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Geschäftsnummer: 5 U 185/03

verkündet am: 20. Januar 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2004 durch den Richter am Kammergericht Dr. Pahl als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. März 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 218/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu werben für Damenoberbekleidung in Berlin durch die Ausgabe von Rabattcoupons mit der Preisherabsetzung um 20 % für einen Zeitraum von zwei Tagen, wenn und soweit dies wie folgt geschieht:

2. Von den Kosten beider Instanzen haben der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 Euro und hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Dem Kläger wird vorbehalten, die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger ist Textilkaufmann und betreibt in Berlin-nnnn ein Einzelhandelsgeschäft für Damenoberbekleidung.

Die Beklagte betreibt ein Kaufhaus in den Gnnn -Passagen in der nnnnnnnnnnnnnn in Berlin, in dem ebenfalls unter anderem Damenoberbekleidung gehandelt wird.

In der "Berliner Zeitung" vom 21. Juni 2002 warb die Beklagte mit einer ganzseitigen Anzeige, wie im Tenor Ziff. 1 und in der Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 3. Februar 2003 (Bl. 77, 78 d. A.) verkleinert wiedergegeben. Hier berechtigen vier Rabatt-Coupons bei Vorlage "heute und morgen" zu einem Rabatt in Höhe von 20 % auf 5 Artikel (insgesamt 20 Artikel) aus dem gesamten Sortiment, ausgenommen Verlagserzeugnisse und Tabakwaren.

Der Kläger hat in den beiden Aktionen die Ankündigung und Durchführung einer unzulässigen Sonderveranstaltung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG gesehen. Eine solche Rabattgewährung erfolge nicht im Rahmen des regelmäßigen Geschäftsverkehrs, da sie weder der Branchenübung entspräche noch eine sinnvolle, billigenswerte Fortentwicklung einer solchen darstelle. Auch der Wegfall des Rabattgesetzes gebiete keine andere Bewertung.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Damenoberbekleidung in Berlin durch die Ausgabe von Rabattcoupons mit der Preisherabsetzung um 20 % für einen Zeitraum von zwei Tagen zu werben, insbesondere wie auf Seite 2 der Klage abgebildet und/oder eine solchermaßen beworbene Aktion durchzuführen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, die beworbene Verkaufsveranstaltung liege im Rahmen des regelmäßigen Geschäftsverkehrs. Die Aufhebung des Rabattgesetzes muss bei der Bewertung, was als unzulässige Sonderveranstaltung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG anzusehen sei, berücksichtigt werden. Vergleichbare Verkaufsveranstaltungen seien inzwischen branchenüblich. In der Art und Weise der Aktion liege keine allgemeine Preisherabsetzung, sondern eine Rabattgewährung auf den normal gültigen Kaufpreis.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die Klage abgewiesen. Die beworbene Verkaufsveranstaltung läge nicht außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs, denn Rabatt-aktionen mit Rabatten bis zu 20 % seien nicht mehr außergewöhnlich. Angesichts der Höhe der Rabatte von bis zu 20 % sei es für den Verbraucher nachvollziehbar, dass diese Vorteile nur befristet für einen relativ kurzen Zeitraum angeboten werden könnten. Jedenfalls läge eine vernünftige, sachgerechte und deshalb billigenswerte Fortentwicklung des bislang Branchenüblichen vor.

Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Er beantragt,

nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen, allerdings mit der Maßgabe, dass es statt "insbesondere" nunmehr "wenn und soweit" heißen soll und statt "wie auf Seite 2 der Klage abgebildet" nunmehr "wie nachfolgend abgebildet" (Bl. 77 - 78 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

B.

Die Berufung des Klägers ist - im noch zu entscheidenden Umfang - begründet.

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung folgt aus § 7 Abs. 1 UWG. Mit der streitgegenständlichen Anzeige bewirbt die Beklagte eine Sonderveranstaltung im Sinne dieser Vorschrift.

1. Die Beklagte hatte mit der Zeitungsanzeige am 21. Juni 2002 eine Verkaufsveranstaltung im Einzelhandel angekündigt, die der Beschleunigung des Warenabsatzes diente und den Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile hervorrief. Dies folgt insbesondere aus der starken zeitlichen Befristung und den herausgestellten nicht unerheblichen Preisvorteilen.

2. Die beworbene Verkaufsveranstaltung lag auch außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs.

a) Insoweit muss sie sich aus der Sicht des Verkehrs von den Verkaufsformen absetzen, die sonst für die betroffene Branche typisch sind (BGH, GRUR 1998, 1046, 1047 - Geburtstagswerbung III). Maßgebend insoweit sind die Art und Weise der Ankündigung, insbesondere die Intensität der Werbung und die Umstände der Durchführung des Verkaufs nach dessen Anlass, Umfang, Zeitdauer, Zeitpunkt (z. B. Nähe zum Schlussverkauf) und Preisgestaltung (BGH, GRUR 1958, 395, 397 - Sonderveranstaltung I; GRUR 1962, 42, 44 - Sonderveranstaltung II; GRUR 1975, 491, 492 - Schräger Dienstag; GRUR 1980, 112, 113 - Sensationelle Preissenkungen; GRUR 1983, 184, 185 - Eine Fülle von Sonderangeboten; Köhler/Pieper, UWG, § 7 Rdnr. 20). Außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs liegt eine Verkaufsveranstaltung bereits dann, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen nach den Gesamtumständen trotz Branchenüblichkeit der Eindruck entsteht, dass die Aktion nicht mehr im Rahmen des Regelmäßigen liegt (BGH, GRUR 1980, 112, 113 - Sensationelle Preissenkungen), wenn sie also als eine Unterbrechung des normalen, gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erscheint und den Eindruck des Einmaligen, Unwiederholbaren entstehen lässt (BGH, WRP 2003, 511, 513 - Begrenzte Preissenkung). Auch wenn eine Rabattgewährung für Warengruppen an sich wettbewerbsrechtlich zulässig ist, begründet insbesondere ihre Verknüpfung mit einer kurzfristig anberaumten und auf einen kurzen Zeitraum bemessenen Verkaufsaktion die Annahme einer Unterbrechung des regelmäßigen Geschäftsverkehrs. In der Regel wird der Verkehr gerade einer zeitlichen Begrenzung den Eindruck einer aus dem Rahmen des üblichen fallenden Verkaufsaktion entnehmen (Köhler/Pieper, a.a.0., § 7 Rdnr. 27).

Ein Angebot ist zeitlich begrenzt, wenn es den Eindruck vermittelt, dass es sich bei ihm um eine besondere Gelegenheit handelt, die so eng befristet ist, dass ohne Rücksicht auf einen etwa bestehenden Bedarf sofort gekauft werden muss, um die Gelegenheit nicht zu versäumen (BGH, GRUR 1972, 125, 126 - Sonderveranstaltung III; Köhler/Pieper, a.a.0., § 7 Rdnr. 8, 28, 38, 50 mit weiteren Nachweisen). Je kürzer der Zeitraum, um so eher entsteht der Eindruck einer einmaligen Kaufgelegenheit. Werden auch die Preisvorteile besonders herausgestellt, vertieft dies noch die Annahme einer außerordentlichen Aktion (vgl. BGH, Sonderveranstaltung III; Köhler/Pieper, a.a.0., § 7 Rdnr. 29 mit weiteren Nachweisen).

b) Vorliegend ist die Werbung der Beklagten dadurch gekennzeichnet, dass

aa) für fast das gesamte Angebot der Beklagten

bb) nicht geringe Rabatte (20 %)

cc) für einen kurzen Zeitraum (2 Tage)

dd) kurzfristig (derselbe Tag und ein Tag später) in Aussicht gestellt werden, und zwar

ee) für einen umfangreichen Einkauf (20 Artikel)

ff) unter werblich starker Hervorhebung des "20prozentigen" Rabatts, eines "super-günstigen" Einkaufs begrenzt auf einen kurzen Zeitraum von 2 Tagen

gg) in einer großformatigen Werbeanzeige einer bedeutenden Tageszeitung.

Damit werden nicht unerhebliche Preisvorteile (deutlich mehr als 5 - 10 %) werblich stark hervorgehoben und die Kurzfristigkeit der Verkaufsveranstaltung begründet die naheliegende Versuchung des Verbrauchers, ohne Rücksicht auf einen Bedarf zu kaufen, um diese Gelegenheit nicht zu versäumen. Eine dahingehende, die Verbrauchererwartung prägende Branchenübung ist - jedenfalls zur Zeit und für den Bereich der Warenhäuser und des Textileinzelhandels in Berlin - nicht feststellbar. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der - werblich betonten - sehr kurzen Bemessung des Rabattzeitraums und der Rabattierung fast des gesamten Warenangebots.

Insoweit entspricht es der Rechtsprechung des BGH, derartige Verkaufsaktionen als Sonderveranstaltung im Sinne des § 7 UWG zu werten (vgl. BGH, GRUR 1958, 395, 397 - Sonderveranstaltung I; GRUR 1981, 284, 286 - Pelz-Festival; WRP 2002, 1105; WRP 2003, 511, 513; ebenso auch OLG Köln, MD 2003, 362). Im Fall des OLG Hamm (Urteil vom 15. Mai 2002, 4 U 28/03) betrug der gewährte Rabatt nur die Hälfte (10 %) und er war auf ein Artikel beschränkt. Die vom OLG München aufrechterhaltene Entscheidung des Landgerichts München vom 12. März 2003 betrifft nur eine Rabattgewährung in Höhe von 10 % / 5 %, und das auch für einen längeren Zeitraum (2 Wochen). Die vom OLG Hamm bestätigte Entscheidung des Landgerichts Bochum vom 23. Mai 2002 bezieht sich auf in den Geschäftsräumen verteilte Handzettel mit einer Rabattzusage von nur 5 %.

Die Entscheidung des OLG Nürnberg vom 7. Oktober 2003 (3 U 1017/03) ist - jedenfalls für den örtlichen Bereich Berlins - nicht überzeugend, wenn ausgeführt wird, der Verbraucher sei inzwischen so an Rabattgewährungen gewöhnt, dass er - trotz der zeitlichen Befristung auf 2 Tage - davon ausgehe, dass derartige Vergünstigungen zukünftig immer wieder gewährt werden würden. Denn gerade die werbliche Herausstellung des kurzen Rabattzeitraums signalisiert dem Verbraucher (und soll dies), dass er sich beeilen müsse, um nicht zu spät zu kommen. Ob und wann eine Wiederholung der Rabattaktion dieses Ausmaßes erfolgen wird, bleibt unbestimmt (und soll auch unbestimmt bleiben). "Rabatte" werden zudem im Textileinzelhandel (und auch im Übrigen) von den Händlern nicht immer im eigentlichen Sinne einer zeitlich beschränkten Herabsetzung des allgemeinen Preises angekündigt, sondern verbreitet als - dauerhafte - Herabsetzung dieses Preises (insbesondere in Form eines "Rabatts" vom bisher geforderten oder vom Hersteller empfohlenen Preis) bis zur nächsten Preisanpassung. Damit fehlt es dann gerade an einem zeitlichen Druck. Dies gilt jedenfalls für das Geschäftsgebaren in Berlin.

Der Gesetzgeber hat trotz des Wegfalls des Rabattgesetzes die Vorschriften zu den Sonderveranstaltungen bewusst aufrechterhalten. Deshalb kann die Rechtsprechung des BGH insbesondere insoweit weiterhin als maßgeblich zugrunde gelegt werden, als dem Zeitmoment (Dauer der Aktion) eine besondere Bedeutung in der Abgrenzung zugewiesen wird. Soweit sich der Gesetzgeber nunmehr mit dem Gedanken trägt, die Vorschriften zu den Sonderveranstaltungen ebenfalls aufzuheben, kommt dem rechtliche Bedeutung erst mit der beschlossenen und wirksam gewordenen Gesetzesänderung zu. Bloße Absichtsbekundungen ändern weder die Rechtslage noch die Verbrauchervorstellungen zu den branchentypischen Verkaufsformen.

c) Umstände für eine vernünftige, sachgerechte und deshalb billigenswerte Fortentwicklung der Branchenübung (vgl. hierzu BGH, GRUR 1984, 664, 665 - Winterpreis) sind - gerade im Hinblick auf den großen Zeitdruck für den Verbraucher - nicht erkennbar (ebenso OLG Köln, MD 2003, 362). Denn eine sachlich gebotene betriebliche Notwendigkeit für derartige zeitlich stark begrenzte Aktionen legt die Beklagte nicht dar. Der Räumung der Lager von Saisonware tragen die Schlussverkaufszeiträume und mögliche Sonderangebote hinreichend Rechnung. Dem ist auch die Beklagte nicht näher entgegengetreten. Allein die besondere Werbewirkung der streitgegenständlichen Anzeige genügt als sachlicher Grund nicht, denn sie ist allen nach § 7 UWG untersagten Sonderveranstaltungen eigen. Auch die vom Gesetzgeber erwogene Abschaffung des § 7 UWG wird nicht mit einer sachlichen Notwendigkeit für den Einzelhandel begründet, sondern mit der größeren Abgeklärtheit des Verbrauchers, der eines generell abstrakten Schutzes wie dem aus § 7 UWG nicht mehr bedürfe. Bis zur gesetzlichen Neuregelung verbleibt es aber bei diesem Schutz.

d) An zulässigen Sonderangeboten im Sinne des § 7 Abs. 2 UWG fehlt es schon deshalb, weil nicht einzelne (nach Güte und Preis gekennzeichnete) Waren angeboten werden, sondern ganze Warengruppen.

C.

I. Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Einschränkung der Berufungsanzeige durch den Kläger entsprechend der genannten Maßgabe stellt sachlich eine teilweise Klagerücknahme dar, denn die ursprünglich stark verallgemeinerte Antragsfassung ist auf die konkrete Verletzungshandlung (einschließlich des Kernbereichs) beschränkt worden. Diese konkrete Verletzungshandlung stellt andererseits aber auch den wesentlichen Streitpunkt der Parteien dar.

II. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht - auf der Grundlage der gesicherten Rechtsprechung des BGH - auf den besonderen Umständen des Einzelfalles.

Auch die oben genannte Entscheidung des OLG Nürnberg gebietet keine Zulassung der Revision.

1. Zwar kommt grundsätzlich eine Divergenzrevision in Betracht, wenn ein OLG bei gleichem Sachverhalt von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichtes abweicht. Notwendig ist insoweit ein Abweichen in einer (abstrakten) Rechtsfrage (BGH, Beschluss vom 16. September 2003, XI ZR 238/02).

2. Vorliegend ist dies nicht gegeben. Die Branchenübung und die Verkehrserwartung sind Tatsachenfeststellungen. Die vom OLG Nürnberg festgestellte Verkehrserwartung mag durch die dortigen örtlichen Geschäftsgepflogenheiten begründet sein, für den Bezirk des Kammergerichts ist dies - wie erörtert - nicht gegeben. Auch das OLG Nürnberg geht offenbar von einer - auf seinen Gerichtsbezirk begrenzten - Entscheidung aus, wenn es die entgegenstehende Entscheidung des OLG Köln (MD 2003, 362 ff.) völlig unerörtert lässt und keine Veranlassung zur Zulassung der Revision gesehen hat.

III. Unter diesen Umständen besteht auch kein Anlass, den Rechtsstreit dem Senat gemäß § 526 Abs. 2 ZPO zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagten das Urteil des OLG Nürnberg (eingegangen ausweislich des Eingangsstempels am 5. November 2003 bei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten) im Zeitpunkt der Zustimmung zur Einzelrichterentscheidung am 11. November 2003 bereits bekannt war, ebenso - dem Ergebnis nach - dem Senat bei seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2003 im Rechtsstreit 5 U 149/03, worauf auch die Beklagte im Schriftsatz vom 12. November 2003 zutreffend hingewiesen hat.

Ende der Entscheidung