuldnerin befunden. Eine ausdrückliche Treuhandabrede habe sich erübrigt, da die Kunden darauf vertraut hätten, dass die Schuldnerin gemäß ihren Anweisungen verfährt und nicht mit einer Insolvenz gerechnet haben.

Bezüglich der von der Önnnnn abgetretenen Ansprüche habe nach ihrer Auffassung die Titulierung oder Vollstreckbarerklärung nichts mit der Aufrechenbarkeit zu tun. Ab rechtskraftgleicher Entscheidung durch ein Schiedsgericht sei eine Aufrechnung wie mit jedem anderen Anspruch möglich; anderenfalls hätte das Landgericht selbst den Anspruch prüfen müssen. Im Übrigen habe der Kläger es versäumt, die Nichtaufrechenbarkeit rechtzeitig analog § 1032 ZPO zu rügen.

Die Beklagte beantragt,

unter Änderung des Urteils des Landgerichts vom 26. Oktober 2005 - 4 O 766/04 -die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet weiterhin eine wirksame Abtretung der Forderungen von den Gläubigern an die Rnnnnn und von dieser an die Beklagte.

Ein Aussonderungsrecht der ehemaligen Kunden der Schuldnerin bestehe nicht, da kein Treuhandverhältnis - weder aufgrund vertraglicher Vereinbarungen noch aufgrund eines Vertrauensverhältnisses - begründet worden sei. Ferner seien die Eigenmittel der Kunden nicht mehr unterscheidbar von anderem Vermögen der Schuldnerin vorhanden.

Eine Aufrechnung mit Forderungen gegenüber der nnnnnn scheitere an der fehlenden Gleichartigkeit der Forderungen sowie an der Durchsetzbarkeit des Anspruchs.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die hier gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten KG - 20 Schreiben 17/06 - und LG Berlin - 95 O

II

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Ansprüche des Klägers aus Darlehensvertrag sind zwar nicht durch die Hauptaufrechnung, aber durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit den von der Önnnnn abgetretenen Ansprüchen erloschen.

1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass in erster Instanz alle Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden sind. Auf die Nachfrage des Landgerichts vom 11.04.2005 hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.04.2005 ausdrücklich jeweils hilfsweise die Aufrechnung erklärt und des weitern mit Schriftsatz vom 19.10.2005 die Schlüssigkeit der Klageforderung in Abrede gestellt.

2. Hinsichtlich der abgetretenen Forderungen der Regressgemeinschaft und der ehemaligen Kunden der Schuldnerin greift die Aufrechnung nicht durch. Es kann offen bleiben, ob die Abtretungen wirksam waren, denn jedenfalls stand den Zedenten in Höhe ihrer jeweiligen Eigenmittel kein Aussonderungsrecht aus der Insolvenzmasse zu.

a) Ein Aussonderungsrecht setzt zum einen voraus, dass individuell bestimmte Vermögensgegenstände, von denen des Schuldners unterscheidbar, in der Insolvenzmasse vorhanden sein müssen; bei bereits durchgeführter Vermischung oder Vermengung besteht kein Aussonderungsanspruch.

Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich, mangels getrennter Verwaltung, bei den Eigenmitteln um nicht vom übrigen Vermögen der Schuldnerin unterscheidbare Vermögensgegenstände. Nach Auffassung des Senats bestehen dagegen Zweifel, allein aufgrund des Umstands, dass die Eigenmittel der Kunden zunächst über ein Clearing- Konto geflossen sind, eine die die Aussonderung ausschließende Vermischung anzunehmen. Clearing ist die institutionell geregelte, laufende Verrechnung bzw. Aufrechnung gegenseitiger Forderungen und Verbindlichkeiten, ihr Austausch und Ausgleich. In zweiter Instanz ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass die Kunden die Eigenmittel auf das in ihren Darlehensverträgen angegebene "Abwicklungskonto" überwiesen haben. Aufgrund des bankinternen Überweisungsverkehrs war jedoch die Zwischenschaltung einer weiteren Bank erforderlich. Zu diesem Zwecke hatte die Schuldnerin u.a. bei der nnnn ein allgemeines Geschäftskonto unterhalten; über das zwischengeschaltete Kreditinstitut gelangten die Gelder schließlich auf das "Abwicklungskonto" der Kunden bei der Schuldnerin.

Für die Rechtsauffassung des Landgerichts spricht zwar die vorherrschende Ansicht, wonach die erforderliche Unterscheidbarkeit nicht besteht, wenn die Einzahlung vor Insolvenzeröffnung auf ein allgemeines Girokonto des Schuldners erfolgt, da diese mit der Einstellung in den Kontokorrent bzw. Erstellung der Rechnung untergeht (Nerlich/ Römermann, Andres, InsO § 48 Rz 12). Eine Unterscheidbarkeit soll ebenfalls fehlen, wenn die Zahlung auf ein Festgeldkonto erfolgt und dort mit anderen im Eigentum des Schuldners stehenden Guthaben vermischt wird. Die dort eingezahlten Gelder seien kein Treugut (mehr) (BGH NJW-RR 93, 301f und ZIP 2003, 1404 f.).

Andererseits hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Ersatzaussonderung ausgeführt, dass der Kaufpreis (d.h. der Erlös aus der Veräußerung eines massefremden Gegenstands) nicht nur dann ausgesondert werden könne, wenn er auf ein vom Konkursverwalter zu diesem Zweck eingerichtetes Sonderkonto gelange, sondern auch dann, wenn er auf das allgemeine, im Kontokorrent geführte Konkurskonto des Konkursverwalters eingezahlt worden ist, auf dem neben diesen und anderen Gutschriften auch Belastungen gebucht wurden. Denn aufgrund der Belege und Buchungen hätten die Vergütungen sich als noch unterscheidbares Guthaben auf dem allgemeinen Konkurskonto niedergeschlagen (BGH NJW 1999, 1709; ZIP 1989,118 f.).

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Anderkonten bzw. die auf ihnen verbuchten Guthaben anerkannt aussonderungsfähig sind, obwohl auch hier bei institutsfremden Überweisungen die Zwischenschaltung einer Drittbank die Regel sein dürfte.

b) In vorliegenden Fall kann die Frage der Unterscheidbarkeit jedoch offen bleiben, da die weitere Voraussetzung für die Annahme eines Aussonderungsrechts - der Abschluss einer Treuhandvereinbarung - vom Landgericht im Ergebnis zu Recht als nicht erfüllt angesehen worden ist.

Die in § 9 geregelte Vertragsabwicklung beinhaltet als Vorstufe , dass die Zedenten Eigenmittel überweisen und die Schuldnerin diese, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, mit den weiteren Darlehensmitteln an den Versicherer weiterleitet. Auf Wunsch der Schuldnerin waren daher die Eigenmittel zunächst auf dem Abwicklungskonto zur Verfügung zu stellen; die Zedenten sollten sie gerade nicht unmittelbar an den Versicherer überweisen. Die Beklagte macht geltend, dass die Überweisung der Eigenmittel an die Schuldnerin in dem Vertrauen darauf erfolgte, dass die Schuldnerin als Bank nicht in Insolvenz geraten und die Aufträge vereinbarungsgemäß ausführen wird.

Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme eines Treuhandverhältnisses. Wie das Kammergericht bereits in seinem Urteil vom 26.10.2004 - 7 U 81/04 - unter Hinweis auf BGHZ 155, 227,233 ausgeführt hat, steht nach Sinn und Zweck des § 47 InsO ein Aussonderungsrecht nur demjenigen zu, der sich zurecht darauf beruft, dass der umstrittene Gegenstand zu seinem Vermögen und nicht zu dem des Schuldners gehört. Die Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen. Jedoch können schuldrechtliche Ansprüche bei einer den Normzweck beachtenden, wertenden Betrachtungsweise zu einer vom dinglichen Recht abweichenden Vermögenszuordnung führen. Bei Treuhandgeschäften ist dies gerechtfertigt, weil der Treuhänder das dingliche Recht von vornherein nur in einer die Ausübungsbefugnis im Interesse eines Anderen einschränkenden Gestalt erhalten hat. Infolge der Vereinbarung mit dem Treugeber hat der Treuhänder das Eigentum nur in einer solcher Weise eingeschränkt erworben, dass dem Treugeber wegen seiner von Anfang an bestehenden Weisungsbefugnis der Gegenstand vermögensmäßig zuzuordnen ist. Ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag zum Beispiel begründet nicht zwangsläufig ein Treuhandverhältnis. Der Beauftragte (Treunehmer) hat nicht schon allein aufgrund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages an allem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhänderstellung inne. Zwar bestehen Treuepflichten; diese setzten aber keine treuhänderische Stellung voraus (BGH NJW 2003, 745).

Für den hier zu entscheidenden Sachverhalt ist entscheidend, dass die Zedenten die Eigenmittel auf das "Abwicklungskonto" überwiesen haben. Über dieses Konto sollten alle Geschäfte betreffend das Zinsdifferenzgeschäft - und nur diese - geführt werden. Es handelte sich dabei aber nicht um ein Sonderkonto der Bank, sondern um ein übliches Girokonto der Bankkunden. Aufgrund des zwischen der Schuldnerin und ihren Kunden abgeschlossenen Girovertrages war die Schuldnerin verpflichtet, ein laufendes Konto für die jeweiligen Kunden zu führen, über das im Rahmen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs -wenn auch beschränkt auf das Zinsdifferenzgeschäft - die Zahlungsvorgänge zugunsten und zulasten der Kunden durchgeführt werden. Bei dem auf einem Girokonto ausgewiesenen Guthaben handelt es sich um eine unregelmäßige Verwahrung gem. § 700 BGB. Ein Haben-Saldo des Kunden stellt dessen Forderung gem. §§ 700 iVm 607 BGB dar. Im Falle einer solchen unregelmäßigen Verwahrung hat der Hinterleger keinen Anspruch auf Aussonderung der zur Verwahrung gegebenen Sachen. Diese gehen unmittelbar in das Eigentum des Verwahrers über. Der Rückgewähranspruch stellt lediglich eine einfache Insolvenzforderung dar (Nerlich/ Römermann, a.a.O., § 47 Rz 13).

Mithin war die dingliche Rechtsstellung der Schuldnerin nicht eingeschränkt, das verbuchte Guthaben unterlag keiner Zweckbindung. Es war zwar vorgesehen, dass die Eigenmittel später an den Lebensversicherer zu überweisen waren; insoweit handelt es sich aber lediglich um einen bedingten Überweisungsauftrag, während die dingliche Position der Schuldnerin im Rahmen der unregelmäßigen Verwahrung davon unberührt blieb. Für sie galten keine, von den übrigen Girokonten abweichenden Beschränkungen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Schuldnerin nicht lediglich als Zahlstelle angesehen werden, die die Gelder ohne Inanspruchnahme eigenen Vermögens an den Versicherer weiterzuleiten hatten. Vom wirtschaftlichen Erfolg mag dies von den Kunden so gewünscht gewesen sein, rechtlich ist es aber nicht in dieser Form umgesetzt worden, da die Schuldnerin dinglich über das Vermögen frei verfügen konnte und die Kunden lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gutschrift hatten. Die Kunden mögen mit diesem Weg einverstanden gewesen sein, weil sie davon ausgegangen sind, dass auf Seiten der Schuldnerin keine Insolvenz eintreten wird. Dieses der Schuldnerin entgegengebrachte Vertrauen begründet allein jedoch kein Treuhandverhältnis; es stellt vielmehr das Motiv dar, weshalb auf weitere Sicherungsmaßnahmen verzichtet wurde.

3. Erfolgreich ist die Berufung jedoch hinsichtlich der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit abgetretenen Ansprüchen der Önnnnn gegen den Kläger auf Bewilligung zur Herausgabe der von der nnnnnnnnnnnnn zum Aktz. 57 H 703/02 hinterlegten Gelder.

a)Diesen Anspruch, verbunden mit dem Anspruch auf Absonderung, hat die nnnnnn gemäß Vereinbarungen vom 26.08, 12.09. und 06.10.2005 an die Beklagte abgetreten.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Aufrechnung nicht daran, dass, wie das Landgericht ausgeführt hat, an einer fehlenden Vollwirksamkeit und Fälligkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderung mangels Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs.

Vollwirksam und fällig sind Forderungen, wenn sie erzwungen werden, d.h. vor Gericht durchgesetzt werden können. Ein Abschluss des Gerichtsverfahrens und damit die Möglichkeit der Vollstreckung muss grundsätzlich für die Aufrechenbarkeit noch nicht gegeben sein.

aa) Hier besteht die Besonderheit, dass hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche eine Schiedsabrede bestand. Aufgrund einer (konkludenten) Prozessabrede ist in diesem Fall die Aufrechnung regelmäßig ausgeschlossen, da nicht das Prozessgericht, sondern nur das Schiedsgericht zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung berufen ist.

Auch insoweit gelten aber die allgemeinen Schranken für die Aufrechnungsverbote. Nach dem Sinn und Zweck der Prozessabrede kann das Verbot nur solange bestehen, wie das Schiedsgericht noch nicht entschieden hat. Liegt dagegen eine Entscheidung vor, so besteht kein rechtfertigender Grund mehr für den Schuldner dieser Gegenforderung, sich auf das Aufrechnungsverbot zu berufen. In dem vergleichbaren Fall eines in einer Individualvereinbarung enthaltenen Aufrechnungsverbots ist anerkannt, dass das Verbot nicht mehr besteht, wenn die Gegenforderung unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif ist. Der Zweck des Verbots - die Gewährleistung der zügigen Durchsetzung der Forderung - wird dann durch die Aufrechnung nicht mehr beeinträchtigt wird (Palandt/ Grüneberg, BGB, 65. Aufl. § 387, Rz 17). Entsprechendes gilt hier, da der Zweck - die Entscheidung durch ein Schiedsgericht - mit dem Schiedsspruch seine Erfüllung gefunden hat. Die Entscheidungsfindung durch das Schiedsgericht ist abgeschlossen.

bb) Angesichts dieser Zweckrichtung reicht für die Aufrechenbarkeit auch allein das Vorliegen eines Schiedsspruchs, selbst wenn dieser noch nicht für vollstreckbar erklärt worden ist. Denn gemäß §1055 ZPO hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils, mit Ausnahme der Vollstreckbarkeit. Die Vollstreckbarkeitserklärung erfolgt durch die staatlichen Gerichte. Nur die Rechtskraft, nicht aber die Vollstreckbarkeit des Anspruchs ist nach dem oben Ausgeführten Voraussetzung für die Zulässigkeit der Aufrechnung.

Nichts anderes gilt für die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung. Auch diese Verurteilung ist mit dem Schiedsspruch rechtskräftig; sie ist nur noch nicht vollstreckbar. Es ist zwar zutreffend, dass erst die Vollstreckbarkeitserklärung gemäß § 1060 ZPO einen Ersatz für die Abgabe der Willenserklärung darstellt. Ebenso wie § 894 ZPO handelt es sich jedoch bei § 1060 ZPO um eine Bestimmung der Zwangsvollstreckung, nicht um eine solche des Erkenntnisverfahrens bzw. die Rechtskraft betreffend. Die Fiktion des § 894 ZPO, wonach im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils die Willenserklärung als abgegeben gilt, ist ein Akt der Zwangsvollstreckung. (Zöller/ Stöber, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 894 Rz 6).

Mithin gilt die Willenserklärung, zu der der Kläger gemäß Ziffer 1 des Schiedsspruchs verurteilt worden ist, noch nicht als abgegeben. Die nnnnnn (und jetzt die die Beklagte) hat aber einen rechtskräftigen Anspruch darauf, mit dem aufgerechnet werden kann.

b) Beide Forderungen sind gleichartig. Gegen einen Zahlungsanspruch kann auch mit einem Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes aufgerechnet werden (BGH NJW-RR 89, 173; OLG Karlruhe, NJW-RR 02, 1225).

Ohne Erfolg verweist der Kläger darauf, dass eine wirksame Aufrechnung vorausgesetzt hätte, dass die Beklagte - aus abgetretenem Recht für die nnnnnn - in entsprechender Höhe auf ihr Absonderungsrecht verzichtet, damit er von seinem Einzugsrecht gemäß § 166 II InsO Gebrauch machen könne und der Erlös der Insolvenzmasse verbliebe. Anderenfalls müsse er ein neues Verfahren anstrengen, da er sein Einzugsrecht nicht mehr ausüben könne, wenn er mit der Einrede der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit unterliege.

Gegen die Richtigkeit dieser Auffassung sprechen folgende Gesichtspunkte: Durch den Schiedsspruch ist die Verwertung bezüglich des abgetretenen Kontoguthabens bereits durchgeführt worden. Der Kläger hatte danach nicht erst die Forderung einzuziehen und den Erlös an die nnnnnn auszukehren. Das Schiedsgericht hat in Zusammenfassung dieser in §§ 166, 170 InsO angegeben Schritte die Verwertung durch Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle und mit der Übertragung des hinterlegten Guthabens angeordnet. Wäre der Schiedsspruch bereits für vollstreckbar erklärt worden, gälte die Freigabeerklärung als abgegeben und die Hinterlegungsstelle hätte das Geld hätte an die nnnnnn bzw. jetzt an die Beklagte auszahlen können. Damit wäre der Anspruch der Beklagten gegen den Kläger erfüllt gewesen. Eine Auskehr an die Beklagte hätte zur Folge gehabt, dass ihre Forderung aus dem Schiedssruch erloschen wäre und sie gegen die Darlehensforderung des Klägers nicht hätte aufrechnen können. Mithin hätte sie den Darlehensbetrag an den Kläger bezahlen müssen.

Da der Schiedsspruch jedoch noch nicht für vollstreckbar erklärt worden ist, gilt die vom Kläger geschuldete Freigabeerklärung noch nicht als abgegeben. Der darauf gestützte, durch Schiedsurteil rechtskräftig festgestellte Anspruch der nnnnnn bzw. der Beklagten wäre aber im Falle der Rechtskraft dieses Urteils ebenfalls erloschen, da die Beklagte wirksam die Aufrechnung erklärt hat, § 322 II ZPO. Wäre damit ihr Anspruch erloschen, so könnte die Beklagte gar nicht, wie vom Kläger gefordert, auf ihr Absonderungsrecht verzichten, da dieses Recht für sie nicht mehr existierte. Ein Erlöschen des Anspruchs infolge rechtskräftiger Aufrechnung hat zur Folge, dass die Beklagte nicht mehr vollstreckungsrechtlich vorgehen (§ 767 ZPO), d.h. im Ergebnis den Betrag nicht mehr von der Hinterlegungsstelle ausgezahlt verlangen kann. Als Berechtigter gemäß § 13 HinterlO verbliebe nur noch der Kläger. Die Bestimmungen des § 166 ff InsO wären nicht mehr anwendbar, da kein Absonderungsrecht des Gläubigers mehr besteht. Ebensowenig hätte der Ausgang des Anfechtungsverfahrens (95 O 78/03) Einfluss auf die Berechtigung an dem hinterlegten Betrag.

c) Der Aufrechnung steht nicht das Verbot des § 96 InsO entgegen. Denn die Aufrechnungsbeschränkungen gelten nicht für Massegläubiger (BGH NJW-RR 04, 50 <52>; Kübler/ Prütting, InsO 2006, § 96 Rz 7) und erst recht nicht für absonderungsberechtigte Gläubiger.

d) Schließlich war der Rechtsstreit nicht auszusetzen; weder bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend die Vollstreckbarkeitserklärung noch des Verfahrens betreffend die insolvenzrechtliche Anfechtung. Keines der Verfahren ist gemäß § 148 ZPO vorgreiflich für den hiesigen Rechtsstreit.

aa) Wie oben ausgeführt worden ist, setzt die Aufrechnung keine Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs voraus. Andererseits führen Mängel der Schiedsvereinbarung, die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und / oder ein schwerer Verstoß gegen den ordre public (und nur solche, abschließend in § 1059 ZPO aufgeführten Gründe) lediglich zur Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs; solange der Schiedsspruch nicht durch das staatliche Gericht (Kammergericht 20 Sch 17/ 04) aufgehoben ist, entfaltet er alle seine Wirkungen. Eine Aussetzung ist daher nicht geboten.

bb) Im Falle einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung (LG Berlin 95 O 78/03) ergibt sich der Rückgewähranspruch aus der Anfechtung gem. § 143 InsO aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (BGH Beschluss vom 20.11.2003 -III ZB 24/03). Darauf bezugnehmend hat das Schiedsgericht in seinem Urteil ausgeführt, dass die insolvenzrechtliche Anfechtung für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der vom Schiedsgericht zu beurteilenden Sicherungsvereinbarung, nicht vorgreiflich ist. Es handele sich um verschiedene Streitgegenstände, die Gefahr divergierender Entscheidungen bestehe nicht. Denn die insolvenzrechtliche Anfechtung lasse das zugrunde liegende Rechtsgeschäft unberührt und führe nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, sondern begründe ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis, das rein obligatorischer Natur und ohne dingliche Wirkung sei.

Dieser Argumentation ist zuzustimmen. Der der Beklagten abgetretene Anspruch würde nicht durch ein stattgebendes Anfechtungsurteil vernichtet werden. Der Kläger könnte sich im Falle der erfolgreichen Insolvenzanfechtung möglicherweise gemäß § 242 BGB darauf berufen, dass die Beklagte keine Leistung fordern (zur Aufrechnung stellen) kann, die sie - im falle einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung - alsbald wieder zurückgewähren muss. Das Bestehen eines Gegenanspruchs stellt jedoch keine Vorgreiflichkeit dar. Die Entscheidung darüber, ob eine Gegenforderung besteht, ist nicht präjudiziell für die Frage, ob der Beklagten (aus abgetretenem Recht) ein Anspruch gegen den Kläger zusteht.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Nr. 10, 711 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung