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Zu den Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs eines Darlehensvertrages nach § 1 HWiG. Keine Zurechnung der Haustürsituation an Erklärungsempfänger über § 123 II BGB erforderlich. Der gemeinsame Vertrieb des Darlehens- und Immobilienkaufvertrages durch einen Dritten rechtfertigt allein nicht die Annahme eines verbundenen Geschäfts.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 26 U 8/04

verkündet am: 27.09.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Kammergericht Hennemann, des Richters am Kammergericht von Gélieu und der Richterin am Kammergericht Sternagel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird, unter Änderung des am 30.10.2003 Urteils des Landgerichts Berlin - 14.O.634/02 - die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur. Wnnn Mnnnn , nnnnn vom 29. Juni 1996 UR-Nr. nnnn für unzulässig erklärt, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

Auf die hilfsweise Widerklage

werden die Kläger verurteilt, an die Beklagte 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 5. März 2003 zu zahlen.

Die Kosten beider Instanzen tragen die Parteien je zur Hälfte, die Kläger insoweit als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Mit der Klage begehren die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur. Wnnn Mnnnn , Onnnn , vom 29. Juni 1996, UR-Nr. nnn , für unzulässig zu erklären. Zu Ziffer V dieser Urkunde hatten die Kläger, vertreten durch einen Bevollmächtigten, "für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen" die persönliche Haftung übernommen und sich gegenüber der Beklagten als "der Gläubigerin" wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.

Dem vorausgehend hatten die Kläger zur UR-Nr. nnnnn des Notars Bnnnn Bnnnnn am 29. April 1996 der Cnnn -Bn Gesellschaft für Haus- und Grundbesitz mbH den Abschluss eines Kaufvertrages über eine in Hnnnn gelegene Eigentumswohnung für einen Preis von 210.851,00 DM angeboten. Die notarielle Annahmeerklärung des Angebotes erfolgte durch die Cnnn -Bnn GmbH am 8. Mai 1996.

Die Aufwendungen für den Kaufpreis zuzüglich weiterer Kaufnebenkosten über insgesamt 248.000,00 DM wurden durch ein tilgungsfreies Vorausdarlehen der Bn Bank Dnnnn , verbunden mit zwei Bausparverträgen der Beklagten über je 50 % des Vorausdarlehens, finanziert. Bestandteil des Darlehensvertrages ist die sogenannte "Schuldurkunde", deren Ziffer 11 b lautet:

"Die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind."

Eine Widerrufsbelehrung enthält der Darlehensvertrag nicht. Vermittelt wurden sowohl der Darlehensvertrag als auch Kaufvertrag von der Hnnn & Bnnn GmbH Dnnnn , die sich ihrerseits einer Vielzahl von Untervermittlern bediente. Die Hnnn & Bnnn GmbH übernahm hier wie in einer Vielzahl weiterer Projekte für die Beklagte sämtliche Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum Ausfüllen der Formulare der Beklagten.

Zur dinglichen Absicherung bestellten die Kläger, vertreten durch einen Vertreter der Verkäuferin, mit der oben bereits erwähnten notariellen Urkunde UR-NR. nnnn des Notars Dr. jur. Wnnn Mnnnn zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld ohne Brief an dem erworbenen Wohnungseigentum, eingetragen beim Amtsgericht Hannover, Wohnungsgrundbuch von Ann Blatt 5nn in Höhe von 248.000,00 DM.

Mit Schreiben vom 8.8.2002 erklärten die Kläger durch Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten den Widerruf des Darlehensvertrages. Mit Schreiben vom 29.8.2002 begehrten die Kläger im Hinblick auf den erklärten Widerruf die Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.

Die Vorausdarlehensgeberin Sn AG (vormals Bn Bank AG) hat zwischenzeitlich den vertraglichen Darlehensrückzahlungsanspruch ebenso wie etwaige Rückabwicklungsansprüche, die nach dem HWiG gegenüber den Klägern bestehen könnten, an die Beklagte abgetreten.

Die Kläger meinen, der Widerruf sei nach dem HWiG berechtigt. Sie behaupten, sie seien in einer Haustürsituation geworben worden. Diese sei ursächlich für die späteren Vertragsabschlüsse gewesen. Der Vermittler Annn Dnnnn habe den Beklagten zu 2) im April 1996 an seinem Arbeitsplatz angesprochen und erklärt, die Wohnung finanziere sich wegen der Steuervorteile und Mieteinnahmen weitgehend von allein. Eine weiteres Gespräch habe dann in Gegenwart auch des weiteren Vermittlers Gnnn nnnn in der Privatwohnung stattgefunden, wo auch der Darlehensantrag und die Bausparanträge unterschrieben worden seien. Dieses Verhalten der Vermittler müsse die Beklagte gegen sich gelten lassen.

Hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Anträge, einschließlich der Hilfswiderklage, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat eine Haustürsituation bestritten. Im Übrigen seien etwaige Rückzahlungsansprüche durch die Grundschuld und die persönliche Haftungsunterwerfung, die von einem etwaigen Widerruf nicht erfasst würden, gedeckt. Zumindest sei die Hilfswiderklage begründet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass offenbleiben könne, ob die Kläger nach HWiG zum Widerruf berechtigt waren. Jedenfalls müsse sich die Beklagte diesen Umstand nicht zurechnen lassen. Auch erstrecke sich ein etwaiger Widerruf nicht auf die, etwaige Rückabwicklungsansprüche sichernde Sicherungszweckerklärung. Letztlich könnten die Kläger die Beklagte statt der Rückzahlung auch nicht auf die Immobilie verweisen, da § 9 VerbrKrG aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 3 Abs. 3 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar sei.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 9.12.2003 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 mit am 9. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 3. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Aufrechterhaltung ihrer erstinstanzlich dargelegten Standpunkte und Sachverhaltsschilderung rügen die Kläger Rechtsfehler in der Rechtsanwendung durch das Landgericht. Ergänzend machen sie geltend, dass unabhängig von der Widerruflichkeit nach dem HWiG eine Zwangsvollstreckung schon deshalb unzulässig sei, weil die Schuldurkunde nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene Ansprüche der Vorausdarlehensgeberin, der früheren Bnn Bank, decke. Ferner sei das Wechsel- und Scheckverbot des § 10 Abs. 2 VerbrKrG analog auch auf das hier abgegebene notarielle abstrakte Schuldversprechen mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung anzuwenden.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 - 14 O 634/02 - die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. jur. Wnnn Mnnnn , nnnnn vom 29.6.1996, UR-Nr. nnn , für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.10.2003 aufzuheben und zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie

hilfsweise widerklagend,

die Kläger zu verurteilen, an sie 121.728,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält auch die weitergehenden Einwendungen der Kläger für unberechtigt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien der zweiten Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nur teilweise erfolgreich, da die Vollstreckungsgegenklage, entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin, begründet ist. Auf die für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage der Beklagten waren die Kläger jedoch zur Rückzahlung des erlangten Darlehensbetrages nebst Zinsen zu verurteilen

A.

Die Vollstreckungsgegenklage ist begründet. Die Kläger hatten zwar zunächst wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (1.). Diese Haftungsübernahme erstreckte sich sowohl auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens (2.) als auch auf Ansprüche nach einem Widerruf gemäß § 3 I, Satz 1 HWiG (3.) Da der wirksame Widerruf der Kläger auch die Sicherungsabrede umfasste, ist die Beklagte jedoch verpflichtet, die erhaltenen Sicherheiten herauszugeben mit der Folge, dass die Vollstreckung aus der die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung der Kläger enthaltenen Urkunde unzulässig ist (4.)

1. Die Kläger haben wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen.

a) Die Kl. sind bei der die Vollstreckungsunterwerfung beinhaltenden Grundschuldbestellung wirksam vertreten worden, da sie den dort Erschienen in §17 des notariell beurkundeten Kaufvertragsangebotes entsprechend bevollmächtigt hatten. Gemäß § 17 des Kaufvertrages war der bevollmächtigte Verkäufer berechtigt, für die Kläger die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen "im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gem. § 8 dieser Urkunde ...zu erklären".

Die Bezugnahme auf § 8 ist zwar falsch. Denn § 8 regelt die Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Käufer wegen der Kaufpreiszahlung gegenüber dem Verkäufer. Gemeint ist vielmehr die in § 9 geregelte Kaufpreisfinanzierung. Angesichts des eindeutigen, umfassenden Wortlauts des §17 Abs. 1b des Kaufvertrages handelt es sich bei der Bezugnahme auf § 8 in der Grundschuldbestellungsurkunde um eine offensichtliche, unschädliche Falschbezeichnung.

b) Weder die in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltene formularmäßige Vereinbarung der abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtung und die damit verbundene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte persönliche Vermögen noch die in dem notariellen Kaufangebot enthaltene formularmäßige Vollmacht zur Abgabe solcher Erklärungen verstoßen gegen § 3 ABGG a.F. (BGH NJW 2004, 158, 159; NJW 2003, 885, 886 und KG 4 U 233/03 - vom 20.07.2004, S. 6, Anl. BB 21).

c) Auch ein etwaiger Widerruf nach § 1 I HWiG führte nicht zur Unwirksamkeit der Vollmacht. Zum einen haben die Kläger nur den Darlehensvertrag widerrufen, nicht auch den Kaufvertrag. Zum anderen wäre ein Widerruf auch des Kaufvertrages gem. § 1 II, 3 HWiG ausgeschlossen, da dieser Vertrag notariell beurkundet worden ist.

d) Den Klägern stehen auch keine Einwendungen analog § 10 VerbrKG entgegen. Die Kläger meinen, die Sach- und Interessenlage rechtfertige eine entsprechende Anwendung des Wechsel- und Scheckverbotes auf den vorliegenden Fall, da der Zwangsvollstreckungsschuldner sogar noch schutzwürdiger sei als der Wechselschuldner. § 10 VerbrKG weise insoweit eine planwidrige Lücke auf; diese Regelungslücke sei dem Gesetzgeber nicht bewusst gewesen.

Von einer planwidrigen Gesetzeslücke kann man aber schon deshalb nicht ausgehen, weil der im Rahmen des SMG eingeführte § 496 BGB wörtlich (bis auf die Bezeichnung der Vertragsparteien) dem § 10 VerbrKG entspricht. D.h. der Gesetzgeber hat ganz bewusst, in Kenntnis der von den Klägern zitierten Literatur, keine Erweiterung des Wechsel- und Scheckverbotes auf die sofortige Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorgenommen. Danach fiel und fällt die Vollstreckungsunterwerfung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter das Wechsel- und Scheckverbot.

Dass es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelte, die einer analogen Anwendung der Vorschrift entgegensteht, bestätigen die Umstände, die zur Regelung des § 10 VerbrKG führten. In der Begründung für die Beschlussempfehlung zu § 10 heißt, dass eine Minderheit des Rechtsausschusses vorgeschlagen habe, auch notarielle Schuldanerkenntnisse zu verbieten. Dieser Vorschlag sei der Mehrheit des Ausschusses, insbesondere bei Realkrediten, zu weit gegangen (BT Drucksache 11/8274), S. 22).

Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber sich schon im Vorfeld ganz bewusst gegen das Verbot von notariellen Schuldanerkenntnisse im Rahmen von § 10 VerbrKG ausgesprochen hatte.

Unabhängig davon wäre aber auch inhaltlich keine analoge Anwendung geboten.

Der Senat teilt die Auffassung des OLG Hamm, wonach zwar durch den Vollstreckungstitel eine noch größere prozessuale Erleichterung als im Wechsel- und Scheckprozess geschaffen wird. Entscheidender Zweck des § 10 VerbrKG ist es aber, dem Kreditnehmer seine Einwendungen und Einreden aus dem Kreditverhältnis gegenüber Zessionaren zu erhalten; gerade im Fall der Wechsel- oder Scheckbegebung ist die Gefahr groß, solcher Gegenrechte verlustig zu gehen, Artt. 17 WG, 22 SchG. Dieses Risiko ist mit einem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verbunden (OLG Hamm, 5 U 19/04 vom 03.06.2004, Anl. BB23).

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den Stellungnahmen des Wirtschafts- und Sozialausschusses der EG und der EG Richtlinie über Verbraucherkredite herleiten. Die EG Richtlinie verbietet nicht generell die Schuldversprechen in diesem Bereich, sondern verlangt von den Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen, dass der Verbraucher in angemessener Weise geschützt ist, wenn dieses Kreditmittel in Anspruch genommen wird. Der Ausschuss wiederum war mit dem Verbot des Wechsels und der Inhaberschuldverschreibungen einverstanden, um den in der Richtlinie bestimmten Schutz nicht zunichte zu machen. Denn diese Kreditpapiere ermöglichten die direkte Eintreibung beim Verbraucher, ohne dass dieser seine Rechte aus dem ursprünglichen Vertrag geltend machen könne.

Das notarielle Schuldanerkenntnis stellt aber gerade kein Kreditpapier in diesem Sinne dar. Denn im Unterschied zu den Wertpapieren ist nur der in der Urkunde namentlich benannte Gläubiger zur Zwangsvollstreckung berechtigt, nicht aber der jeweilige Inhaber. Sie sind daher nicht verkehrsfähig wie Inhaberpapiere. Ebenso wenig verliert der Verbraucher endgültig seine Einwendungen aus dem Grundgeschäft. Ihm bleibt die Vollstreckungsgegenklage und der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Die von den Klägern begehrte Vorlage an den EuGH ist nicht geboten, da ein Schuldanerkenntnis kein verkehrsfähiges Kreditpapier darstellt.

2. Die persönliche Haftungsübernahme mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sichert auch die hier streitgegenständlichen (abgetretenen) Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehens.

a) Die Kläger meinen dagegen, unter Bezugnahme auf das Urteil des OLG Oldenburg vom 28.07.2003 - 13 U 52/03 - (Anlage zum Schriftsatz vom 06.08.2004) die notarielle Schuldurkunde decke nur eigene Ansprüche der Beklagten und nicht abgetretene Ansprüche des Vorausdarlehensgebers, der Bnn Bank.

Dieses Argument ist insofern zutreffend, als sich die Kläger wegen ihrer persönlichen Haftung "der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Mit "Gläubigerin" ist ohne Zweifel die Beklagte gemeint, da die diesem Schuldversprechen zugrunde liegende Zweckabrede (Schuldurkunde) die Überschrift "Schuldurkunde für Darlehen der Bnnn Bausparkasse" trägt.

Inhaltlich erfolgte die Zwangsvollstreckungsunterwerfung jedoch "für die Zahlung des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen". Auf Grund des Sicherungscharakters der Grundschuld bedeutete dies, dass sich die persönliche Haftung auf alle durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche erstreckt. Welche Ansprüche dies sind, ergibt sich aus dem Darlehensvertrag und der Schuldurkunde.

§ 2 des Darlehensvertrages bestimmt, "die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch....Grundschuldeintragung zugunsten der Bnnnn .."

Diese Formulierung spricht dafür, dass damit sowohl das in § 1 I genannte Vorausdarlehen (der Bn Bank) als auch das in § 1 II genannte Bauspardarlehen (der Beklagten) gemeint sind.

Etwas später heißt es dann aber in § 2: "Zusätzlich gelten für das durch Grundschuld gesicherte Darlehen Ziffer 11 und 13 der Schuldurkunde, wobei es sich bei der dort genannten Gläubigerin um die Bnnn Bausparkasse AG handelt....Die (Beklagte) ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen." (Hervorhebungen jeweils durch den Senat).

Während sich die ersten zitierten Sätze noch vollständig zu widersprechen scheinen, so ergibt sich jedenfalls aus der im letzten Satz genannten Befugnis, die Grundschuld für die Bnn Bank treuhänderisch zu verwalten, dass die Beklagte. aufgrund dieser dreiseitigen Treuhand-Sicherungsvereinbarung berechtigt ist, die ihr bestellte Grundschuld auch für die Vorfinanziererin zu halten. Eine solche Gestaltung liegt, worauf der 4. Senat des Kammergerichts in der o.a. Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, gerade auch im Interesse des Darlehensnehmers, weil auf diese Weise bei einer von vornherein auf eine Inanspruchnahme von Zwischenkrediten ausgerichtete Gesamtfinanzierung eine für den Darlehensnehmer weitere Kosten verursachende Umschreibung oder erneute Bestellung des Grundpfandrechts vermieden wird. (auch OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1456).

Die treuhänderische Verwaltung bedeutet inhaltlich nichts anderes, als dass die Grundschuld, solange das Vorausdarlehen noch nicht durch den Bausparvertrag abgelöst worden ist, auch der Sicherung der Bn -Bank dient.

Der in der notariellen Schuldurkunde aufgeführte Deckungsbereich umfasst daher die Berechtigung, aus abgetretenem Recht der Bn Bank die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Der Umstand, dass sich die Kläger der Beklagten gegenüber der Zwangsvollstreckung unterworfen haben, bedeutet nicht zwangsläufig, dass damit nur eigene Forderungen der Beklagten gesichert wurden. Denn worauf sich die Unterwerfung inhaltlich erstreckt, bestimmt die in der Urkunde enthaltene Formulierung "wegen des Grundschuldkapitals und der Zinsen". Der Sicherungszweck der (nicht akzessorischen!) Grundschuld richtet sich wiederum nach der Zweckerklärung, wie sie hier in dem Darlehensvertrag und der Schuldurkunde festgelegt worden ist.

Das Interesse an eindeutigen und klaren Rechtsverhältnissen wird gewahrt. Insbesondere steht dem nicht die, wie die Kläger geltend machen, Klarheit des Grundbuchs entgegen. Da das Bestehen der Grundschuld nicht an den Bestand einer schuldrechtlichen Forderung geknüpft ist, ist es für das Grundbuch bzw. das Grundbuchamt völlig irrelevant, welche - im Übrigen gar nicht eintragbaren Forderungen die Grundschuld sichert. Den Sicherungszweck, d.h. die Verknüpfung zwischen schuldrechtlichem Darlehensvertrag und dinglicher Grundschuld, regelt allein die zwischen den Parteien zu vereinbarende Zweckerklärung.

3. Die persönliche Haftungsübernahme umfasst die Ansprüche der Beklagten nach einem etwaigen Widerruf gem. § 3 I, Satz 1 HWiG.

Gem. Ziffer 11b der sog. Schuldurkunde sichert die Grundschuld alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Gläubigerin aus jedem Rechtsgrund. Eine so weite Sicherungszweckerklärung sichert im Fall der Unwirksamkeit des Darlehens auch Bereicherungsansprüche und damit auch Ansprüche nach § 3 I HWiG ab (BGH NJW 2003, 885, 886; NJW 2004, 185, 159).

4. Da die Kläger jedoch wirksam sowohl den Darlehensvertrag als auch die dem notariellen Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugrunde liegende Sicherungsabrede widerrufen haben, ist die Beklagte verpflichtet, gem. § 3 HWiG das in Erfüllung der Sicherungsabrede Erlangte, d.h. die Sicherheiten herauszugeben mit der Folge, dass die Zwangsvollstreckung aus der die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Kläger beinhaltenden Urkunde, UR 619/96 des Notars Dr. Wnnn Mnnnn , Onnnn , vom 29.06.1996 unzulässig ist.

a) Die Widerrufserklärung vom 08.08.2002 (Anl. K 10) enthält den Widerruf der an die Beklagte gerichteten "Willenserklärung auf Abschluss des...Vorausdarlehens". In dem Schreiben vom 29.08.2002 (Anl. K 6) weisen die Bevollmächtigten der Kläger die Beklagte darauf hin, dass sie im Besitz einer Grundschuldurkunde sei, die eine persönliche Haftungsübernahme der Mandanten enthalte. Da der Rechtsgrund für die Bestellung dieser unbeschränkten Verpflichtung durch Widerruf entfallen sei, hätten die Mandanten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme.

Aus dem Gesamtzusammenhang beider Schreiben und insbesondere aus dem geltend gemachten Anspruch auf Befreiung von der persönlichen Haftungsübernahme lässt sich entnehmen, dass die Kläger auch das Sicherungsgeschäft widerrufen haben.

b) Der Wirksamkeit des Widerrufs steht nicht § 1 II Nr. 3 HWiG entgegen. Nach dieser Bestimmung besteht kein Recht auf Widerruf, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist.

Diese Voraussetzung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Die Sicherungszweckabrede war bereits Bestandteil des - privatschriftlichen - Darlehensvertrages einschließlich der Schuldurkunde und ist nicht erst konkludent bei notarieller Bestellung des Grundpfandrechts vereinbart worden.

aa) Die Zweckerklärung oder Sicherungsabrede stellt einen Sicherungsvertrag zwischen dem Forderungsgläubiger als Sicherungsnehmer (Bank) und dem persönlichen Schuldner als Sicherungsgeber (Verbraucher) dar. Ein solcher Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits konnte bei der Beurkundung schon deshalb nicht getroffen werden, da für die Beklagte kein Vertreter vor dem Notar erschienen ist. Ausweislich der Urkunde ist der Erschienene lediglich als Vertreter der Käufer und der Verkäufer aufgetreten, nicht aber auch für die Beklagte.

bb) Aufgrund der umfangreichen und offensichtlich von den Parteien als abschließend angesehenen Bestimmungen in dem Darlehensvertrag und in der Schuldurkunde ist ferner anzunehmen, dass keine Regelungslücke verblieben ist, die bei der Beurkundung des Grundpfandrechts hätte gefüllt oder ergänzt werden müssen.

Den dahingehenden Ausführungen des 4. Senats des Kammergerichts in dem Urteil vom 20.07.2004 - 4 U 233/03 - vermag sich der Senat für den hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht anzuschließen.

Der 4. Senat führt dazu aus, dass selbst wenn die Sicherungszweckerklärung in § 2 des Darlehensvertrages in Verbindung mit der Schuldurkunde als widerrufen anzusehen sei, dies nicht dazu führe, dass für die Grundschuld und damit mittelbar für die persönliche Haftungsübernahme keine Sicherungsabrede mehr bestünde. Eine solche Sicherungsabrede könne auch konkludent getroffen werden. Es sei lebensnah und entspreche den wirtschaftlichen Gegebenheiten, dass die Parteien bei Bestellung der Grundschuld jedenfalls für die persönliche Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung stillschweigend eine erneute bzw. weitere Sicherungsvereinbarung getroffen haben. Denn die Kläger hätten die Auszahlung des Vorausdarlehens gewollt und gewusst, dies ohne dingliche Absicherung nicht zu bekommen. Es habe daher bei Bestellung der Grundschuld Einigkeit darüber bestanden, dass diese und das abstrakte Schuldanerkenntnis gerade auch der Absicherung der Ansprüche aus dem Vorausdarlehen dienten.

Für den vorliegenden Fall sprechen dagegen keine Anhaltspunkte für die Annahme, bei Bestellung der Grundschuld sei eine erweiterte oder neue Sicherungsabrede getroffen worden.

Gegen eine inhaltliche Erweiterung der Zweckerklärung dergestalt, dass die Grundschuld (und die persönliche Haftungsunterwerfung) nicht nur das Bauspardarlehen der Beklagten, sondern auch das Vorausdarlehen der Bnn Bank sichern sollen, sprechen die vorangegangenen Feststellungen, wonach sich die Grundschuld auch auf das Vorausdarlehen erstreckt.

Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass erstmals bei der Grundschuldbestellung eine Sicherungsvereinbarung auch für die persönliche Haftungsübernahme getroffen worden ist. Gerade weil es, wie oben ausgeführt worden ist, jahrzehntelanger Praxis entspricht, die Grundschuldbestellung mit der persönlichen Haftungsübernahme und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu verbinden, spricht alles dafür, dass die Parteien schon bei Abschluss des Darlehensvertrages einschließlich Schuldurkunde die darin enthaltene Sicherungsabrede nicht nur auf die Grundschuld, sondern auf die damit - fast zwangsläufig - einhergehende persönliche Schuldübernahme nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstrecken wollten. Auch hier war, der jahrzehntelangen Praxis entsprechend, von Anfang an eine persönliche Haftungsübernahme und damit verbundene persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorgesehen. Bereits in dem Kaufvertrag hatten die Kläger die Verkäuferin in § 17 b bevollmächtigt, "die persönliche und dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären". Auch wenn in dem nachfolgenden zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag das abstrakte Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung nicht als Sicherungsmittel zugunsten der Beklagten aufgeführt worden ist und sich vom Wortlaut her die Zweckerklärung nur auf die Grundschuld bezieht, sind beide Sicherungsmittel und Zweckerklärungen übereinstimmend und gleichzeitig - hinsichtlich des abstrakten Schuldanerkenntnisses und der Zwangsvollstreckungsunterwerfung konkludent - geregelt worden. Wenn es für die Parteien stets festgestanden hat, dass der Kredit nicht ohne ein abstraktes Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung zu erhalten ist, so haben sie dies in ihre Vereinbarungen zum Darlehensvertrag stillschweigend mit einbezogen. Anderenfalls hätte sich gerade die Beklagte nicht zur Darlehensgewährung verpflichten wollen.

Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb neben der Sicherungsabrede für die Grundschuld nicht auch die Sicherungsabrede für die Vollstreckungsunterwerfung Bestandteil des Darlehensvertrages einschließlich Schuldurkunde - konkludent - gewesen sein sollte. Es bestand kein Grund, diese Sicherungsabrede erstmalig bei Beurkundung der Grundschuld zu treffen oder gar zu wiederholen.

cc) Derart weitergehende Abreden wie die Zweckerklärung wären schließlich auch nicht von der Vollmacht in § 17 des Kaufvertrages gedeckt gewesen.

Während § 17 Ziff. b des Kaufvertrages den Verkäufer ermächtigt, die persöliche und dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte zu erklären, bevollmächtigt in § 17 Ziff a) der Käufer den Verkäufer, "alle zur Finanzierung des Kaufpreises und vom Käufer zu tragende Nebenkosten, die von diesem gewünschten Grundpfandrechte zu bestellen und in diesem Zusammenhang alle Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt und den Gläubigern abzugeben."

Die Fassung der Ziff a) ist sprachlich verunglückt. Tatsächlich gemeint ist, dass der Verkäufer berechtigt sein sollte, die vom Käufer gewünschten Grundpfandrechte für die Finanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten zu bestellen.

Diese Vereinbarungen betreffen somit nur die Erfüllung einer (von den Klägern noch zu treffenden oder schon getroffenen) Sicherungsabrede. Der Verkäufer sollte berechtigt sein, die im Einzelnen benannten Sicherungsmittel zu bestellen. Er war dagegen nicht befugt, im Namen der Käufer weitere schuldrechtliche Erklärungen abzugeben und weitergehende Sicherungsabreden zu treffen und damit erst den Schuldgrund für die bestellte Sicherheit (Schuldanerkenntnis nebst persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung) zu schaffen. § 17 des Kaufvertrages enthält keine Ermächtigung, für die Kläger ein schuldrechtliches Grundgeschäft abzuschließen, das u. a. bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Sicherheit zu bestellen und wieder zurückzugewähren ist. Der Gebrauch der Ermächtigung setzt vielmehr einen bestehenden Rechtsgrund voraus.

c) Der Widerruf ist nach den Voraussetzungen des § 1 I Nr. 1 HWiG wirksam erklärt worden.

aa) Die Regelungen des HWiG finden auf den Darlehensvertrag Anwendung. Zwar wären nach dem Wortlaut des § 5 II HWiG nur die Bestimmungen des VerbrKrG zugrunde zulegen. Unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit ist § 5 II HWiG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Vorschriften des HWiG sowohl auf Real- als auch auf Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem VerbrKG ausgeschlossen oder erloschen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustürsituation abgegeben worden ist oder der Vertragsschluss lediglich in der Haustürsituation angebahnt worden ist (BGH II ZR 395/01, S. 6-8).

bb) Der Vertragsschluss zwischen den Parteien ist aufgrund einer Haustürsituation angebahnt worden.

Gem. § 1 I Nr.1 HWiG hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht, wenn er durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung zu dem Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden ist.

Die Kläger behaupten schlüssig, der Vermittler Dnnnn hätte den Kläger zu 2. im April 1996 an seinem Arbeitsplatz angesprochen; ein weiteres Gespräch habe in der Privatwohnung, dann in Gegenwart auch des anderen Vermittlers Filehr, stattgefunden, wo der Darlehensantrag und die Bausparanträge unterzeichnet worden seien (Bl. 8 u. 9).

Die Beklagte stellt eine Haustürsituation in Abrede. Sie hat in erster Instanz vorgetragen, sie gehe davon aus, dass sämtliche Vertragsanbahnungsgespräche in den Geschäftsräumen des Vermittlers Fnnn , "wohl bei einer Firma Annn + Knnn in Bnnn ", geführt worden seien (Bl. 28). In zweiter Instanz führt sie aus, ihr sei "aus zahlreichen Parallelfällen bekannt, dass praktisch alle über die Hnnn und Bnn /Bnnnn in Bnnn erfolgten Immobilien- und Darlehensvermittlungen gerade nicht in einer Haustürsituation, sondern in den Geschäftsräumen der dort "maßgeblich tätigen" Firma Annn und Knnnn stattgefunden haben." (Bl. 245).

Das Bestreiten der Beklagten ist unzureichend. Ihr Vorbringen lässt eine Schilderung, wie sich der konkrete Vorgang abgespielt haben soll, vermissen, obwohl sie dies durch Nachfrage hätte klären können. Ihr Bestreiten beruht vielmehr auf einer Schlussfolgerung aus anderen Fällen, die aber ebenfalls nur sehr vage und unbestimmt wiedergegeben werden. Die Beklagte kann sich ihrer Erklärungspflicht nicht schon allgemein dadurch entziehen, weil sie externe Dritte eingeschaltet hatte. Sie hätte Erkundigungen zu den näheren Umständen einziehen müssen, wenn ihr diese infolge der arbeitsteiligen Erledigung der Geschäftsvorgänge nicht selbst bekannt sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl. Rz 16 zu § 138).

cc) Die Haustürsituation muss die Beklagte gegen sich gelten lassen.

(1) Nach ganz überwiegender Auffassung, auch des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 03, 424) soll für die Zurechenbarkeit der Haustürsituation auf die Grundsätze abzustellen sein, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung gem. §123 II BGB entwickelt worden sind.

Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze kann die vermittelnde Firma, die Bnnnn GmbH, als Dritte im Sinne des § 123 II BGB angesehen werden. Denn der Vermittler (Makler) ist in der Regel Dritter. Anders liegt es nur, wenn der Makler nicht die Interessen beider Parteien wahrnimmt, sondern die Verhandlungen für eine Partei führt.

Von dem Regelfall ist auch hier auszugehen. Die mit der Vermittlung des Darlehensvertrages beauftragte Bnnnnn GmbH hat wie ein Makler durch ihre Vermittlungstätigkeit eine eigene Leistung gegenüber dem Auftraggeber erbracht und nicht zugleich die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem späteren Vertragspartner erfüllt. Generell ist der Makler nicht Hilfsperson des Kontrahenten, sondern Dritter, der durch seine Tätigkeit die Parteien zusammenbringt (BGH NJW 1996, 451).

Eine andere Beurteilung ist durch die zwischen den Klägern und der Baufinanz getroffenen Abrede, auf die sich die Beklagte beruft (Bestandteil des notariellen Kaufvertrages Anlage 1) nicht gerechtfertigt. Allein die erst im Rahmen der Zahlungsanweisung an den das Kaufangebot beurkundenden Notar enthaltene Bestimmung, dass die Kläger der Bnnnnn GmbH den Auftrag erteilen, die Finanzierung zu den in der Zahlungsanweisung zu Punkt 5. genannten Gebührensätzen zu vermitteln, hat lediglich den Rechtsgrund für die von den Klägern zu zahlende Provision geschaffen. Die Bnnnn GmbH ist damit aber nicht in den Pflichtenkreis der Kläger eingetreten.

Fraglich ist aber, ob die Beklagte sich die Haustürsituation zurechnen lassen muss.

Gem. §§ 123 II, 276 BGB erfolgt eine Zurechnung, wenn der Vertragspartner, d.h. hier die Beklagte, das Verhalten des Dritten, d.h. hier der vermittelnden Bnnnn GmbH , kannte oder kennen musste. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, dass die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht. Nach Auffassung des BGH ist die Haustürsituation der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die Anbahnung auch des Kreditvertrages überlässt und wenn aufgrund des Inhalts der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in einer Haustürsituation geworben wurde (BGH II ZR 395/01, S.9 und gleichlautend II ZR 385/02 für die Vermittlung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds).

Diese Voraussetzungen wären im vorliegenden Fall erfüllt.

Im Tatbestand des angefochtenen Urteils heißt es, dass die Hnnn & Bnn "für die Beklagte sämtliche Vertragsverhandlungen von der Einholung der Selbstauskünfte bis zum Ausfüllen der Formulare" übernahm. Die Beklagte hatte der Vermittlerin auch, so der unstreitige Vortrag der Kläger, die Vertragsformulare (wenn auch noch nicht unterzeichnet) überlassen. Unzweifelhaft hatte die Beklagte daher die Vermittlerin in den Vertrieb mit einbezogen und ihr die Anbahnung des Geschäfts überlassen.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH in den o.g. Entscheidungen hätte die Beklagte nach den Kreditunterlagen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haustürsituation gehabt, da die Vermittlerin ihren Sitz nicht am Wohnort der Kläger, die den Vertrag auch in Berlin unterschrieben hatten, hat.

Vermittlerin war hier die "Hnnn & Bnn Gruppe", d.h. für die Finanzierungsvermittlung die Bnnnn ... GmbH bzw die von ihr eingesetzten Untervermittler. Sämtliche Gesellschaften der Hnnn & Bnnn Gruppe hatten ihren Sitz in Dnnnn (vgl. Vortrag Kläger Bl. 11), während die Kläger nach dem Urkundentext den Darlehensvertrag in Berlin unterzeichneten. (Anl. K 3).

Allein diese Umstände reichen aber nach Auffassung des Senats nicht aus, um ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen einer Haustürsituation anzunehmen. Denn 1996 hatte die Beklagte noch gar keinen Anlass, im Hinblick auf das HWiG die Tätigkeit der Vermittler bzw. die Darlehensanträge zu überprüfen. Nach dem Wortlaut des § 5 II HWiG war dieses Gesetz auf den vorliegenden Fall, da es sich um einen Realkreditvertrag handelt, gar nicht anwendbar. Die dem entgegen stehende Richtlinie stammt zwar schon von 1985; das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung war für die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages aber noch gar nicht erkennbar. Der Vorlagebeschluss des BGH an den EuGH zu dieser Frage datiert erst vom 30.11.1999 (BGH NJW 00, 521).

Der BGH führt in diesem Beschluss zur Rechtslage aus, dass ein Teil des Schrifttums zwar der Auffassung sei, dass das HWiG nur dann verdrängt werde, wenn das vorrangig anzuwendende Gesetz dem Verbraucher einen gleich effektiven Schutz biete. Nach der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum, der Instanzgerichte und auch nach seiner Auffassung ließe sich dem Gesetzestext aber nicht entnehmen, dass die Vorrangregelung des § 5 II HWiG im Verhältnis zum VerbrKG nur dann gelten sollte, soweit im Einzelfall die Schutzvorschriften dieser Gesetze eingreifen; so sei die Vorrangregelung des § 5 II HWiG in Bezug auf Realkreditverträge i.S. von § 3 II Nr. 2 VerbrKG als abschließend anzusehen.

Zum damaligen Zeitpunkt bestand daher nach ganz überwiegender Auffassung ein Widerrufsrecht nach dem HWiG dann nicht, wenn das VerbrKG anwendbar war und auch dann nicht, wenn nach dessen Bestimmungen ein Widerrufsrecht gar nicht bestand (wie beim Realkreditvertrag -vorliegender Fall- ) oder bereits verstrichen war (bei einem Personalkreditvertrag (BGH II ZR 395/01). Nur für die Ausnahmefälle der in § 3 Nr. 1 VerbrKG geregelten Fälle, in denen das VerbrKG gar keine Anwendung finden sollte, blieb das HWiG anwendbar.

Fahrlässigkeit könnte der Beklagten nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hätte. Das setzte u.a. die Vorhersehbarkeit der Gefahr voraus.

Für die Beklagte war aber 1996 noch gar nicht vorhersehbar, dass sich eine Mindermeinung gegen eine gefestigte, vom BGH auch 1999 noch verteidigte, Rechtsprechung durchsetzen und das HWiG doch anwendbar sein würde. Ebenso wenig muss der Schuldner für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn seine Rechtsansicht der damals herrschenden Meinung entsprach und daher entschuldigt ist (Palandt/ Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 276 Rz 23).

Dafür sprechen folgende Überlegungen: Nach anerkannten Grundsätzen liegt eine fahrlässige Unkenntnis auch dann vor, wenn die Umstände des einzelnen Falls den Vertragspartner veranlassen müssten, sich danach zu erkundigen, ob die ihm übermittelte Willenserklärung auf einer Täuschung beruht oder nicht. Wenn tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind, die Zweifel wecken, ob eine Willenserklärung "einwandfrei" zustande gekommen ist, dann gebietet es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, dass der Erklärungsempfänger diesen Zweifeln nachgeht. Unterlässt er dies, beruht seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit (BGH NJW-RR 1992, 1005). Der BGH führt in der zitierten Entscheidung weiter aus, der Kläger (Bank) hätte (wegen vorausgegangener Vorfälle) bei dem Beklagten anrufen und fragen müssen, ob mit der (später wegen arglistiger Täuschung angefochtenen) Bürgschaftserklärung bzw. Bürgschaftsurkunde alles in Ordnung geht oder den Erhalt der Bürgschaftsurkunde dem Beklagten schriftlich bestätigen müssen. Wenn daraufhin der Beklagte erklärt hätte, er sei arglistig getäuscht worden, hätte der Kläger die arglistige Täuschung gekannt und die Bürgschaft nicht annehmen dürfen.

Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutete dies, dass die Beklagte bei den Klägern hätte nachfragen müssen, wenn sie Anhaltspunkte dafür hatte, dass deren Darlehenserklärung nicht "einwandfrei", d.h. in einer Haustürsituation, zustande gekommen war. Hätten die Kläger sie über die Umstände der Vertragsanbahnung informiert, so hätte sie die Haustürsituation gekannt. Die weitere Schlussfolgerung, dass die Beklagte dann die Willenserklärung (im Fall eines Widerrufs) nicht hätte annehmen dürfen, ist hier aber gerade nicht übertragbar. Denn nach ganz herrschender Auffassung war das HWiG nicht anwendbar. Die Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass sich eine Nachfrage erübrigte, da ein etwaiger Widerruf unwirksam wäre und sie daher auch nicht über ein Widerrufsrecht hätte belehren müssen. Ihre Rechtsposition wäre -aus ihrer Sicht - von dem Ergebnis der Nachfrage nicht berührt worden.

Die Beklagte hat daher nicht fahrlässig gehandelt.

(2) Gleichwohl können sich die Kläger gegenüber der Beklagten auf ein Widerrufsrecht nach dem HWiG berufen. Nach Auffassung des Senats ist es keine Frage der Zurechenbarkeit gemäß § 123 II BGB, ob die Haustürsituation zulasten der Bank geht, sondern ob eine solche Situation tatsächlich vorgelegen hat.

Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes, wie er gerade auch in der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zum Ausdruck kommt. Ziel der Richtlinie ist es, jeden Verbraucher vor einer übereilten Entscheidung zu schützen. Aus der Sicht des Verbrauchers ist es unerheblich, ob sein Gegenüber Vertreter seines zukünftigen Vertragspartners oder nur Dritter ist, denn der Verbraucher vermag diese - oftmals auch für Juristen nicht einfache - Unterscheidung, noch dazu in einer Haustürsituation, gar nicht zu treffen. Wenn er diese Unterscheidung im Regelfall nicht zu treffen vermag, so kann er sein Handeln auch nicht danach ausrichten. Für den Verbraucher ist allein entscheidend, dass er in einer Haustürsituation zur Abgabe einer auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung bestimmt worden ist.

Ein umfassender Schutz des Verbrauchers ist daher nur gewährleistet, wenn die objektive Lage maßgebend für seine Befugnis zum Widerruf nach dem HWiG ist.

Eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass die Haustürsituation dem Gewerbetreibenden nur unter bestimmten Umständen zurechenbar ist, lässt sich der Richtlinie nicht entnehmen.

Nach Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie u.a. für Verträge, "die zwischen einem Gewerbetreibenden ...und einem Verbraucher geschlossen werden ....anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher in seiner Wohnung ...oder an seinem Arbeitsplatz". Art. 2 der Richtlinie definiert den Begriff "Gewerbetreibender" als "eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen und beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt". Dies stellt klar, dass nur der Vertretene, nicht aber auch der Vertreter Gewerbetreibender sein muss.

Darüber hinaus regelt Art. 1 Abs. 3 und 4, dass die Richtlinie auch für Verträge gilt, bei denen "der Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 oder Abs. 2 genannten Bedingungen ein Angebot gemacht hat, obwohl der Verbraucher durch sein Angebot vor dessen Annahme durch den Gewerbetreibenden nicht gebunden war ...(sowie)..für vertragliche Angebote, die ein Verbraucher unter ähnlichen wie in Abs. 1 und 2 genannten Bedingungen macht, sofern der Verbraucher durch sein Angebot gebunden ist".

Nach diesen beiden Absätzen wird der Verbraucher somit sowohl für schützenswert erachtet, wenn der Vertragsschluss aufgrund zeitlich unmittelbar aufeinander folgende Angebots- und Annahmeerklärungen erfolgt, als auch für den Fall, dass die Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden zu dem in einer Haustürsituation abgegebenen Angebot (gleich ob bindend oder nicht) erst später erfolgt. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob der Verbraucher aufgrund der Haustürsituation zu der Willenserklärung bestimmt worden ist; auf welchen Gründen die zeitlich nachfolgende Annahmeerklärung des Gewerbetreibenden beruht, spielt keine Rolle. Demzufolge kann es keinen Unterschied machen, ob ein "vor Ort" anwesender Gewerbetreibender oder sein Vertreter sich die Annahme noch vorbehalten oder ob sich die Annahme deshalb verzögert, weil ein nicht vertretungsberechtigter Dritter das Angebot erst an den Gewerbetreibenden weiterleiten muss. (Nach deutschem Recht ist es darüber hinausgehend ausreichend, wenn die Willenserklärung des Verbrauchers nicht unmittelbar in der Haustürsituation, sondern zu einem nachfolgenden Zeitpunkt abgegeben wird, sofern die Überraschungswirkung noch fortdauert und der Verbraucher in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.)

Die Bestimmung des § 1 HWiG ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass ein Widerrufsrecht des Verbrauchhers begründet ist, sofern er zur Abgabe seiner Willenserklärung durch eine Haustürsituation bestimmt worden ist. Einer Zurechnung der Haustürsituation an den Erklärungsempfänger über § 123 II BGB bedarf es nicht.

Dieser Auslegung steht der Wortlaut des § 1 HWiG nicht entgegen. § 1 HWiG enthält keine, dem § 123 II BGB entsprechende Regelung. Vom Wortlaut her reicht es aus, dass der Kunde (Verbraucher) zu der auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden ist. Der Wortlaut des Gesetzes spricht daher, gerade weil eine dem § 123 II BGB entsprechende Einschränkung nicht kodifiziert ist, für ein Widerrufsrecht, das allein an das Vorliegen einer Haustürsituation geknüpft ist.

Der Gesetzgeber des HWiG hat allerdings in seiner amtlichen Begründung zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BG verwiesen (BT-Dr. 10/2876, S.11; BGH NJW 2003, 424 <425>). Nach allgemeiner Auffassung spreche nichts dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.

Diese Argumentation ist zwar innerhalb des Geltungsbereichs des BGB zutreffend, sie wird aber dem durch die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 vorgegebenen Zweck, allen Verbrauchern, unabhängig von der Person ihres Verhandlungspartners, die Möglichkeit zu geben, die Verpflichtung aus dem Haustürgeschäft noch einmal zu überdenken, nicht gerecht. Da der Gesetzgeber des HWiG davon ausgegangen war, mit diesem Geestz die europarechtlichen Forderungen erfüllt zu haben, entspricht die Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt seinem Willen (BGH NJW 2002, 1881 <1883>). § 1 HWiG ist daher in diesem Sinne umfassend zu verstehen.

dd) Das Widerrufsrecht der Kläger ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 I HWiG hat nicht zu laufen begonnen, da keine Belehrung der Kläger gem. § 2 I, 2 HWiG erfolgt ist.

ee) Die Haustürsituation war ursächlich für den abgeschlossenen Darlehensvertrag. Dabei muss der Vertrag selbst nicht in der Haustürsituation geschlossen worden sein; ein Fortwirken der Kausalität reicht aus.

Entgegen einer Entscheidung des Thüringer OLG vom 18.05.2004 (5 U 893/03; Anlage BB 22, S. 12) beseitigt nicht ohne weiteres eine noch vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages erfolgte notarielle Beurkundung des Kaufvertrages den durch die Umstände der Vertragsanbahnung entstandenen Überraschungsmoment und Überrumpelungseffekt . So hat der BGH in der Entscheidung XI ZR 167/02 vom 08. Juni 2004, der ebenfalls ein notarieller Anteilserwerbsvertrag an einer Fondsgesellschaft zugrunde lag, die Anwendbarkeit des HWiG nicht im Hinblick auf die notarielle Beurkundung verneint, sondern insoweit auf eine unzureichende Darlegung einer Haustürsituation abgestellt (entspr. auch BGH NJW 2003, 2529 <2530>).

Es ist vielmehr eine Frage der Einzelfallwürdigung, ob sich der Darlehensnehmer bei zwischenzeitlicher Beurkundung des finanzierten Geschäfts und bei einem größeren Abstand zwischen den Verhandlungen in der Wohnung oder am Arbeitsplatz und dem Darlehensvertragsabschluss in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist.

Hier war die Haustürsituation ursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrages.

Der Vertrag wäre sonst nicht oder nicht so abgeschlossen worden wäre. Die Kläger haben nachvollziehbar vorgetragen, dass sie ausweislich ihrer Selbstauskunft über kein Vermögen verfügten, um die Wohnung ohne Darlehensaufnahme finanzieren zu können. Eine alternative Finanzierungsform sei ihnen nicht angeboten worden. Sie hätten auch kein anderes Angebot eingeholt, da für sie Kauf und Finanzierung ein einheitliches Paket darstellten, ohne das der beabsichtigte Steuerspareffekt nicht eintreten konnte. Die nachfolgende Beurkundung des Kaufvertrages führte nach den zugrunde zulegenden Umständen zu keiner Unterbrechung der Kausalität. Zwar besitzt jede notarielle Beurkundung eine gewisse Warnfunktion. Es ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei der das Angebot der Kläger enthaltenden Urkunde um ein lediglich mit persönlichen Daten ergänztes Vertragsformular handelt, das weder erkennen lässt, dass bei der Beurkundung noch einmal konkret verhandelt worden ist (selbst § 17 a ist in seiner sprachlich unzureichenden und unvollständigen Form unverändert geblieben) noch dass für die Kläger überhaupt erkennbar war, dass ein Verhandlungsspielraum bestanden hätte.

Die Haustürsituation wirkte bis zur Unterzeichnung des Darlehensantrages durch die Kläger - in ihrer Wohnung - am 09.05.1994 fort. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es insoweit noch Verhandlungen gab. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Kläger sich als verpflichtet ansahen, diesen Vertrag zu unterzeichnen - einerseits, weil es dem entsprach, was ihnen bei den Gesprächen mit den Vermittlern angekündigt worden war und andererseits, weil mit der Beurkundung des Kaufvertrages bereits der erste Schritt getan war und sie aus ihrer Sicht gar keine andere Wahl hatten, als den vermittelten Darlehensvertrag zu unterzeichnen, um nicht den versprochenen und von ihnen erstrebten Zweck des finanzierten Immobilienerwerbs zu vereiteln.

d). Aufgrund des wirksamen Widerrufs sind die Vertragspartner gem. § 3 I, 1 HaustürWG verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurück zugewähren. Dazu gehört die von dem Widerruf umfasste Sicherungsabrede mit der Folge, dass die in Erfüllung der Sicherungsabrede erhaltenen Sicherheiten, d.h. hier das notarielle Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung herauszugeben sind bzw. von ihnen kein Gebrauch gemacht werden darf. Die Vollstreckungsgegenklage ist daher begründet.

B.

Begründet ist aber auch der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages sowie Verzugszinsen. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Kläger bleiben ohne Erfolg.

1. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist gemäß § 3 HWiG begründet. Danach sind die Parteien verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Dazu gehören die gezahlten Darlehensvaluta in Höhe von 238.080,00 DM = 121.728,37 EUR nebst Verzugszinsengemäß §§ 291, 288 BGB.

2. Entgegen der von ihnen vertretenen Auffassung sind die Kläger nicht berechtigt, infolge des Widerrufs des Darlehensvertrages die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern und die Beklagte statt dessen auf die Immobilie zu verweisen. § 9 II, Satz 1 VerbrKG erstreckt zwar die Wirkung des Widerrufs des Darlehensvertrages auch auf den Kaufvertrag. § 9 VerbrKG findet aber nach dem Wortlaut des § 3 II Nr.2 VerbrKG keine Anwendung auf Realkreditverträge (a). Selbst wenn man § 9 VerbrKG analog oder dessen Grundsätze gemäß § 242 BGB doch bei Realkreditverträgen, die nach dem HWiG widerrufen worden sind, für anwendbar hielte (b), wären dessen Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt, da kein verbundenes Geschäft vorliegt (c).

a) Mit notarieller Urkunde vom 29.05.1996 haben die Kläger, vertreten durch die Verkäuferin, zugunsten der Beklagten eine Grundschuld bestellt (Anl. K 5).

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass der vorliegend vertragliche vereinbarte effektive Jahreszins von 7,23% die Streubreite für Hypothekarkredite für Wohngrundstücke bei einer Zinsfestschreibung auf 5 Jahre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäß der Statistik der Deutschen Bundesbank nur unwesentlich um 0,21 % übersteige. Es handelt sich daher um einen Vertrag, nach dem der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Auch das Landgericht ist, insoweit unangefochten, von einem Realkredit ausgegangen. Auf Realkredite findet nach dem Wortlaut des § 3 II Nr. 2 VerbrKG die Norm des § 9 VerbrKG aber keine Anwendung.

aa) Der BGH weist nun in seiner Entscheidung vom 14.06.2004 einschränkend darauf hin (II ZR 393/02, S. 18 f), dass sich diese Ausnahme vom Schutz des VerbrKG daraus rechtfertige, dass eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, einschließlich Belehrung gem. § 17 BeurkG. Der Verbraucher, der schon nach den für die Bestellung eine Grundpfandrechten geltenden Bestimmungen geschützt sei, bedürfe nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das VerbrKG.

Der BGH hat daher die Anwendbarkeit des § 3 II, Nr. VerbrKG in dem von ihm zu beurteilenden Fall (II ZR 393/02) verneint, da das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten waren und erst recht, bevor die Treuhänderin für diese die Endfinanzierungskreditvertrag abgeschlossen hatte.

Er rechtfertigt die Nichtanwendbarkeit des § 3 II,Nr. 2 VerbrKG mit der Begründung, dass "ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens" nicht stattgefunden hat und die Grundschuld lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit wurde. Bei dieser Sachlage spreche nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Die Bank wisse auch, dass ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten werde. Es sei ihr deshalb zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.

Wollte man dem folgend in den Vordergrund stellen, ob der Kunde persönlich beraten worden ist, so wäre dies hier zu verneinen. Die Kläger selbst waren bei der Grundschuldbestellung am 29. Mai 1996 nicht beim Notar, haben also keine Beratung erhalten. Es war auch kein Vertreter ihres persönlichen Vertrauens an ihrem Wohnsitz beim Notar, sondern ein Vertreter der Verkäuferin. Tatsächlich haben die Kläger den von der Beurkundung erwarteten Schutz bei der Bestellung des Grundpfandrechts persönlich nicht erfahren; allerdings ist die entsprechende Vollmacht der Verkäuferin notariell in § 17 des Kaufangebots beurkundet worden.

bb) Ob mit dieser Vollmachtserteilung eine hinreichende Beratung verbunden war, kann hier offen bleiben. Denn nach Auffassung des Senats steht der Schutzzweck der Beurkundung in keinem Zusammenhang mit der Regelung des § 3 II Nr.2 VerbrKG, wonach im Falle eines Realkredits § 9 VerbrKG keine Anwendung findet. Ebenso wenig trägt die Bestimmung dem Umstand Rechnung, dass nach ganz überwiegender Auffassung der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als verbundenes Geschäft anzusehen seien, weil auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Kreditgeber und Immobilienkäufer in der Regel verschiedene Personen seien (so aber BGH NJW 2002, 1881 <1884>).

Nach § 3 II Nr. 2 VerbrKG sind vielmehr diejenigen Vorschriften von der Anwendung des VerbrKG ausgenommen worden, die für den Realkredit nicht passen. Der Ausschluss von der Anwendbarkeit einzelner Normen beruht aus jeweils unterschiedlichen Gründen.

So ist das Widerrufsrecht ausgenommen worden, da es angesichts der Notwendigkeit der notariellen Beglaubigung oder Bewilligung der Eintragung des Grundpfandrechts und des damit verbundenen Übereilungsschutzes nach Auffassung des Gesetzgebers entbehrlich war.

§ 9 VerbrKG wurde dagegen vom Anwendungsbereich ausgenommen, da der Einwendungsdurchgriff für Realkredite als untypisch angesehen wurde. Ein Durchgriff würde bei Realkrediten eine taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite, die eine Grundlage für deren günstige Zinsgestaltung darstellt, gefährden und damit auf die Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute durchschlagen (vgl. Münch.-Kommentar Ulmer, 3. Aufl. 1995, § 3 VerbrKG Rz 30 und Soergel- Häuser, 1997, § 3VerbrKG Rz 23, auch zum Ausnahmezweck der übrigen Vorschriften).

Mithin ist die in der notariellen Beurkundung bzw. Beglaubigung grundsätzlich enthaltene Warnfunktion der Grund nur für die fehlende Widerrufsmöglichkeit (im Rahmen des VerbrKG) beim Realkreditvertrag. Die Versagung des Einwendungsdurchgriffs beruht dagegen auf der Erwägung, dem Verbraucher die typischer weise geringeren Realkreditzinsen erhalten zu wollen. Ob eine ihre Schutzfunktion ausfüllende notarielle Beurkundung oder Beglaubigung stattgefunden hat, kann daher nur für die Frage von Bedeutung sein, ob ein Ausschluss des Widerrufs gerechtfertigt ist, nicht aber für die Frage, ob der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs Anwendung findet.

b) Es sprechen gute Gründe dafür, § 9 VerbrKG analog oder gemäß § 242 BGB auch für Realkredite zur Anwendung zu bringen, die nach dem HWiG widerrufen worden sind.

Das VerbrKG und das HWiG, die auf zwei EG-Richtlinien beruhen, haben jeweils unterschiedliche Zielrichtungen. Das auf der Verbraucherkreditrichtlinie vom 22.12.1986 -87/102/EWG - beruhende VerbrKG dient dem Schutz des Verbrauchers vor missbräuchlichen Kreditbedingungen und einer Harmonisierung der allgemeinen Bedingungen für den Verbraucherkredit innerhalb der Mitgliedsstaaten. Die auf der Haustürrichtlinie vom 20.12.1985 - 85/577/EWG - basierende HWiG will dagegen den Verbraucher vor übereilten Entscheidungen schützen.

Der EuGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 13.12.2001 (NJW 281,<282 > Nr. 39) erläutert, dass weder die Präambel noch der normative Teil der später erlassenen Verbraucherkreditrichtlinie ( vom 22.12.1986 - 87/102 EWG -) Anhaltspunkte dafür enthielten, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass dieser Richtlinie den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie dahin gehend begrenzen wollte, dass deren spezifischer Schutz nicht für Realkreditverträge gelten sollte.

Mithin müssen die Überlegungen, die im Rahmen des VerbrKG zu einem Ausschluss der Regelungen des § 9 auf den Realkredit geführt haben, nicht auch den Ausschluss dieser Regelung im Rahmen eines Haustürgeschäfts rechtfertigen. Berücksichtigt man, dass der Einwendungsdurchgriff für den Verbraucherkredit ausgeschlossen wurde, um die Kalkulationsgrundlagen der Banken nicht zu berühren und damit eine günstige Finanzierungsmöglichkeit für den Verbraucher zu erhalten, so muss dieses Argument nicht zwangsläufig auch für die in einer Haustürsituation geschlossenen Verträge gelten. Denn die Haustürrichtlinie und das HWiG wollen nicht inhaltlich für den Verbraucher angemessene Verträge gewährleisten, sondern dem überraschten Verbraucher eine Möglichkeit geben, sich allein aufgrund dieses Überraschungsmoments von dem Vertrag zu lösen.

c) Gleichwohl braucht hier die Frage, ob § 9 VerbrKG analog oder über § 242 BGB auch für nach dem HWiG widerrufene Realkredite Anwendung findet (wie es der ab 01.08.2002 geltenden Gesetzeslage entspricht, nachdem die den § 3 II Nr. 2 VerbrKG ersetzende ursprüngliche Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB entfallen ist), nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls liegt kein verbundenes Geschäft in diesem Sinne vor.

Kauf- und Darlehensvertrag sind zwar miteinander verknüpft, da der Kredit zu dem Zweck gewährt worden ist, das von den Klägern für die erworbene Immobilie geschuldete Entgelt zu bezahlen. Sie können aber nicht als wirtschaftliche Einheit derart angesehen werden, dass aus der Sicht der Verbrauchers Kreditgeber und Unternehmer ihm gemeinsam wie eine Partei gegenüber stehen.

Die ganz überwiegende Meinung hat für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit gemäß § 9 VerbrKG verlangt, dass Darlehensvertrag und finanziertes Rechtsgeschäft über ein Zweck-Mittel Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, dass kein Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhält. Bei Grundstückskäufen könne davon nur in besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden. Dabei soll die innere Zweckverknüpfung nicht schon darin liegen, dass dem Käufer ein zweckgebundenes Darlehen gewährt werde, denn beim Immobilienkauf wisse auch der rechtsunkundige Laie, dass Verkäufer und Darlehensgeber verschiedene Personen seien. Eine wirtschaftliche Verflechtung käme nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnüge, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) in Zusammenwirken mit diesen in einer Weise wahrnimmt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge treuwidrg erschiene ( BGH NJW 2000, 3065 <3066 >, 1988, 1583 < 1584 >; 1980, 41 <41 >).

Diese von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben hat der Gesetzgeber im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes übernommen. Nach § 385 III, Satz 2 BGB ist allgemein eine wirtschaftliche Einheit insbesondere dann anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Einschränkend formuliert aber anschließend § 358 III, Satz 3 BGB, dass bei einem finanzierten Grundstückerwerb eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen ist, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück verschafft, oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Unternehmer einseitig begünstigt.

Keine dieser besonderen für den finanzierten Grundstückserwerb verlangten Vorgaben sind hier erfüllt. Die Beklagte hat sich lediglich bei der Vorbereitung und dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung eines gemeinsamen Vermittlers (Hnnn & Bnn Gruppe) bedient. Ein Zueigenmachen der Veräußerungsinteressen wäre dagegen lediglich dann gegeben, wenn die Beklagte z.B. selbst als Maklerin für die Verkäuferin aufgetreten wäre, d.h. sich selbst um die Veräußerung als eigenes Geschäft bemüht hätte. Allein der Umstand, dass sich das Unternehmen und die Beklagte derselben Vertriebsorganisation bedient haben, reicht, wie sich aus dem Zusammenhang der beiden Vorschriften des § 358 III, Satz 2 und 3 BGB ergibt, beim finanzierten Grundstückserwerb gerade nicht aus (anders BGH Urteil vom 14.06.2004, II ZR 395/01 für den Fall einer finanzierten - nicht notariell beurkundeten - Fondsbeteiligung).

Ferner ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten oder bestimmte, in den Bereich der Verkäuferin fallende Funktionen übernommen hätte. Eine einseitige Begünstigung der Verkäuferin durch die Beklagte ist ebenfalls nicht erkennbar.

Ob das der Sicht und dem Schutz des Verbrauchers gerecht wird, kann angesichts der eindeutigen gesetzlichen Vorgaben offen bleiben. Die gesetzlichen Bestimmungen des heutigen Rechts gemäß § 358 III; Satz 2 und 3 BGB sind sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn und Zweck her eindeutig. Für eine weitergehende Auslegung oder entsprechende Anwendung im Rahmen des § 242 BGB bleibt kein Raum, da der Gesetzgeber den Einwendungsdurchgriff für verbundene Geschäfte abschließend in § 358 BGB geregelt hat.

Wenn aber schon nach heutigem Recht kein verbundenes Geschäft angenommen werden kann, so muss dies erst recht für das frühere - hier maßgebende - Recht gelten.

Es ist ausgeschlossen, dass nach früherem Recht geringere Anforderungen an die Annahme eines verbundenen Geschäfts zu stellen waren. Der Gesetzgeber hat mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz den Verbraucherschutz keinesfalls einengen wollen, sondern die alten Bestimmungen zum Teil übernommen und zum Teil die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Mit dem Wegfall der ursprünglichen Fassung des § 491 III Nr. 1 BGB ist der Verbraucherschutz später noch erweitert worden.

Wenn aber nach der Neufassung des § 358 III, Satz 3 BGB, der die andere, allgemeine Bestimmung des § 358 III, Satz 2 BGB ausschließt, bei Immobilienkäufen ein gemeinsamer Vertrieb durch Verkäufer und Bank nicht ausreicht, um ein verbundenes Geschäft anzunehmen, so kann für den früheren Zeitraum nichts anderes gelten. Denn der Gesetzgeber hat keine inhaltlichen Neuerungen eingeführt, sondern die zuvor von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert. Darin kommt der Wille des Gesetzgebers unmissverständlich und jeder anderen Interpretation entgegenstehend zum Ausdruck, dass bei Immobilienkäufen jetzt und erst recht nicht für frühere Fälle andere Umstände als die jetzt normierten (auf der früheren Rechtsprechung beruhend) die Annahme eines verbundenen Geschäfts rechtfertigen können, zumal Satz 3 des Absatz III sogar erst im Anschluss an die Heininger Entscheidung des EuGH (NJW 2002, 281) und des BGH (NJW 2002, 1881) in das - gerade reformierte - Schuldrecht eingefügt worden ist.

3. Die Kläger machen ferner, insbesondere unter Berufung auf die Stellungnahme der Europäischen Kommission (Beistück VII) geltend, dass sich die vom BGH aus §3 HWiG hergeleitete Rückzahlungsverpflichtung für den Verbraucher noch schwerwiegender sei als seine (ratenweise) Zahlungsverpflichtung ohne den Widerruf. Der mit dem HWiG bezweckte Schutz ginge daher ins Leere und widerspreche dem in der Richtlinie 85/577 EWG zum Ausdruck kommenden Gemeinschaftsrecht.

In der Tat hat die Europäische Kommission dem BGH vorgeworfen, die deutschen Vorschriften über das Rücktrittsrecht und die Rückabwicklung des Kreditvertrages "formal und mechanisch <anzuwenden>, ohne sich auch nur im Mindesten an den Gründen des Verbraucherschutzes, die den Rücktritt ausgelöst haben, auszurichten.."

Der Senat hält diese Kritik gegenüber der Rechtsprechung jedoch für ungerechtfertigt.

a) Es ist schon fraglich, ob die vom BGH vorgenommene Rückabwicklung gegen den in der Haustür- und in der Verbraucherkreditrichtlinie zum Ausdruck kommenden Verbraucherschutz verstößt. Beide Richtlinien enthalten keine konkreten Vorgaben dazu, wie eine Rückabwicklung nach Widerruf durchzuführen sei.

Art. 7 der Richtlinie 85/577 EWG bestimmt lediglich, dass sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht richten (EuGH NJW 2002, 281 <282 > Nr. 35). Ihr können daher keine bestimmten Vorgaben entnommen werden, wie rechtstechnisch die Rückabwicklung zu erfolgen hat. Sie enthält auch keine Regelung über verbundene Geschäfte.

Die Verbraucherkreditrichtlinie sieht in Art. 11 einen Einwendungsdurchgriff nur für den Fall vor, dass die aufgrund des Kreditvertrages gekauften Ware nicht oder nur teilweise geliefert wurde oder Mängel aufweist.

Die Richtlinien beinhalten somit keine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, dem Widerruf des Darlehensvertrages aufgrund einer Haustürsituation auch die Unwirksamkeit des in diesem Zusammenhang geschlossenen Kaufvertrages folgen zu lassen und einen Einwendungsdurchgriff zu gestatten.

Insbesondere enthält die Haustürrichtlinie keine Erstreckung der Widerrufsmöglichkeit auf den Immobilienkauf, auch nicht im Rahmen eines Kapitalanlagemodells. Denn Art. 3 II, a der Haustürrichtlinie besagt, dass diese Richtlinie nicht für Verträge über Immobilien gilt. Auch die Europäische Kommission weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass Verträge über Rechte an Immobilien nicht allein deshalb in den Anwendungsbereich der Richtlinie geraten, nur weil sie, wie bei einem kreditfinanzierten Anlagemodell, im Zusammenhang mit einem von der Richtlinie erfassten Geschäft stehen. Eine Verbindung des Schicksals beider Rechtsgeschäfte bedürfte, so die Kommission, einer Änderung der Richtlinie.

b) Der nationale Gesetzgeber hat mit § 3 HWIG bestimmt, dass die empfangenen gegenseitigen Leistungen zurückzugewähren sind. Danach ist der Darlehensnehmer zur Rückzahlung des empfangenen Kredits an den Kreditgeber verpflichtet.

Die Erwägung, einen im Rahmen einer für den Verbraucher günstigen Auslegung einen "Empfang" des Kredites zu verneinen, wenn das Darlehen nicht an den Verbraucher selbst, sondern bestimmungsgemäß direkt an den Verkäufer der Immobilie ausgezahlt worden ist, vermag der Senat sich nicht anzuschließen.

Parteien des Darlehensvertrages sind Verbraucher und Bank; die Leistung an einen Dritten (Immobilienverkäufer) hat gemäß § 362 BGB Erfüllungswirkung gegenüber dem Verbraucher. Empfangen hat der Darlehensnehmer das Geld, wenn der Darlehensgeber seine Leistungspflicht erfüllt hat. Es macht keinen Unterschied, ob die Bank den Kreditbetrag zunächst auf das Konto des Verbrauchers überweist und dieser selbst das Geld an den Unternehmer weiterleitet oder ob der Darlehensgeber weisungsgemäß den Geldbetrag zur Tilgung der Kaufpreisverpflichtung des Verbrauchers unmittelbar an den Unternehmer ausbezahlt. Die direkte Zahlung vom Darlehensgeber an den Unternehmer dient der Abkürzung der Leistungswege und lässt die beiden Vertragsbeziehungen des Verbrauchers zum Unternehmer einerseits und dem Kreditgeber andererseits unberührt.

Diese allgemeinen Grundlagen des Schuldrechts des BGB gelten, mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung, auch für die Rückabwicklung nach dem HWiG. Lediglich für verbundene Geschäfte hat der Gesetzgeber eine Ausnahme zugelassen. Nur in diesem Fall ist es gerechtfertigt, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Diese Ausnahme ist aber als bewusst getroffene, abschließende Regelung anzusehen. Anderenfalls würde auch der Darlehensnehmer besser stehen als ein Anleger, der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat, was grundsätzlich nicht gerechtfertigt erscheint (BGH NJW 2004, 1376 <1378>).

Die von den Klägern geltend gemachte richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der "empfangenen Leistung" i. S. v. § 3 HWiG ist somit ausgeschlossen, da sie Normen des deutschen Rechts aufheben oder funktionslos machen würde (Palandt/ Heinrichs, 63. Aufl. 2004, Einl., Rz 53). Sie hätte zur Folge, dass im Rahmen des widerrufenen Haustürgeschäfts ganz andere Leistungsbeziehungen und Erfüllungswirkungen anzunehmen wären als sie für die übrigen Schuldverhältnisse gesetzlich geregelt sind.

Entsprechendes gilt auch für den Eindruck der Kommission, es dränge sich geradezu auf, dass der Verbraucher zur Rückzahlung nicht verpflichtet sein könnte, weil ihm das wegen der Auszahlung des Geldes und der Wertlosigkeit der Immobilie nicht möglich sei und dies der Unmöglichkeit wegen Diebstahls oder Untergang der Sache gleichzusetzen sei. Dieser Vorschlag verkennt, dass die auf Sachen zugeschnittenen Vorschriften über Unvermögen und Unmöglichkeit auf die Geldschuld als Wertverschaffungsschuld keine Anwendung finden. Das wirtschaftliches Unvermögen den Schuldner nicht befreit, ist ein der deutschen Rechtsordnung immanenter Grundsatz, der nicht ohne gesetzliche Regelung außer Kraft gesetzt werden kann.

Vor diesem Hintergrund kommt auch eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorlagebeschluss des LG Bochum nicht in Betracht. Denn selbst wenn der EuGH im Sinne der Kläger entschiede, verbliebe dem Senat angesichts der vorstehend dargelegten Rechtslage keine andere Entscheidungsmöglichkeit (vgl. BGH XI ZR 325/02 vom 23.9.2003 Anlage B 55, Bl. 142 ff).

Es muss daher bei den allgemeinen Rückabwicklungsregelungen verbleiben.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 II ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung