Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 5 W 35/07

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Hasse und die Richter am Kammergericht Dr. Hess und Dr. Pahl am 13. Februar 2007

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 08. Januar 2007 - 103 O 258/06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 10.000,00 EUR zu tragen.

Gründe:

A.

Beide Parteien sind im Krankentransportwesen tätig.

Die Antragsgegnerin führt mit ihren zum Krankentransport zugelassenen Fahrzeugen auch Beförderungen von Personen durch, für die die ärztliche Versorgung nur den Transport mit einem "Tragstuhlwagen" vorsieht. Weiterhin befördert die Antragstellerin mit ihren Krankentransportwagen in Einzelfällen auch mehrere Personen zugleich.

Die Antragstellerin beanstandet den Transport der Personen mit einer ärztlichen Verordnung "Tragstuhlwagen", weil dies einen "Verkehr mit Mietwagen" nach § 2 Abs. 6, § 49 Abs. 4 PBefG darstelle und die von der Antragsgegnerin eingesetzten Fahrzeuge nur über eine Genehmigung als Krankentransportwagen nach § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 3, § 10 Abs. 1, 2 Rettungsdienstgesetz Berlin (RDG) verfügten, nicht aber über eine solche nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 9 Abs. 1 Nr. 4, § 46 Abs. 2 Nr. 3, § 49 Abs. 4 PBefG für den "Verkehr mit Mietwagen". Der Transport mehrerer Personen sei als "Sammelfahrt" nach § 49 Abs. 4 PBefG unzulässig.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung zurückgewiesen.

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

I.

Hinsichtlich des Transports der Personen mit einer ärztlichen Verordnung "Tragstuhlwagen" durch zugelassene Krankentransportwagen liegt - soweit der Genehmigungsvorbehalt nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 9 Abs. 1 Nr. 4, § 46 Abs. 2 Nr. 3, § 49 Abs. 4 PBefG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (Qualitätssicherung) - nur ein Bagatellverstoß im Sinne des § 3 UWG vor. Im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden Lauterkeitsbezug des genannten Genehmigungsvorbehaltes, soweit auch öffentliche Verkehrsinteressen gewahrt werden sollen.

1.

Es kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass der Transport von Personen mit einer ärztlichen Verordnung "Tragstuhlwagen" keinen Krankentransport im Sinne des § 2 Abs. 3 RDG darstellt, weil insoweit das Vorhalten besonderer medizinischer Einrichtungen des Kraftfahrzeuges und einer medizinischen Ausbildung seiner Besatzung nicht erforderlich erscheint. Die Beförderung von kranken Personen, die keiner fachgerechten Hilfe oder Betreuung bedürfen, ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 RDG von dem Geltungsbereich dieses Gesetzes ausdrücklich ausgenommen. Allein die Notwendigkeit einer transportspezifischen (etwa behindertengerechten) Einrichtung des Kraftfahrzeuges und einer Besatzung mit mindestens 2 Personen führt noch nicht aus dem Anwendungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes heraus und hin zur Anwendung des RDG (vgl. nur § 47 Abs. 3 Nr. 4 PBefG).

Somit verstößt die Antragsgegnerin gegen das Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG.

2.

Dieses gesetzliche Genehmigungserfordernis ist an sich auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 4 Nr. 11 UWG.

a.

Ein Gesetzesverstoß kann aber nur dann als unlauter mit den Mitteln des UWG verfolgt werden, wenn von ihm zugleich eine - den Verstoß prägende - unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es genügt nicht, dass bei einer Wettbewerbshandlung ein Gesetzesverstoß lediglich mitverwirklicht wird. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verstößen gegen Vorschriften, die den Zutritt zum Markt regeln, gilt nichts anderes. Ein Anspruch nach dem UWG ist nicht immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müsste. Es ist nicht Sinn des UWG, dem Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fern zu halten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren. Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, ist vielmehr jede Belebung des Wettbewerbs grundsätzlich erwünscht. Auch bei einem Verstoß gegen Vorschriften über den Marktzutritt muss daher anhand einer - am Schutzzweck des UWG auszurichtenden - Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob es durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält (BGH, GRUR 2002, 825 - Elektroarbeiten, juris Rdn. 21; GRUR 2003, 164, 165 - Altautoverwertung; WRP 2004, 376, 381 - Strom und Telefon I; WRP 2004, 382, 385 - Strom und Telefon II). Diesen Rechtsprechungsgrundsätzen will die Neuregelung in § 4 Nr. 11 UWG Rechnung tragen.

b.

Der Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG für Mietwagen soll zum einen die Sicherheit, Zuverlässigkeit und fachliche Eignung des Unternehmens bei der Personenbeförderung gewährleisten, vgl. § 13 Abs. 1 PBefG. Darüber hinaus sollen auch öffentliche Verkehrsinteressen im Rahmen der § 13 Abs. 2 a, § 8 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 PBefG gewahrt werden.

c.

Soweit der Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 1 Nr. 1 PBefG für Mietwagen die fachliche Qualifikation des Unternehmens sichern will, regelt er das Marktverhalten im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Denn eine solche Schutzfunktion im Interesse insbesondere der Verbraucher hat den notwendigen lauterkeitsrechtlichen Bezug (vgl. BGH, a.a.O., Elektroarbeiten; WRP 2005, 1240, 1242 - Die Diabetesteststreifen; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.49).

3.

Der Verstoß der Antragsgegnerin gegen den Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG für Mietwagen ist im Hinblick auf die Sicherung der fachlichen Qualifikation vorliegend aber ein Bagatellfall im Sinne des § 3 UWG.

a) Mit der Formulierung "zum Nachteil" bringt § 3 UWG zum Ausdruck, dass die Lauterkeit im Wettbewerb nicht um ihrer selbst willen geschützt wird, sondern nur insoweit, als die Wettbewerbsmaßnahmen tatsächlich geeignet sind, zu einer Beeinträchtigung geschützter Interessen der Marktteilnehmer zu führen. Die Verfälschung des Wettbewerbs muss darüber hinaus "nicht unerheblich" sein. Damit soll zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Die Verfolgung von Bagatellfällen, an deren Verfolgung kein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit besteht, soll ausgeschlossen werden. Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu verfälschen, setzt eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung voraus (vgl. OLG Koblenz GRUR-RR 2007, 23 f.). Bei der Prüfung, ob die beanstandete Wettbewerbshandlung zu einer nicht unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet ist, ist dementsprechend eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller vom Schutzzweck der Norm erfassten Umstände vorzunehmen (vgl. Senat GRUR-RR 2005, 357, 358, m.w.N.). In diese sind neben der Art und Schwere des Verstoßes die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts einzubeziehen. Eine nicht nur unerhebliche Verfälschung kann auch bei Verstößen mit nur geringen Auswirkungen auf den Marktteilnehmer im Einzelfall vorliegen, wenn durch das Verhalten eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr besteht. Eine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der betroffenen Mitbewerber ist dann anzunehmen, wenn ihre Marktchancen durch die unlautere Wettbewerbshandlung spürbar beeinträchtigt sein können (OLG Koblenz a.a.O. S. 24 m.w.N.). Letzteres hängt auch von der Größe eines erzielten Wettbewerbsvorsprungs ab (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH GRUR 2001, 258, 259 - Immobilienpreisangaben, m.w.N.). Es reicht nicht aus, dass der Verstoß lediglich geeignet ist, irgendeinen geringfügigen Wettbewerbsvorsprung zu begründen (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. - BGH GRUR 2001, 1166, 1169 - Fernflugpreise). Von Bedeutung sind vielmehr die jeweiligen Marktverhältnisse, wie die Größe des Unternehmens und die Zahl der Mitbewerber auf dem Markt sowie die Art, Schwere, Häufigkeit oder Dauer des Wettbewerbsverstoßes. In Bezug auf die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist darauf abzustellen, ob ihre Informationsinteressen, ihre Entscheidungsfreiheit und ihre sonstigen durch das Gesetz geschützten Interessen spürbar beeinträchtigt sein können. Auch bezüglich der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist das Ausmaß der Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit oder sonstigen Interessen maßgebend (OLG Koblenz a.a.O. m.w.N.). Dementsprechend kann sich ein Anwendungsbereich besagter "Bagatellklausel" des § 3 UWG beispielsweise dann eröffnen, wenn zwar gegen zum Schutz des Verbrauchers erlassene Vorschriften verstoßen wird, der Inhalt des gebotswidrig unterlassenen Hinweises sich aber aus dem übrigen Kontext dem Verbraucher erschließt, aus sonstigen Umständen für den Verbraucher nahe liegt oder für seine Entscheidung von zu vernachlässigender Bedeutung ist (vgl. Ullmann in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 3 Rdn. 42).

b) Der Antragsgegnerin fehlt die Genehmigung im Hinblick auf die fachliche Qualifikation nur formal. Denn sie besitzt für die hier in Rede stehenden Fahrzeuge sogar eine Genehmigung zum Krankentransport nach § 3 Abs. 1 RDG. Diese Genehmigung für einen qualifizierten Krankentransport stellt hinsichtlich der Ausstattung der Fahrzeuge und der Ausbildung des Personals weit höhere Anforderungen als eine Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG für (und sei es auch behindertengerechte) Patientenfahrten. § 13 Abs. 1 RDG entspricht im Übrigen den Anforderungen in § 13 Abs. 1 PBefG. Weitergehendes zur Qualitätssicherung hat auch die Antragstellerin nicht vorgetragen.

Hinsichtlich dieses nur formalen Verstoßes gegen den Genehmigungsvorbehalt nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG kann es darüber hinaus den zuständigen Genehmigungsbehörden vorbehalten bleiben, dagegen vorzugehen (vgl. BGH, GRUR 2001, 258, 259 - Immobilienpreisangabe; GRUR 2001, 1166, 1169 - Fernflugreise; kritisch hierzu Köhler, a.a.O., § 3 Rdn. 67 m.w.N.).

4.

Der Verstoß der Antragsgegnerin mag rechtlich insoweit bedeutsam sein, als die Genehmigung nach § 3 Abs. 1 RDG nach anderen im öffentlichen Interesse gelegenen Marktzutrittsvoraussetzungen vergeben wird als die Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG. Denn § 13 Abs. 3 Nr. 2 RDG stellt insoweit auf das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst ab, § 13 Abs. 2 a PBefG auf das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen öffentlichen Personennahverkehr.

Eine Verletzung des Genehmigungsvorbehaltes aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG unter diesem Gesichtspunkt eines öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen öffentlichen Personennahverkehr verlässt aber - wie erörtert - als rein öffentlich-rechtliche Marktzutrittregelung den nach § 4 Nr. 11 UWG lauterkeitsrechtlich geschützten Bereich und ist unter diesem Gesichtspunkt wettbewerbsrechtlich nicht zu untersagen.

5.

Nichts anderes folgt aus der in § 16 Abs. 1 RDG geregelten Betriebspflicht und Einsatzbereitschaft der "genehmigten" Kraftfahrzeuge für den Krankentransport.

Zwar kann es an einer Einsatzbereitschaft zeitweilig fehlen, wenn der Krankentransportwagen für andere Beförderungszwecke genutzt wird. Zu den näheren Bestimmungen der die Antragsgegnerin betreffende Betriebs- und Einsatzbereitschaft (vgl. hierzu § 14 Abs. 1 Nr. 1 RDG) hat die Antragstellerin aber schon nicht vorgetragen. Die Antragstellerin beruft sich im Übrigen auch nicht auf eine diesbezügliche Gesetzesverletzung. Der insoweit gegebene eigenständige Streitgegenstand wäre damit zudem auch gar nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.

II.

Hinsichtlich des Vorwurfs unzulässiger Sammeltransporte hat die Antragstellerin schon nicht hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin beförderte Personenmehrzahl das Mietfahrzeug nicht im Ganzen (für sich als Gruppe) angemietet hat.

1.

Die Einlassung der Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift zur Zulässigkeit von "Sammelfahrten" macht einen glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin regelmäßig nicht entbehrlich, denn die Antragsgegnerin ist am vorliegenden Verfahren nicht förmlich beteiligt worden. Jedenfalls hier ist offen, was die Antragsgegnerin konkret unter " Sammelfahrten" verstanden wissen will. Insoweit verbieten sich Spekulationen zu Lasten der nicht verfahrensbeteiligten Antragsgegnerin.

2.

Im Übrigen braucht der Mieter eines Mietwagens im Sinne des § 49 Abs. 4 PBefG nicht zugleich der zu befördernde Fahrgast zu sein. Der Mieter kann auch für mehrere Fahrgäste die Fahrt nach Zweck, Ziel und Ablauf unterschiedlich bestimmen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 626; OLG München, GewArch 1994, 1113; Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3. Aufl., § 49 Rdn. 1).

Vorliegend ist zwar - bei einer sukzessiven Aufnahme der zu befördernden "Kranken" - formalrechtlich jeweils der einzelne Beförderungsgast Mieter, denn er schuldet an sich unmittelbar dem Transportunternehmen die Vergütung. Im Hinblick auf die Kostenübernahme der Krankenkasse - bei der hier anzunehmenden ärztlichen Verordnung einer "Tragstuhlbeförderung" - können allerdings wirtschaftlich die Krankenkassen als Mieter angesehen werden, zumal auch die Möglichkeit einer unmittelbaren Kostenabrechnung zwischen Transportunternehmen und Krankenkasse besteht. Eine solche Bestimmung des "Mieters" trägt einer sinnvollen Kostendämpfung im Gesundheitswesen Rechnung und die Belange der einzelnen "Kranken" (insbesondere an einer zügigen Beförderung) können jedenfalls mit einer vor Fahrtantritt eingeholten Einwilligung gewahrt werden. Der so verbleibende nur formal-rechtliche Verstoß unterfällt dann wiederum der Bagatellgrenze des § 3 UWG (anderer Ansicht wohl OLG München, Entscheidung vom 7. März 2006, 6 U 5417/05), zumal allenfalls noch das öffentliche Interesse an einer gleichmäßigen Auslastung aller Mietwagen und Taxiunternehmen berührt sein könnte. Insoweit kann ein etwaiges Eingreifen der Genehmigungsbehörde abgewartet werden (vgl. BGH, a.a.O., Immobilienpreisangabe und Fernflugreise).

C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 97 Abs. 1, § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung