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Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 16.06.2009
Aktenzeichen: 27 U 157/08
Rechtsgebiete: BGB, AIHonO


Vorschriften:

BGB § 631
BGB § 649
AIHonO § 8 Abs. 2
1. Der Anspruch des Auftraggebers gegen einen Architekten oder Werkunternehmer auf Abrechnung seiner Leistungen und ggf. Rückzahlung seiner überschüssigen Abschlagszahlungen (hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 22. November 2007, VII ZR 130/06) entsteht erst nach Beendigung des Vertrages.

2. Davor ist dieser Anspruch auch dann nicht gegeben, wenn die weitere Durchführung des Bauvorhabens ins Stocken geraten ist und die vollständige Erfüllung des Vertrages damit bis auf Weiteres ausbleiben wird.

3. Die Rechte des Auftraggebers, dem an der Abrechnung seiner eventuell überhöhten Abschlagszahlungen gelegen ist, sind durch die Möglichkeit gewahrt, den Vertrag frei gemäß § 649 BGB oder - wenn ein Grund gegeben ist - fristlos zu kündigen oder eine Aufhebungsvereinbarung mit dem Vertragspartner zu schließen.


Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 27 U 157/08

verkündet am : 16.06.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 26.05.2009 durch den Richter am Landgericht Retzlaff als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. September 2008 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Eigentümer eines größeren Grundstücks in ... (Brandenburg). Er beabsichtigte, es zu teilen, auf einem Teil ein Eigenheim zu errichten und die restliche Fläche zur Bebauung zu veräußern.

Der Kläger wollte für sämtliche Gebäude, die auf dem Grundstück errichtet werden sollten, selbst die Planung erstellen lassen. Im September 2004 beauftragte er den Beklagten, einen Architekten, gegen ein Pauschalhonorar von 10.000,- EUR damit, einen Bauvorbescheid für das Vorhaben zu erwirken. Im Oktober 2004 vereinbarten die Parteien, dass der Beklagte sämtliche Architektenleistungen - "Leistungsphase 1 bis 9 HOAI und Statik (pauschal)" - erbringen solle, die zur Errichtung von fünf Einfamilienhäusern und einem Wohn- und Geschäftshaus auf dem Grundstück erforderlich sind. Der Vertrag sieht für die Architektenleistungen ein Honorar von 77.624,- EUR und für die Statik von 20.000,- EUR, insgesamt mithin 97.624,- EUR (netto) vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 verwiesen.

In der Folgezeit war der Beklagte für den Kläger tätig, unter anderem erstellte er die Entwurfs- und die Genehmigungsplanung und erwirkte eine Baugenehmigung. Bis Ende 2005 leistete der Kläger Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 59.162,41 EUR (brutto).

Die Umsetzung des Vorhabens geriet ins Stocken. Der Kläger konnte bislang keine Teile seines Grundstücks verkaufen und führte auch noch keine nennenswerten Bauarbeiten durch. Der Umfang und die Mangelfreiheit der Leistungen des Beklagten sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger hat die vom Beklagten erstellten Pläne, Entwürfe und sonstigen Unterlagen sowie die Statik für die Gebäude nur zum Teil erhalten.

Unter dem 6. Februar 2007 teilte der Beklagte dem Kläger schriftlich mit, dass die zwischen ihnen "vereinbarte Leistungsphase 8 und 9 nicht mehr benötigt" werde, und legte eine Schlussrechnung über die Leistungsphasen 1 bis einschließlich 7, die einen offenen Honoranspruch von 34.154,21 EUR (brutto) auswies. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 15 verwiesen.

Am 29. März 2007 trafen sich die Parteien zu einem Gespräch, dessen Verlauf und Ergebnis zwischen ihnen streitig ist. Am 30. März 2007 stellte der Beklagte eine neue Schlussrechnung über einen noch offenen Betrag von 33.204,45 EUR (brutto), die eine Zahlung dieses Betrages in sechs monatlichen Raten zu jeweils 5.534,07 EUR vorsah. Die Einzelheiten ergeben sich aus der Anlage B 2. Der Kläger leistete an den Beklagten sodann drei Raten in dieser Höhe.

Sodann verweigerte der Kläger weitere Zahlungen. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2007 (Anlage K 12) forderte er den Beklagten zur Rückzahlung seiner Abschlagszahlungen in Höhe von 44.809,78 EUR auf.

Der Kläger behauptet, die Planung des Beklagten sei mangelhaft, insbesondere berücksichtige sie bei seinem geplanten Eigenheim nicht seine gestalterischen Vorgaben. Die Leistungen des Beklagten in den Phasen 1 bis 7 seien unvollständig. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte unter Berücksichtigung seiner bisherigen Leistungen allenfalls ein Honorar von 30.954,84 EUR (brutto) verdient habe und dass er zur Rückerstattung verpflichtet sei, wie die von ihm vereinnahmten Abschlagszahlungen diesen Betrag übersteigen.

Der Kläger behauptet weiter, dass sich der Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 30. März 2007 nicht mit dem Ergebnis des Treffens der Parteien vom 29. März 2007 decke. Dort habe man sich lediglich dahin geeinigt, dass der Kläger dem Beklagten weitere Ratenzahlungen leiste um sodann im Gegenzug die bislang erstellten Planungen für die einzelnen Gebäude zu erhalten.

Der Kläger hat - soweit für das Berufungsverfahren erheblich - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 44.809,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2007 sowie weitere 858,34 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat insoweit beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, er habe vertragliche Leistungen erbracht, die wertmäßig die Abschlagszahlungen des Klägers überstiegen. Am 29. März 2007 hätten die Parteien mündlich eine Vereinbarung mit dem Inhalt seines Schreibens vom 30. März 2007 (Anlage B 2) geschlossen.

Das Landgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 20. Juni 2008 durch Vernehmung der Zeugen ... und ... Beweis erhoben.

Mit Urteil vom 19. September 2008 hat das Landgericht die Klage sowie eine vom Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es hinsichtlich des Klageantrags ausgeführt, dass ein Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen nur dann bestehe, wenn die Durchführung des Vertrages beendet sei. Von einer solchen Beendigung - etwa durch Kündigung oder Rücktritt - sei nicht auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags, des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Rechtsausführungen des Landgerichts wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Gegen die Abweisung seines Klageantrags durch dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Zu ihrer Begründung trägt er seine Ansicht vor, der Architektenvertrag mit dem Beklagten sei beendet, sodass dieser zur Rückzahlung der zu viel geleisteten Abschläge verpflichtet sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. September 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 44.809,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2007 sowie weitere 858,34 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch von 44.809,78 EUR gegenwärtig nicht zu.

1.

Dieser Anspruch kann sich allein aus dem Architektenvertrag vom Oktober 2004 zwischen den Parteien ergeben. Der Vertrag sieht in Ziff. 3.12 die Pflicht des Klägers zu Abschlagszahlungen an den Beklagten vor. Derartige Abschläge sind lediglich vorläufige Zahlungen auf den endgültigen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers, der erst nach der Schlussrechnung ermittelt werden kann (BGH, Urteil vom 11.2.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 19.3.2002, X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06, MDR 2008, 200).

Aus dem vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen folgt, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, sie an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen. Dieser Rückzahlungsanspruch ist vertraglicher Natur und ergibt sich aus der Vereinbarung der Parteien, die die Pflicht des Auftraggebers zu Abschlagszahlungen vorsieht (vgl. BGH a.a.O., sowie Urteil vom 23.1.1986, IX ZR 46/85, BauR 1986, 361, Urteil vom 1.2.1990, VII ZR 176/88, BauR 1990, 379).

2.

Dieser Rückzahlungsanspruch ist im vorliegenden Fall noch nicht fällig.

a)

Allerdings scheitert der Klageanspruch nicht daran, dass der Beklagte seine vom Kläger bestrittenen Architektenleistungen bislang prüffähig abgerechnet hätte.

Zwar erfolgt der Abgleich der endgültigen Vergütung des Auftragnehmers mit den von ihm vereinnahmten Abschlagszahlungen grundsätzlich anhand der Schlussrechnung, in der Auftragnehmer seine Vergütung abschließend feststellt.

Unterlässt es der Auftragnehmer aber, in angemessener Frist eine Schlussabrechnung vorzulegen, kann der Auftraggeber auch ohne eine solche Rechnung Klage auf Rückzahlung seiner Abschläge erheben, soweit sie die Vergütung des Auftragnehmers seiner Meinung nach übersteigen (BGH Urteil vom 11.2.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 19.3.2002, X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06, MDR 2008, 200). Die Höhe dieser Vergütung kann der Auftraggeber dabei mit einer eigenen Berechnung ermitteln, bei der er sich darauf beschränken kann, die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in zumutbarer Weise auszuschöpfen (BGH, Urteil vom 11.2.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Eine prüfbare Abrechnung schuldet der Auftraggeber nicht. Wenn der Auftragnehmer sich gegen die Klage sodann mit der Argumentation verteidigt, tatsächlich stehe ihm eine höhere als die vom Auftraggeber ermittelte Vergütung zu, so trägt der Auftragnehmer trotz seiner Stellung als Beklagter hierfür die Darlegungslast (BGH a.a.O.).

b)

Der Anspruch des Auftraggebers auf Ausgleich überhöhter Abschlagszahlungen entsteht allerdings erst nach Beendigung des Vertrages, sei es in der ursprünglich vereinbarten Weise oder durch Kündigung (BGH a.a.O.). Denn die Vergütung des Auftragnehmers lässt sich erst dann anhand des erreichten Leistungsstands abschließend ermitteln.

Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Auftragnehmer folglich berechtigt, die geleisteten Abschläge zu behalten. Dies gilt auch dann, wenn die Abschlagsrechnungen, auf die der Auftraggeber gezahlt hat, Fehler aufwiesen oder nicht prüffähig waren, etwa weil sie den an eine Abschlagsrechnung zu stellenden Anforderungen nicht genügten (§ 8 Abs. 2 HOAI, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5.11.1998, VII ZR 191/97, NJW 1999, 713). Abschlagszahlungen sind zwar als vorläufig, aber eben als "bis zur Schlussrechnung vorläufig" anzusehen. Die Rückzahlung einer vor Fälligkeit geleisteten Zahlung kann deshalb erst nach der Schlussrechnung bzw. der Beendigung des Vertrages verlangt werden (BGH, Urteil vom 19.3.2002, X ZR 125/00, NJW 2002, 2640, Rz 16 ff nach juris).

c)

Diese Grundsätze haben auch dann zu gelten, wenn die Durchführung des Werkvertrags ins Stocken gerät. Zwar verzögert sich damit auch die Schlussabrechnung und folglich auch die Rückzahlung (möglicherweise) überhöhter Abschläge an den Auftraggeber. Es besteht aber kein Anlass, aus diesem Grund in Abweichung von der Rechtssprechung des BGH die Pflicht des Auftragnehmers vorzuziehen, über die von ihm vereinnahmten Abschlagszahlungen abzurechnen.

Ist die Verzögerung der weiteren Vertragsdurchführung vom Auftragnehmer zu vertreten, hat der Auftraggeber bei einem schwerwiegenden Grund das Recht, den Vertrag zu kündigen, ohne dem Architekten die noch nicht erbrachten oder unbrauchbare Leistungen vergüten zu müssen (zu den Einzelheiten für den Architektenvertrag vgl. Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2004, § 4, Rz 178 ff m.w.N.). Damit ist der Auftraggeber bei Vertragsverletzungen der Gegenseite hinreichend geschützt. In den übrigen Fällen, in denen die Verzögerung der Vertragsdurchführung in der Regel auf Umstände zurückzuführen ist, die in seine eigene Sphäre fallen, kann er den Architektenvertrag jederzeit gemäß § 649 BGB kündigen. Dadurch wird der Vertrag beendet und der Architekt zur Abrechnung seiner Leistungen verpflichtet. Die dem Auftragnehmer nachteilige Vergütungsfolge des § 649 BGB widerspricht in diesem Fall, wo die Verzögerung der Vertragsdurchführung nicht auf ein schwerwiegendes Verschulden des Architekten zurückgeht, nicht der Interessenlage. Möchte der Auftraggeber sie vermeiden, steht es ihm frei, auf die Kündigung zu verzichten und die Schlussrechnung des Architekten nach der weiteren Durchführung des Vertrags abzuwarten oder eine Aufhebungsvereinbarung zu treffen.

3.

Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger ein ggf. von ihm selbst abzurechnender Anspruch auf Rückgewähr überzahlter Abschläge noch nicht zu. Es ergibt sich weder aus dem klägerischen Parteivortrag noch dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, dass der Vertrag durch Aufhebungsvertrag, Kündigung oder auf andere Weise beendet worden wäre.

a) aa) Den Schriftsätzen des Klägervertreters vermag der Senat nicht zu entnehmen, dass die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung getroffen hätten. Zwar schreibt der Klägervertreter auf S. 4 der Berufungsbegründung vom 4. Dezember 2008, die Parteien hätten "die Leistungsphasen 8 und 9 unstreitig einvernehmlich aus dem Vertrag herausgenommen" und damit den Vertrag vorzeitig beendet. Bei diesem Passus handelt es sich aber lediglich um eine unzutreffende rechtliche Wertung und nicht um Sachvortrag des Klägers. Aus seinem Vorbringen ergibt sich gerade nicht, wann und auf welche Weise eine solche Vereinbarung zustande gekommen sein soll. Vielmehr bestreitet der Klägervertreter an anderer Stelle ausdrücklich, dass sich die Parteien - etwa am 29. März 2007 - auf eine Beendigung des Architektenvertrags geeinigt hätten. So schreibt er etwa in seinem Schriftsatz vom 19. Juni 2008 auf S. 8 f: "Die Behauptung des Beklagten, man habe sich sozusagen darauf geeinigt, dass die Arbeiten des Beklagten nunmehr abgeschlossen seien, entbehren jeglicher Grundlage."

Auf S. 10 seines Schriftsatzes vom 3. April 2008 vertritt der Klägervertreter zwar wiederum eine andere Auffassung und geht "von einer einvernehmlichen Aufhebung des Architektenvertrags" aus. Konkrete Tatsachen, auf die sich diese Einschätzung stützen könnte, werden von ihm aber nicht genannt.

Der Verweis auf die "Honorarschlussrechnung" des Beklagten vom 6. Februar 2007 ist nicht ausreichend. In dieser Rechnung könnte allenfalls ein Angebot des Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu den dort genannten Bedingungen liegen. Der Klägervertreter trägt aber nicht vor, wann und wo dieses Angebot durch den Kläger angenommen worden sein könnte. In seinem Schriftsatz vom 3. April 2008 bezeichnet der Klägervertreter selbst diese Rechnung als ein "Nullum" (dort S. 12).

Freilich ergibt sich aus dieser "Schlussrechnung" des Beklagten wie auch aus seinem sonstigen Vortrag, dass er den Architektenvertrag mit dem Kläger durchaus beenden wollte, allerdings zu (Honorar-) Bedingungen, die vom Klägervertreter jedenfalls jetzt ausdrücklich abgelehnt werden. Ein auch in den Einzelheiten übereinstimmender Wille zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann demgegenüber nicht festgestellt werden.

bb) Auch eine Kündigung des Vertrags wird vom Klägervertreter nicht vorgetragen. Vielmehr heißt es in seinem Schriftsatz vom 19. Juni 2008 auf S. 8 ausdrücklich: "Die Behauptung, man habe irgendwelche Architektenleistungen gekündigt, ist unzutreffend."

cc) Da sich aus dem Vortrag des Klägervertreters nicht ergibt, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien beendet wäre, ist auch der Zeuge ... nicht zu vernehmen. Der Klägervertreter hat ihn als Zeugen dafür benannt, dass die Parteien am 29. März 2007 gerade keine abschließende Vereinbarung, sondern allenfalls eine Regelung über weitere Abschlagszahlungen getroffen haben (S. 6 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2008). Im Termin am 26. Mai 2009 bezog sich nur der Beklagtenvertreter zum Beweis der angeblichen Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 30. März 2007 (Anlage B 2) auf sein Zeugnis.

b) Eine Beendigung des Architektenvertrags ergibt sich auch nicht aus Feststellungen, die das Landgericht nach der Beweisaufnahme vom 19. September 2008 getroffen hat.

aa) Hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Abschlussvereinbarung, die die Parteien am 29. März 2007 oder danach mit dem Inhalt des Schreibens vom 30. März 2007 (Anlage B 2) getroffen haben sollen, ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass eine solche Vereinbarung nicht erwiesen sei. Der Senat legt diese Beweiswürdigung seiner Entscheidung zugrunde, da keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieses Ergebnisses ergeben (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

bb) Der Klägervertreter hat diese Beweiswürdigung in der Berufungsbegründung nicht angegriffen, zumal sie seinem erstinstanzlichen Vortrag nicht zuwiderlief. Auch aus den Schriftsätzen des Beklagtenvertreters ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die landgerichtliche Würdigung der Aussagen der Zeugen ... und ... .

Das Landgericht ist unter Berufung auf den Zeugen ... entgegen der Aussage der Zeugin S davon ausgegangen, dass die Parteien sich am 29. März 2007 nicht im Sinne des Schreibens des Beklagten vom 30. März 2007 geeinigt hatten. Diese Annahme leidet nicht darunter, dass der Zeuge H nach eigenem Bekunden erst nach ca. 45 Minuten zu dem Gespräch hinzugerufen worden ist. Auch eine erst später zu einem Gespräch hinzukommende Person kann in der Lage sein, zu beurteilen, ob die übrigen Teilnehmer zuvor bereits eine Einigung über den in der Diskussion befindlichen Punkt erzielt haben oder nicht. Ausweislich des Protokolls sah der Zeuge ..., als er hinzukam, noch Anlass, den Streit zwischen den Parteien um die Übergabe noch fehlender Unterlagen und ausstehender Zahlungen dahin zu "schlichten", dass "Zug um Zug" abgewickelt werden solle (S. 2 f des Protokolls vom 19. September 2008). Außerdem hat der Zeuge angegeben, noch selbst nach den vom Beklagten erstellten Unterlagen gefragt zu haben, ohne dass ihm konkrete Nachweise vorgelegt worden wären. Beide Punkte - das vom Zeugen gesehene Bedürfnis nach "Schlichtung" sowie das Fehlen der Unterlagen, die der Kläger und der Zeuge bei dem Treffen hatten einsehen wollen - sprechen für die Richtigkeit der Einschätzung des Zeugen, dass die Parteien auch während seiner anfänglichen Abwesenheit keine Vereinbarung getroffen haben, sondern die Verhandlungen noch im Fluss waren.

Die Zeugin ... hat demgegenüber zwar ausgesagt, die Parteien hätten sich vor dem Hinzutreten des Zeugen H im Sinne des Schreibens des Beklagten vom 30. März 2007 (Anlage B 2) geeinigt. Es begegnet aber keinen Bedenken, wenn das Landgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugin ... insgesamt nicht über die des Zeugen H gestellt hat und im Ergebnis somit von einem fehlenden Nachweis ausgegangen ist.

cc) Es kann schließlich auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger das in dem Schreiben des Beklagten vom 30. März 2007 liegende Angebot zum Abschluss einer Vereinbarung mit diesem Wortlaut in der Folgezeit angenommen hätte.

Das Schweigen des Klägers kann nicht als Annahme gewertet werden, weil nicht ersichtlich ist, dass auf ihn die Regeln über kaufmännische Bestätigungsschreiben zur Anwendung kämen.

Die drei Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 5.534,07 EUR sprechen ebenfalls nicht zwingend für die Annahme des Vertragsangebots vom 30. März 2007 durch den Kläger. Wenn ausgehend von der Aussage des Zeugen ... nicht auszuschließen ist, dass die Parteien am 29. März 2007 über die Zahlung weiterer Raten lediglich als Voraussetzung dafür verhandelten, dass der Beklagte dem Kläger die von ihm begehrten Unterlagen übergibt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die sodann geleisteten Zahlungen des Klägers auch aus Sicht des Beklagten in diesem Sinne - also nur als weitere Abschläge - und nicht als Annahme des Vertragsangebots vom 30. März 2007 anzusehen waren.

dd) Im Ergebnis kann folglich nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien am 29. März 2007 oder danach eine Vereinbarung mit dem Wortlaut des Schreibens des Beklagten vom 30. März 2007 geschlossen haben. Es kann daher auch dahinstehen, ob im Fall des Abschlusses dieser Vereinbarung der mit der Klage geltend gemachte Anspruch bestünde oder ob er durch den Vergleichscharakter der Vereinbarung ausgeschlossen wäre.

c) Der Architektenvertrag ist schließlich auch nicht dadurch beendet, dass der Kläger oder der Beklagte von ihm zurückgetreten wäre. Weder ein Rücktrittsgrund noch eine Rücktrittserklärung sind vorgetragen. Es kann insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

4. Der Kläger musste auf die rechtlichen Erwägungen des Senats nicht nochmals hingewiesen werden. Bereits das Landgericht hat die Klage mit der Begründung scheitern lassen, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien nicht beendet ist und hat damit auf den zutreffenden Punkt abgestellt. Der Klägervertreter hätte damit spätestens in der Berufungsbegründung darlegen müssen, wie der streitgegenständliche Vertrag zwischen den Parteien beendet wurde. Daran fehlt es, vielmehr beschränkt sich der Klägervertreter auf die Wiedergabe einer nicht mit Sachvortrag unterlegten abweichenden Rechtsansicht, die seinem erstinstanzlichen Vorbringen zudem widerspricht. Das ist nicht ausreichend.

Der Senat hat der Berufung in seinem Schreiben vom 4. März 2009 zwar Erfolgsaussichten bescheinigt. Dabei hat er aber zugleich darauf hingewiesen, dass die Annahme einer Vertragsbeendigung nicht unproblematisch ist. Die in dem Schreiben angestellten Erwägungen des Senats beruhten auf der Überlegung, dass die Rechtsprechung des BGH zur Rückforderung überhöhter Abschlagszahlungen auch auf die vorliegende Fallkonstellation eines noch nicht zweifelsfrei beendeten Vertrages Anwendung finden könnte. Insbesondere unter Berücksichtigung der Begründung des Urteils vom 19. März 2002 (X ZR 125/00, NJW 2002, 2640) lässt sich diese Annahme aber nicht halten.

5. Die vom Beklagten erstellten Pläne, die der Klägervertreter mit der Berufungsbegründung zum Beleg eingereicht hat, dass der Beklagte die vereinnahmten Abschlagszahlungen nicht verdient hat, vermögen an der Rechtslage nichts zu ändern. Der Ansatz des Klägervertreters, wonach der Beklagte die Höhe der von ihm verdienten Vergütung darlegen muss und der Kläger sich auf eine Ermittlung unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen beschränken kann, ist durchaus zutreffend. Ein Rückerstattungsanspruch unter dieser Verteilung der Darlegungslast entsteht aber erst nach Beendigung des Vertrages. Am Fehlen dieser Voraussetzung scheitert die Klage.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung

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