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2. Zum Arglistvorwurf im Kaufrecht bei Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels (hier: Undichtigkeiten im Bereich einer Dachterrasse) durch den Veräußerer.

Geschäftsnummer: 6 U 140/06

verkündet am : 16.10.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 25.09.2007 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Reinhard, den Richter am Kammergericht Ninnemann und die Richterin am Kammergericht Düe

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin vom 1.6.2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.7.2006 teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Wnnnnnnnnnnnnnnn Snnnnnnnnn , nn Bnnn , Schadensersatz in Höhe der Kosten, die aus der Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der Decke unter der Dachterrasse zur Wohnung Ennnn (4.OG rechts, Vorderhaus, Nr. 10) entstehen, und zwar begrenzt auf den Anteil der Kosten, der den Miteigentumsanteilen der Gesellschafter der Klägerin an der Wohnungseigentümergemeinschaft entspricht, an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu leisten. Im Übrigen wird Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 82,69 % und die Beklagte 17,31 % .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % hiervon abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert der Beschwer übersteigt für die Klägerin 20.000,- EUR, für die Beklagte liegt er unter 20.000,- EUR.

Tatbestand:

Die Gesellschafter der Klägerin, die Eheleute Dnn und die Eheleute Dr. Vnn und Dr. Knn , sind jeweils Miteigentümer einer Eigentumswohnung der Wohnungseigentumsanlage Snnnnnnnnn 6. Sie haben sich zusammengeschlossen, um Rechte aus den von ihnen geschlossenen Kaufverträgen wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen die Beklagte als Verkäuferin der Eigentumswohnungen zu verfolgen.

Die Gesellschafter Dr. Vnn und Dr. Knnn erwarben ihre Eigentumswohnung mit notariellem Kaufvertrag vom 28.8.2001 (Anlage K 3), die Gesellschafter Dnn mit notariellem Kaufvertrag vom 18.10.2004 (Anlage 4). Die Gewährleistungsrechte aus diesen Verträgen wegen der Schäden und Mängel an den im Gemeinschaftseigentum stehenden Balkone und Terrassen auf der Südseite des Gebäudes haben sie an die Klägerin abgetreten (§ 3 des Gesellschaftsvertrages, K 1).

Die Beklagte hatte die Immobilie im Dezember 1993 erworben und zunächst die Vermietung fortgesetzt. Im Jahr 2001 hatte sie Wohnungseigentum gebildet und mit dem Verkauf der Eigentumsrechte begonnen. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung wie auch der Berufungseinlegung hielt sie nach Angaben der Beklagten 55, 051 % der Miteigentumsanteile der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Eheleute Dr. Vnn / Dr. Knn sind zu 7, 029% und die Eheleute Dnnn zu 4,397 % an der Gemeinschaft beteiligt.

Die Klägerin begründet die Inanspruchnahme der Beklagten mit Feuchtigkeitsschäden im Bereich der beiden Dachterrassen des Vorderhauses sowie der beiden Erkerbalkone des Vorderhauses des Gebäudes Snnnnnnnnn 6. Dazu trägt sie zu zahlreichen Wassereintritten in die unter den Dachterrassen und Erkerbalkonen liegenden Räumlichkeiten seit 1989 vor (insbesondere Anlagen K 8 ff.). Im Jahr 1997 wurde eine grundlegende Sanierung der Dachterrasse rechts zur Wohnung der Mieterin Dr. Ennn (Wohneinheit Nr. 10) durchgeführt. Dennoch kam es in diesem Bereich weiterhin zu Wasserschäden in der darunter liegenden Wohnung (Wohneinheit Nr. 8). Unstreitig ist durch das eingedrungene Wasser die Geschossdecke zwischen den Wohnungen des 3. und 4. OG im Vorderhaus rechts (Wohnungseinheiten Nr. 10 und Nr. 8) durchfeuchtet; die Deckenbalken sind von Fäulnispilzen zersetzt, wobei streitig ist, ob dies bereits 1997 der Fall war.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochten Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klageforderungen nach den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften behandelt und die Klage abgewiesen. Eine Haftung entfalle wegen eines wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses. Auch seien die Ansprüche verjährt. Für die Annahme von Arglist gebe es keine ausreichende Grundlage, weil die Beklagte nicht habe wissen können, worin die Ursache für das eindringende Regenwasser liege. Das gesamte Ausmaß des Schadens, wie es durch das Gutachten des von der Beklagten eingeschalteten Sachverständigen Dnnnn vom 20.4.2006 (Anlage K 40) festgestellt wurde, sei für die Beklagte ohnehin nicht vorhersehbar gewesen.

Die Gesellschafter der Klägerin haben zwischenzeitlich die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Schäden des Gemeinschaftseigentums der Terrasse und der Decke zwischen Wohneinheit Nr. 8 und Nr. 10 an die Wohnungseigentümergemeinschaft Snnnnnnnnn 6 angeboten (Anlage K 46, Bl. 143 d.A.) . Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat das Angebot mit Beschluss vom 14.6.2006 (Anlage K 46, Bl. 128 d.A.) angenommen.

Die Klägerin meint, es sei fehlerhaft, auf die geschlossenen Kaufverträge Kaufrecht anzuwenden. Es handele sich in beiden Fällen um einen Bauträgervertrag, der wie ein Werkvertrag zu behandeln sei. Die Beklagte habe eine umfangreiche Sanierung des Gebäudes versprochen. Ausreichend sei, dass vor Abschluss des jeweiligen Vertrages das Objekt umfangreich umgestaltet wurde bzw. mit einer solchen Umgestaltung geworben wurde, und zwar unabhängig davon, ob diese Werbung der Wahrheit entsprach. Jeder einzelne Erwerber, so auch ihre Gesellschafter, sei berechtigt, Vorschusszahlung zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum zu verlangen. Der in den Kaufverträgen vereinbarte Gewährleistungsausschluss greife nicht. Aufgrund der Formulierung im Vertrag Vnn /Knn müsse ohnehin die Beklagte nachweisen, dass sie die Mängel nicht gekannt habe. Das Gegenteil folge zudem aus den vorgelegten Unterlagen zur Schadensgeschichte. Die Gewährleistungsansprüche seien entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verjährt. Das Gemeinschaftseigentum sei auch mangelhaft gewesen. Die Böden der Erkerbalkone des Vorderhauses sowie der dortigen beiden Dachterrassen seien undicht bzw. undicht gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die WEG Snnnnnnnnn 6 in 1nn Bnnn EUR 70.000,- zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der WEG Snnnnnnnnn 6 in 1nn Bnnn sämtliche Kosten zu erstatten, die ihr über den Betrag von EUR 70.000,- hinaus zur Beseitigung von Mängeln an den Terrassen und Balkonen auf der Südseite des Gebäudes WEG Snnnnnnnnn 6 in 1nnn Bnnn und deren Folgeschäden entstehen werden;

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die WEG Snnnnnnnnn 6 in 1nn Bnnn von sämtlichen Kosten freizustellen, die ihr durch die Sanierungsmaßnahmen an der Decke zwischen den Wohnungseinheiten 8 und 10 der Immobilie WEG Snnnnnnnnn 6 in 1nn Bnnn und an der zur Wohnungseinheit 10 gehörenden Terrasse entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Entscheidung des Landgerichts für zutreffend und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.

Die vertraglichen Beziehungen der Beklagten und Eheleute Dr. Vnn und Dr. Knn sind nach dem Schuldrecht in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung (BGB a.F.), die Vertragsbeziehungen der Beklagten und der Eheleute Dnn nach dem Schuldrecht in der ab dem 31.12.2002 geltenden Fassung (BGB n.F.) zu beurteilen.

A. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig, aber unbegründet.

I. Zur Zulässigkeit:

Die Klägerin (bzw. ihre Gesellschafter), die Ansprüche aus abgetretenem Recht ihrer Gesellschafter verfolgt, ist (sind) prozessführungsbefugt.

Mit beiden Hauptanträgen begehrt die Klägerin Kostenvorschuss. Anders als noch im Hinweis vom 13.12.2006 geht der Senat bezüglich beider Anträge davon aus, dass die Klägerin Vorschusszahlung gegen die Beklagte durchsetzen bzw. vorbereiten will. Hauptanliegen der Klägerin ist nach den Ausführungen in ihren Schriftsätzen, von der Beklagten im Ergebnis Vorschusszahlung der gesamten Aufwendungen, die die Wohnungseigentumsgemeinschaft zur Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum beider Dachterrassen und beider Erkerbalkone des Vorderhauses aufbringen muss, zu erlangen. Der Senat hat diese rechtliche Einordnung der Anträge in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt und der Erörterung der Sach- und Rechtslage zugrunde gelegt. Auf Widerspruch ist dies nicht gestoßen. Der Klägervertreter hat lediglich für den gestellten Hilfsantrag vorgebracht, dass damit Schadensersatz begehrt werde.

Bedenken gegen die Zulässigkeit, insbesondere gegen die Prozessführungsbefugnis der Klägerin ergeben sich weder aus der Tatsache, dass sie die Klage auf Mängel am Gemeinschaftseigentum stützt, noch aus der Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche an die WEG Snnnnnnnnnn 6.

Der erstgenannte Gesichtspunkt hindert die gerichtliche Verfolgung durch die Klägerin nicht. Der Gemeinschaftsbezug begründet für sich genommen noch nicht die Prozessführungsbefugnis der WEG Snnnnnnnnnn 6. Soweit werkvertragliche Ansprüche auf Vorschuss (wegen mangelbehafteten Gemeinschaftseigentums) in Rede stehen, ist jeder einzelne Erwerber zur gerichtlichen Geltendmachung befugt. Dies ändert sich erst, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Rechtsverfolgung durch Gemeinschaftsbeschluss an sich zieht, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist (vgl. dazu BGH BauR 2007, 1221, juris-Rz. 19 m.w.N.).

Auch die Abtretung der Ansprüche an die WEG Snnnnnnnnn 6 wirkt sich gemäß § 265 ZPO auf die Prozessführungsbefugnis der Klägerin nicht aus, da sie erst nach Rechtshängigkeit erklärt und angenommen worden ist.

Die Klägerin hat ihre Anträge in der Berufungsinstanz gegenüber der ersten Instanz leicht modifiziert. Das ist ohne weiteres zulässig, da sie die Anträge damit nur der gegebenen Rechtslage angepasst hat, wonach ein Anspruch auf Vorschusszahlung zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nur zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt werden kann (BGH, a.a.O., juris-Rz. 18). Im Übrigen folgt für die Mängelbeseitigungsansprüche betreffend die Dachterrasse Ennn gleiches aus deren Abtretung an die WEG Snnnnnnnnn 6, die dazu führt, dass die Klägerin nicht mehr Anspruchsinhaberin ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 6a).

II. Zur Begründetheit:

Das Landgericht hat die Hauptanträge zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Die Klägerin ist nur dann berechtigt, Vorschuss einzufordern, wenn die Verträge, mit denen die Gesellschafter der Klägerin ihre Eigentumswohnungen erworben haben, vollumfänglich nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sind. Das ist aber nicht der Fall.

Der Veräußerer eines Altbaus oder einer Altbauwohnung haftet im Grundsatz nur beschränkt nach Werkvertragsrecht, wenn und soweit er vertraglich eine Herstellungsverpflichtung übernommen hat; also nur für Mängel im Bereich der ausgeführten Umbauarbeiten. Abweichend davon haftet er für die gesamte, einschließlich der nicht von Umbauarbeiten berührten Altbausubstanz nach den Bestimmungen des Werkvertragsrechts dann, wenn die vertraglich übernommenen Bauleistungen ein Ausmaß erreichen, dass sie nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind (BGH NJW 2005, 1115, ebenso BGH BauR 2006, 99; BauR 2007, 1407; BauR 2007, 1036). Das ist der Fall, wenn die übernommenen baulichen Maßnahmen die gesamte geschuldete Leistung prägen, mithin eine uneingeschränkte Anwendung der werkvertraglichen Regelungen gerechtfertigt ist (i.d.S. BGH BauR 2007, 1036, a.a.O., juris-Rz. 23; BauR 2006, 99, juris-Rz. 16). Dagegen genügt es nicht, wenn die versprochenen Baumaßnahmen lediglich punktuelle Eingriffe in die Altbausubstanz mit sich bringen (BGH BauR 2006, a.a.O., juris-Rz. 24f.).

Die Klägerin meint, die übernommenen Ausbauleistungen hätten bei beiden Erwerbsverträgen Neubaucharakter gehabt. Der Senat beurteilt dies anders. Die Beklagte hat sich bei Veräußerung beider Wohnungseigentumsrechte gegenüber den Erwerbern Dnn bzw. Vnn /Knn nicht zu derart gewichtigen und umfangreichen, die gesamte geschuldete Leistung prägenden Bauleistungen, verpflichtet.

1.) Vertrag Dnn (Miteigentumsanteil 4.397/100.000)

a. Der Klägerin ist bereits bei der Auslegung des Inhalts der seitens der Beklagten übernommenen Leistungspflichten nicht zuzustimmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte keine Grundsanierung der gesamten Gebäudesubstanz zugesagt.

Zunächst sind unzweifelhaft die in § 4 des notariellen Kaufvertrags angeführten Einzelmaßnahmen als vertraglich geschuldete Bauleistungen der Beklagten vereinbart. Dort sind angeführt die Fliesenarbeiten in Bad und Gäste-WC, WC und Handwaschbecken im Gäste-WC, eine Wanne im Bad, Fertigparkett auf dem Küchenfußboden sowie Herrichten des Kellerabteils einschließlich der Betonierung des Fußbodens. Auch die Arbeiten, die mit der im Jahr 2004 durchgeführten Zusammenlegung der ehemals zwei Wohneinheiten zu der veräußerten Wohnung einhergingen, zählen zu den werkvertraglichen Pflichten aus dem Vertrag. Diese Maßnahme wird in der Vertragsurkunde (§ 1) selbst angesprochen und bestand, wie die Beklagte unwidersprochen vorträgt, in der Entfernung einer nicht tragenden Wohnungswand.

Der Senat vermag sich dagegen nicht der Auslegung der Klägerin anzuschließen, dass eine weitergehende, die Grundsanierung der gesamten Eigentumsanlage umfassende Herstellungsverpflichtung aus dem Satz in § 4 des Vertrages " Die Wohnung wird als Erstbezug nach Sanierung verkauft." und aus den Angaben im Exposé der Maklerin Lnnn Immobilien vom 18.9.2004 (Anlage K 7) zu folgern sei. Allerdings ist der Umfang der Herstellungsleistungen, zu denen sich der Veräußerer eines Altbaus verpflichtet hat, nicht nur anhand der einzelnen Vertragsbestimmungen in der Vertragsurkunde zu ermitteln; richtigerweise sind unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien die gesamten Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, einzubeziehen (BGH NJW 2005, 1115 m.w.N., juris-Rz. 24, 27). Das entspricht den allgemein geltenden Grundsätzen zur Auslegung von Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB. Es ist anerkannt, dass bei der Auslegung von Willenserklärungen das Verständnis des Empfängers maßgeblich ist; d.h. sein Verständnis, zu dem er gelangt, wenn er die abgegebene Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit prüft (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 133 Rn. 9).

Diese Auslegungsgrundsätze führen aber nicht zu dem von der Klägerin gewünschten Ergebnis. Die Interpretation, der Satz zum Erstbezug nach Sanierung meine eine Sanierung des gesamten Gebäudekomplexes, lässt außer Acht, dass dieser Satz in der Vertragsurkunde in inhaltlichem wie auch räumlichem Zusammenhang mit den für das Sondereigentum übernommenen baulichen Maßnahmen in § 4 steht und damit nur als Erstbezug nach einer Wohnungssanierung verstanden werden kann. Auch der Inhalt des Maklerexposés vom 18.9.2004, auf das die Klägerin sich ausdrücklich beruft, gibt für das Verständnis der Klägerin nichts her. Angaben in einem Maklerexposé können durchaus für eine Auslegung herangezogen werden (vgl. BGH BauR 2007, 1407, juris-Rz. 3, 20, 21). Im vorliegenden Fall wird der Erwartung, die Wohnung befinde sich in einem Gebäude mit bei Vertragsschluss grundsanierter Gebäudesubstanz, durch das Exposé im Gegenteil gerade die Grundlage entzogen. Soweit dort eine Grundsanierung inkl. Elektro- und Sanitärstränge, Dachausbau mit neuer Dacheindeckung aus dem Jahr 1985 und eine Erneuerung der Heizungsanlage im Jahr 1999, also fast zwanzig Jahre bzw. ca. fünf Jahre vor Vertragsschluss, mitgeteilt wird, wird kein verständiger Leser erwarten, dass bezüglich dieser Arbeiten eine Herstellungspflicht mit dementsprechender Erfolgshaftung vereinbart werden sollte.

Nach alldem ist für die Anwendung der Unklarheitenregelung in § 305c BGH n.F. mangels Unklarheit darüber, ob die Wohnung oder das gesamte Gebäude grundsaniert veräußert werden sollte, kein Raum.

Soweit in dem Exposé außerdem von der Errichtung neuer Balkone (die nach dem Foto im Exposé erkennbar ohne Eingriff in die Altbausubstanz errichtet sind) und einer Sanierung der Vorderhausfassade im Jahr 2004 die Rede ist, kann offen bleiben, ob die Beklagte insoweit eine werkvertragliche Herstellungspflicht treffen sollte. Dies kann zugunsten der Klägerin ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der Entscheidung über die Berufung unterstellt werden.

b. Alle (festgestellten und unterstellten) Herstellungspflichten zusammengenommen - also die Leistungen betreffend die Innenausstattung der im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten laut § 4 des Vertrages, die Entfernung einer Trennwand zwischen den ehemals getrennten Wohnungen wie auch die -als selbsttragende Metallkonstruktion konzipierten- Balkone sowie die Sanierung der Vorderhausfassade- haben bei weitem nicht das Gewicht, das Neubauarbeiten zukommt.

Der Bundesgerichtshof hat eine solche, Neubauarbeiten vergleichbare Bedeutung von Baumaßnahmen regelmäßig angenommen, wenn das Leistungsversprechen eine Sanierung wesentlicher Bereiche der für den Bestand des Gebäudes bedeutsamen Teile umfasst (z.B. BGH NJW 2005, 1115; BauR 2007, 1036; BauR 2005, 542) oder aber -falls dies nicht zutraf- bei den Erwerbern aufgrund der weitreichenden Arbeiten zumindest die Erwartung begründet worden war, dass die Altbausubstanz einer grundlegenden Prüfung unterzogen war, ohne dass sich Mängel ergeben hatten (für den Fall, dass auf die vorhandene Altbausubstanz nach Umbau zwei Geschosse aufgestockt worden waren, BGH BauR 2007, 1407, juris-Rz. 21.). Die im gegebenen Fall im Jahr 2004 seitens der Beklagten ergriffenen Maßnahmen reichen an derartige Baumaßnahmen bei weitem nicht heran. Diese Maßnahmen entsprechen eher denen, die der Bundesgerichtshof in einem zu entscheidenden Sachverhalt als Beispiel für einen lediglich punktuellen Eingriff genannt hat; dort hatte er die Entfernung der Badezimmereinrichtung und eines Handwaschbeckens, die Ersetzung einer Balkontür durch ein Fenster, die Anbringung eines Heizkörpers, die Einrichtung eines Rundbogens, das Einsetzen einer Abschlusstür zum Treppenhaus sowie die teilweise Erneuerung der Elektroleitungen als nicht genügend für eine umfassende Anwendung von Werkvertragsrecht bezeichnet ( BGH BauR 2006, 99, juris-Rz. 24) .

2.) Vertrag Dr. Vnn /Dr. Knn (Miteigentumsanteil: 7.029/100.000)

Für den Vertrag zwischen der Beklagten und den Eheleuten Dr. Vnn /Dr. Knn gilt nach den dargestellten Grundsätzen im Ergebnis nichts anderes. Hier stützt die Klägerin sich allein auf die im notariellen Vertrag festgelegten Maßnahmen, § 10 i.V.m. Anlage 1, die sich weitestgehend auf Schönheitsreparaturen beschränken (z.B. Schleifen und Versiegeln der Dielung, Montage neuer profilierter Scheuerleisten, Ausbesserung des Stucks) bzw. -soweit sie darüber hinausgehen- in Relation zum Vertragsgegenstand von äußerst geringem Gewicht sind (z.B. tischlermäßige Überarbeitung der Holzfenster, neuer Estrich des Kellerraums).

Eine den Klageanträgen entsprechende Herstellungsverpflichtung der Beklagten ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Hausverwaltung der Beklagten vom 21.5.2002 (Anlage K 47, Bl. 173 d.A.). Dort heißt es: "wir kommen zurück auf Ihr Schreiben an Herrn Hnnn vom 09.05.2002, das wir zur Beantwortung von Herrn Hnnn erhielten. Nach Rücksprache mit Herrn Nnn teilen wir Ihnen mit, dass die Reparaturarbeiten am Balkon der WE 110 Ihres Obermieters Lnnn wegen Urlaubs ab dem 03.06.2002 beginnen. Sobald diese beendet sind und eine Abtrocknung des Wasserschadens vorliegt, werden wir die Malerfirma Knn informieren, damit der Wasserschaden beseitigt wird." Diesem Schreiben lässt sich nicht einmal entnehmen, dass die Beklagte dadurch gegenüber den Eheleuten Dr. Knn /Dr. Vnn eine bindende Verpflichtung zu Sanierungsmaßnahmen an der seinerzeit betroffenen Dachterrasse übernehmen wollte. Dem Schreiben lässt sich nur entnehmen, dass in der Wohnung der Eheleute Dr. Knn /Dr. Vnn Malerarbeiten durchgeführt werden sollten, und eine zeitliche Perspektive für deren Ausführung aufgezeigt werden sollte. Für eine Auslegung, dass die Beklagte sich verpflichtete, die Abdichtung der über der Wohnung liegenden Terrasse neu herzustellen, die Decke zu trocknen und etwaige Substanzschäden zu beseitigen, gibt sich in dem Schreiben nicht der geringste Anhalt.

III.

Dem klägerischen Begehren, das Gegenstand ihrer Hauptanträge ist, kann auch nicht aus einem anderen als dem von ihr für richtig erachteten Rechtsgrund, etwa einer kaufrechtlichen Anspruchsgrundlage stattgegeben werden. Die einschlägigen kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen sehen weder für das neue noch für das alte Recht eine Vorschusspflicht des Veräußerers vor. Die Klägerin beruft sich für ihre abweichende Auffassung auf gerichtliche Entscheidungen, die jeweils besonders gelagerte Sachverhalte betrafen, die eine Anwendung von Werkvertragsrecht im Einzelfall rechtfertigten. In einer Konstellation, wie der vorliegenden, entspricht es gerade der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass Werkvertragsrecht -jedenfalls für die betroffenen Mängel- ausgeschlossen ist.

Auch als Schadensersatzklage können die Hauptanträge nicht als behandelt werden. Denn die Vorschussklage und die Schadensersatzklage haben unterschiedliche Streitgegenstände, die allein von der Klagepartei bestimmt und nur von dieser ggfs. auch geändert werden können (vgl BGH BauR 1998, 369; OLG Dresden NJW-RR 2000, 1337; OLG Düsseldorf BauR 2004, 1813; a.A. Brandenburgisches OLG NJW-RR 2001, 386).

B. Die Klage hat mit dem Hilfsantrag -allein auf die Terrasse zur Wohnung Ennn bezogen - teilweise Erfolg.

I. Der Hilfsantrag ist als Feststellungsantrag zulässig. Das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht. Dies ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bei einem Schadenersatzanspruch stets gegeben, wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Entwicklung ist, und zwar unabhängig davon, ob ein Teil des Schadens bereits bezifferbar wäre (BGH NJW 1984, 1552; VersR 1991, 788). Im vorliegenden Fall trifft dies zu. Die Klägerin verfolgt mit dem Hilfsantrag, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, einen Schadensersatzanspruch, den sie anteilig nur für die auf ihre Gesellschafter entfallende Beteiligung an der Wohnungseigentümergemeinschaft beansprucht. Die Höhe des Schadens steht noch nicht fest, da nach den bisherigen Erkenntnissen aus dem Gutachten Dnnnn bei Klageerhebung nicht abschließend beurteilt werden konnte, wie weitgehend die Schädigung der Holzbalken in der Decke unter der Dachterrasse der Wohnung Ennn (Nr. 10) durch den Nassfäulebefall fortgeschritten ist.

II. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist begründet.

Nach den in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen des Klägervertreters, wonach mit dem Hilfsantrag Schadensersatzansprüche der Gesellschafter der Klägerin verfolgt werden sollen, ist der Antrag darauf gerichtet und in diesem Sinne auszulegen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Wohnungseigentümergemeinschaft Snnnnnnnnnn 6 Schadensersatz in Höhe der Kosten, die aus der Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der Decke unter der Dachterrasse zur Wohnung Ennn (4.OG rechts, Vorderhaus, Nr. 10) entstehen, in Höhe der Beteiligung der Gesellschafter der Klägerin am Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft zu leisten.

1. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach dem Vertrag der Eheleute Dnnn nach § 437 Nr. 3 BGB n.F. liegen vor.

a. Der Kaufgegenstand, das Wohnungseigentumsrecht, war bei Übergabe mangelhaft i.S.v. § 434 BGB n.F., weil das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsanlage Feuchtigkeitsschäden durch Undichtigkeiten im Bereich der Decke unter der Dachterrasse zur Wohnung Ennn aufwies. Allein schon die Tatsache, dass in ein Gebäude von außen Feuchtigkeit eindringt, ist ein Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. (vgl. etwa BGH IBR 2002, 383, Volltext bei juris), weil die Kaufsache aus diesem Grund nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die Beklagte leugnet nicht, dass wiederholt Regenwasser durch den Terrassenboden eingedrungen ist (vgl. auch die Feststellung im Protokoll vom 26.11.2004, K 36), was für die Annahme eines Mangels des Gebäudes genügt, während unerheblich ist, ob dafür stets dieselbe oder verschiedene Ursachen verantwortlich waren.

b. Die Haftung der Beklagten ist nicht aufgrund des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses im notariellen Kaufvertrag ausgeschlossen. Der Ausschluss ist nach § 444 BGB n.F. unwirksam, weil die Beklagte den fraglichen Mangel arglistig verschwiegen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof handelt derjenige, der durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels täuscht, arglistig, wenn er einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenlegung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Ein Handeln in betrügerischer Absicht ist für den Arglistvorwurf nicht erforderlich. Eine Verhaltensweise, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert ist und mit dem kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss, genügt (BGH IBR 2002, 383; BauR 2001, 1431).

Die Beklagte hat den Erwerbern Dnnn die Undichtigkeit der Dachterrassendecke bei Vertragsschluss nicht mitgeteilt, obwohl sie über die Undichtigkeiten in dem fraglichen Bereich, die auch offenbarungspflichtig waren, informiert war.

Eine Kenntnis der Undichtigkeit kann die Beklagte nicht in erheblicher Weise leugnen, indem sie pauschal eine Kenntnis von Mängeln in Abrede stellt. Durch zahlreiche, unstreitige Begebenheiten ist belegt, dass vertretungsbefugte, für die Beklagte handelnde Personen Kenntnis von wiederholten Wassereintritten hatten, was ihr zuzurechnen ist. So waren die Geschäftsführer Nnn und Hnnn bzw. ihr Gesellschafter Dr. Hnnnn mehrfach persönlich mit der Undichtigkeitsproblematik aufgrund eindringenden Regenwassers befasst:

-Am 14.3.2000 gab es einen Ortstermin wegen dieser Problematik, an dem der Gesellschafter Dr. Hnnnn -Architekt von Beruf- teilgenommen hatte, bei dem ein Kontergefälle der betroffenen Terrasse festgestellt wurde (Anlage K 28).

-Am 14.1.2002 fand ein Ortstermin unter Beteiligung ihrer Geschäftsführer Nnn und Hnnn statt (vgl. Anlage K 32).

-Am 8.1.2003 vermerkte die Hausverwaltung der Beklagten auf der schriftlichen Meldung eines erneuten Wassereintritts durch eine Mieterin, dass der Geschäftsführer Nnnn informiert wurde (Anlage K 33).

-Am 6. 10.2004 wendet sich die Hausverwaltung unter Bezugnahme auf eine Anweisung von Herrn Hnnn schriftlich an Dr. Hnnnn , damit dieser sich wegen Wassereintritts mit den betroffenen Mietern in Verbindung setzen möge (Anlage K 43).

-Am 13.10.2004 gab es ein Folgetelefonat wegen der Angelegenheit zwischen Hausverwaltung und Geschäftsführer Hnnn der Beklagten (Bl. 16 d.A.).

Dahinstehen kann nach alldem, wieweit die Beklagte sich darüber hinaus auch das Wissen der jeweiligen Hausverwaltung, die die vermieteten Wohnungen für die Beklagte betreute, zurechnen lassen muss.

Die Beklagte war auch verpflichtet, die ihr bekannte Undichtigkeit gegenüber Kaufinteressenten zu offenbaren.

Allerdings ist ein Vertragspartner nicht verpflichtet, die andere Seite über jeden Nachteil des Vertragsobjektes ungefragt zu informieren. Grundsätzlich ist es Sache jeder Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Anerkannt ist eine Aufklärungspflicht aber für besonders wichtige Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 123 Rn. 5 m.N.d.Rspr.).

In den hier aufgetretenen Feuchtigkeitsproblemen sieht der Senat einen solchen gewichtigen Umstand. Die über Jahre hindurch fortbestehende Undichtigkeit eines Gebäudes gegen von außen eintretende Feuchtigkeit, besonders im Bereich einer Dachterrasse, ist in ganz erheblichem Maß schadensträchtig, und hat damit maßgeblichen Einfluss zum "ob" und "wie" der Kaufentscheidung des Käufers einer Eigentumswohnung (vgl. im Ergebnis ebenso zu vergleichbaren Feuchtigkeitsproblemen bei Gebäuden: BGH IBR 2002, a.a.O.; NJW 1993, 1703, juris-Rz. 15; NJW-RR 1992, 333). Der Annahme arglistigen Verschweigens steht auch nicht entgegen, dass Erwerber dann nicht schutzbedürftig sind, weil sie den betreffenden Mangel ohne weiteres hätten erkennen können (vgl. zu dieser Einschränkung BGH IBR 2002, a.a.O.). Erkennbar war der Mangel nur in den Räumlichkeiten unter der Terrasse, die den Erwerbern einer anderen Wohnung nicht zugänglich sind. Die Eheleute Dnn haben nicht die darunter belegene, sondern eine Wohnung im Gartenhaus erworben.

c. Die Klägerin kann aufgrund der Haftung der Beklagten für die Undichtigkeit im Bereich der Dachterrasse der Wohnung Ennn nach § 437 Nr. 3 BGB n.F. Schadensersatz verlangen. Die Beklagte hat die Verletzung ihrer Pflichten, angesichts des ihr anzulastenden arglistigen Verhaltens, schuldhaft verletzt (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.). Auch ist sie mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 9.9.2005 (Anlage K 42) erfolglos zur Mängelbeseitigung i.S.v. § 281 Abs. 1 BGB aufgefordert worden.

Als Schaden zu ersetzen ist der Minderwert, den die Kaufsache durch den Mangel hat. Der Verkäufer hat die Wertdifferenz zwischen mangelhafter und mangelfreier Sache zu erstatten. Ermittelt werden darf die Wertdifferenz vom Käufer anhand der Kosten, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGHZ 108, 156, juris-Rz. 21 m.w.N.). Handelt es sich um einen Mangel am Gemeinschaftseigentum, so verteilt sich der anhand der Beseitigungskosten ermittelte, insgesamt entstandene Minderwert auf die einzelnen Wohnungseigentümer, und zwar nach Maßgabe des jeweiligen Anteils am Gemeinschaftseigentum, denn die Summe der jeden einzelnen Miteigentümer treffenden Schäden kann nicht größer sein als der insgesamt entstandene Minderwert (BGHZ 108, a.a.O.).

Insoweit besteht ein Unterschied zum Werkvertragsrecht. Dort ist der (sogen. kleine) Schadensersatzanspruch des Erwerbers (Bestellers) der Höhe nach nicht entsprechend seiner Beteiligungsquote am Miteigentum begrenzt; dieser Anspruch ist lediglich verfahrensmäßig derart beschränkt, dass nur die Eigentümergemeinschaft gemeinschaftlich den Anspruch (des einzelnen Erwerbers) durchsetzen kann (BGH BauR 2007, 1221, juris-Rz.19; BauR 2006, 979, juris-Rz. 18 f.)

Auch bei Anwendung neuen Schuldrechts bleibt diese Unterscheidung, einschließlich der Beschränkung des Schadensersatzanspruchs der Höhe nach, sachgerecht. Zwar steht dem Käufer nach neuem Recht ebenso wie im Werkvertragsrecht ein Nacherfüllungsanspruch gerichtet auf Beseitigung des Mangels zu. Nach wie vor unterscheiden sich aber die Hauptleistungspflichten beider Vertragstypen, für deren Verletzung Schadensersatz geschuldet wird, wesentlich. Der Verkäufer hat anders als der Werkunternehmer nicht eine Herstellungspflicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs übernommen. Dieser Unterschied rechtfertigt nach wie vor, den Schadensersatzanspruch des einzelnen Käufers nicht so zu bemessen, dass mit den daraus erlangten Mitteln der mangelfreie Zustand der Kaufsache allein herbeigeführt kann.

d. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB war bei Klageerhebung nicht abgelaufen.

2. Auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach dem Vertrag der Eheleute Dr. Vnn / Dr. Knn nach § 463 BGB a.F. sind gegeben.

(1) Der Kaufgegenstand, das Wohnungseigentumsrecht, war auch hier bei Übergabe im Jahr 2001 mangelhaft i.S.v. § 459 BGB a.F., weil das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsanlage Feuchtigkeitsschäden durch Undichtigkeiten im Bereich der Decke unter der Dachterrasse zur Wohnung Ennn aufwies. Wie schon für die Ansprüche aus dem Erwerbsvorgang Dnnn dargelegt, liegt ein erheblicher Mangel vor, wenn durch die Decke einer Dachterrasse von außen Feuchtigkeit in ein Gebäude eindringt. Dieses war für die Eheleute Dr. Vnn und Dr. Knnn ebenso wenig wie für die Eheleute Dnn erkennbar. Auch ihre Wohnung liegt nicht unter der betroffenen Dachterrasse (zur Wohnung Nr. 10).

Die Beklagte leugnet auch hier nicht, dass es vor dem Erwerb der Eheleute Dr. Vnn / Dr. Knnn zum Eindringen von Regenwasser im Bereich der Decke des Terrassenbodens gekommen ist (vgl. auch die Feststellung im Protokoll vom 26.11.2004, K 36), was für die Annahme eines Mangels des Gebäudes genügt, während unerheblich ist, ob dafür stets dieselbe oder verschiedene Ursachen verantwortlich waren.

(2) Die Haftung der Beklagten ist nicht aufgrund des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses im notariellen Kaufvertrag ausgeschlossen. Der Ausschluss ist nach § 476 BGB a.F. unwirksam, weil die Beklagte über den fraglichen Mangel arglistig getäuscht hat.

Die Voraussetzungen für die Annahme von Arglist sind bereits oben (B II.1.b.) dargelegt.

Die Beklagte hat die Undichtigkeiten gegenüber den Eheleuten Dr. Vnn /Dr. Knn bei Vertragsschluss zumindest bedingt vorsätzlich verschwiegen. Denn sie hielt diesen Fehler zumindest für möglich (aa) und hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Käufer in Unkenntnis davon, den Vertrag zu Konditionen abgeschlossen haben, die sie sonst nicht akzeptiert hätten (bb).

(aa) Die ausreichende Kenntnis vertretungsbefugter, für die Beklagte handelnder Personen ist belegt. Zwar wird man der Beklagten zugute halten können, dass sich ihr Wissensstand im Laufe der Jahre änderte. Insbesondere kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte nach der grundlegenden Sanierung der betroffenen Dachterrasse im Jahr 1997 zunächst nicht wusste, dass die Terrasse auch mit der neu aufgebauten Decke undicht war. In den folgenden Jahren kam es dann aber erneut zum Eintritt von Regenwasser im Bereich der Dachterrasse. Davon erhielt die Beklagte auch Kenntnis:

-Am 4.5.1999 kam es zu einer schriftlichen Unterrichtung durch die Hausverwaltung der Beklagten an deren Geschäftsführer Hnnn über Beschwerden der Mieter über eindringendes Regenwasser in dem fraglichen Bereich (Anlage K 23).

-Am 1.10.1999 gab es einen Besichtigungstermin durch die Bauaufsicht mit einer anschließenden Mitteilung über "wohnungsaufsichtlich festgestellte Mängel", wovon die Beklagte ausweislich eines Vermerks der Hausverwaltung eine Kopie erhielt (Anlage K 25). Die Beklagte selbst benennt ihren Gesellschafter Dr. Hnnnn als Zeugen für die Beseitigung des von der Bauaufsicht festgestellten Wasserschadens in der darunter belegenen Wohnung der Mieterin Snnn , der auch nach Beklagtenvortrag so schwerwiegend war, dass er nicht durch Malerarbeiten allein beseitigt werden konnte (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 19.4.2006, Bl. 43 d.A.).

- Am 14.3.2000 fand zur Ursachenerfoschung ein Besichtigungstermin unter Beteiligung des Gesellschafters Dr. Hnnnn statt (Anlage K 28).

Diese Kenntnis wurde bis zum Vertragsschluss mit den Eheleuten Dr. Vnn / Dr. Knn am 28.8.2001 nur unmaßgeblich erschüttert. Mit der Möglichkeit weiterer Wassereinbrüche musste die Beklagte auch nach den Reparaturen, die die Beklagte zwischenzeitlich (Ende 1999 und Anfang 2000) hatte ausführen lassen, weiterhin rechnen. Denn diese kleineren Reparaturen waren nicht geeignet, die sichere Überzeugung zu begründen, das Problem sicher beseitigt zu haben. Nach Art der ausgeführten Maßnahmen musste die Beklagte mit dem nicht unwahrscheinlichen Ergebnis rechnen, dass sich die Maßnahmen als unzureichend erweisen würden. Denn mit den Arbeiten an der Regenrinne und der Abwasserableitung von der Terrasse in die Regenrinne hatte man lediglich dafür gesorgt, dass eine Ansammlung kritischer Wassermassen möglichst vermieden wurde. Die Stellen, durch die das Wasser bisher eintreten konnte, waren damit nicht verschlossen worden. Zudem hatte man das festgestellte Kontergefälle des Terrassenbodens, das ebenfalls geeignet war, gefahrenträchtige Wasseransammlungen auf der Terrasse zu begünstigen, nicht beseitigt. Wenig aussichtsreich waren die Arbeiten der Fa. Rnnn (vgl. Rechnung vom 17.5.2000, Anlage B 8), auf die die Beklagte sich als Maßnahme zur Reparatur von Undichtigkeiten beruft. Geeignete Maßnahmen lassen sich der vorgelegten Rechnung nicht entnehmen. Danach wurde von der Fa. Rnnn zwar ein Winkelblech aus Titanzinkblech eingebracht, hinter die Holzverkleidung der seitlichen Terrassenwände geschoben und das Zinkblech auf dem Terrassenboden mit Silikon versiegelt. Falls man seinerzeit die Vermutung gehegt haben sollte, dass Wasser an den seitlichen Anschlüssen der Isolierschichten der Terrassendecke an den Wänden eindringen konnte und diese Undichtigkeit beseitigen wollte, war die ergriffene Maßnahme zur Fehlerbeseitigung ungeeignet. Der Senat, dem u.a. Bausachen als Sonderzuständigkeit zugewiesen sind, kann die Eignung aufgrund seiner Erfahrungen aus dieser Tätigkeit selbst beurteilen. Für eine wirksame Abdichtungsmaßnahme wäre unverzichtbar gewesen, das Winkelblech mit der Isolierschicht, d.h. der unter Estrich und Fliesenbelag befindlichen Bitumenschweißbahn (vgl. Position 3.03 der Rechnung der Gnnnn GmbH vom 3.7.1997, Anlage B 1), zu verbinden.

Da auch die Beklagte fachkundig ist (ihr Geschäftsführer Nnn wie auch ihr Gesellschafter Dr. Hnnnn sind Architekten), war ihr sehr wohl bekannt, dass die beiden Reparaturen nur ein Versuch zur Beseitigung der Probleme waren.

Auch die vergleichsweise lange Phase ohne "Wassermeldungen" durch Mieter konnte von ihr nicht als endgültiger Erfolg fehl gedeutet werden, da die ergriffenen Maßnahmen, auch wenn sie das Problem nicht lösen konnten, doch jedenfalls zeitweilig (durch die Silikonverfugung) wirken konnten bzw. durch die verbesserte Regenwasserableitung kritische Wassermengen auf der Terrasse nur noch seltener erreicht wurden. Für eine Überzeugung der Beklagten, dass die Problematik endgültig beseitigt ist, hätte es verlässlicherer Maßnahmen, insbesondere der Beseitigung des Kontergefälles zur Terrassentür hin, und/ oder einer sehr viel längeren Zeitraums ohne Wassereintritte bedurfte (vgl. etwa BGH NJW-RR 1992, 333 -dort waren sieben Jahre ohne Eindringen von Feuchtigkeit nach einem Reparaturversuch verstrichen).

(bb) Ohne Zweifel hätte die Information, dass die Dachterrasse möglicherweise noch nicht zuverlässig abgedichtet ist, weitere Nachfragen der Eheleute Dr. Vnn / Dr. Knn ausgelöst und bei wahrheitsgemäßer Aufklärung über die gesamte sich über viele Jahre hinweg ziehende Vorgeschichte dazu geführt, dass sie die Eigentumswohnung nicht oder zu anderen Bedingungen, besonders was den Gewährleistungsausschluss angeht, erworben hätten.

(3.) Zum Inhalt des Anspruchs gelten die Ausführungen zum Vertrag der Eheleute Dnnn entsprechend. (4.) Der Anspruch ist nicht verjährt. Einschlägig ist Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, da es um eine Haftung für Arglist geht. Nach altem Recht haftete der Verkäufer für Arglist 30 Jahre (§ 195 BGB), nach neuem Recht nach § 438 BGB drei Jahre, gerechnet ab Kenntnis vom Mangel, jedoch nicht vor fünf Jahren ab Übergabe der Kaufsache, § 438 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 BGB n.F.. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB bedeutet das, dass der Lauf der kurzen, nach neuer Rechtslage geltenden Frist am 1.1.2002 begonnen hat, mindestens bis 31.12.2006 lief und durch die am 17.2.2006 eingereichte Klage rechtzeitig unterbrochen worden ist.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO und auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung