Judicialis Rechtsprechung

1. Bei den Kosten für die Beseitigung von Grundankern einer Baugrubenwand, die im Nachbargrundstück im Bereich einer geplanten unterirdischen S-Bahn-Trasse gesetzt wurden, handelt es sich um einen von der Betriebshaftpflichtversicherung des Tiefbauunternehmers nicht umfassten Erfüllungsschaden und nicht um einen Mangelfolgeschaden, wenn nach dem Inhalt des Tiefbauvertrages das Einbringen der Anker gestattet war und lediglich keine Anker im Trassenbereich verbleiben durften, tatsächlich dort jedoch Anker verblieben, zum Teil weil sie in einem falschen Winkel eingebracht wurden, zum Teil wegen Nichtfunktionierens der Sprengvorrichtungen der planmäßig im Bereich der Trasse eingebrachten Anker.

2. Die Beseitigung der Anker stellt dann die Beseitigung des Sachschadens an den Teilen des Nachbargrundstücks dar, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung durch das Tiefbauunternehmen gewesen sind, so dass auch der Risikoausschluss der Bearbeitungsschäden greift.

---

Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 6 U 67/07

verkündet am : 19.08.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Reinhard und die Richter am Kammergericht Fischer und Ninnemann

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin vom 6. März 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% hiervon abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Gewährung von Versicherungsschutz aus einer Betriebshaftpflichtversicherung, die Gegenstand des als Anlage K 2 eingereichten Versicherungsscheins war.

Zum den Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob der Versicherungsfall eingetreten ist und ein Anspruch der Klägerin auf Versicherungsschutz besteht oder ob die gegen sie erhobenen Ansprüche auf die Erfüllung des Tiefbauvertrages mit der K gerichtet sind oder eine an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung zum Gegenstand haben.

Zu den Einzelheiten des streitigen Parteivortrages im ersten Rechtszug sowie zum Inhalt der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Auffassung vertreten, dass der gegen die Klägerin von der Auftraggeberin geltend gemachte Anspruch auf Entfernung der Anker in der ersten Ankerlage ein Erfüllungsanspruch sei. Die von der Auftraggeberin geltend gemachten Kosten, die sie zum Entfernen der Anker aufbringen musste und deren Erstattung sie von der Klägerin begehrt, seien deshalb Gegenstand eines Ersatzanspruchs, der an die Stelle des Erfüllungsanspruchs getreten sei. Ein derartiger Anspruch sei nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung. Zu den Einzelheiten der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Klageabweisung und verfolgt ihr Klagebegehren in erweitertem Umfang weiter.

Sie macht im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht die Ziffer 3 der B -B (H 052) nicht beachtet habe (Bl. II/3 d. A.). Diese Regelung sei auf die Klägerin anwendbar, denn sie sei Bauhandwerkerin und als solche in die Handwerksrolle eingetragen.

Die Anker seien zwar mit einer falschen Neigung in den Boden eingebracht worden, so dass sie im Bereich der Tunneltrasse zu liegen kamen (Bl. II/5 d. A.). Dieser Fehler sei erst im Jahr 2004 festgestellt worden. Die Auftraggeberin KIG habe die Leistung der Klägerin jedoch beanstandungslos abgenommen, die Anker hätten funktioniert und seien objektiv fehlerfrei (Bl. II/4 d. A.). Im Bauvertrag sei keine Regelung über die Rückbaupflicht dieser Anker in der 1. Lage vorgesehen. Die Klägerin habe gemäß § 3 Ziff. 3.2.8.3 des Bauvertrages Zonen beachten müssen, in denen keine Anker zulässig gewesen seien. Die Skizze SK-B-15 (K 30 = II/81) sei Vertragsbestandteil geworden. Gemäß § 15 Ziffer 15.5.1 hätten die Ankerarbeiten so geplant bzw. gestaltet werden müssen, dass die Anker im Endzustand den Tunnelbereich nicht berühren (Bl. II/79, 128 d. A.). Es sei richtig geplant worden, im Übrigen handele es sich jedoch um keine Hauptleistungspflicht, sondern um einen vorsorglichen Hinweis (Bl. II/129 d. A.) Wäre zutreffend gebaut worden, hätten die Anker dauerhaft im Boden bleiben können (II/127 d. A.).

Die fehlerhafte Neigung der Anker sei erst Jahre nach der Vertragserfüllung bei der Vorbereitung des Tunnelvortriebs bemerkt worden. Es handele sich um Mangelfolgeschäden, so dass die Ziffer 3 eingreife (Bl. II/10 d. A.).

Die Klägerin hafte der K nach den Regelungen über den gesamtschuldnerischen Innenausgleich sowie aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Bl. II/13 d. A.).

Die Stadt Leipzig sei Eigentümerin des mit den Ankern belasteten Grundstücks. Diese nehme die K in Anspruch (Bl. II/14 f. d. A.). Da die Anker an einer Stelle liegen, wo sie nicht sein dürften, weil sie den Tunnelverlauf stören, liege eine Eigentumsverletzung vor. K habe der Klägerin vorgeschrieben, wie die Anker zu platzieren seien. Nur für die richtige Platzierung habe Einverständnis der Stadt Leipzig mit der Einbringung bestanden (Bl. II/17 d. A.). K hafte gemäß §§ 1004, 823 BGB.

Die Stadt Leipzig habe sowohl die Klägerin als auch K mit dem Schreiben vom 1. 11. 2002 (K 26 = II/32 d. A.) privatrechtlich (Bl. II/19 d. A.) in Anspruch genommen. Auch ein öffentlich-rechtlicher Beseitigungsanspruch dürfte bestehen (K 27 zur zweiten Ankerlage = II/34 d. A.).

Da die Klägerin neben K als Gesamtschuldnerin hafte, bestehe ein Ausgleichs- bzw. Befreiungsanspruch gemäß § 10 VOB/B, der vom Versicherungsschutz umfasst sei (Bl. II/21 d. A.). K stütze ihren Anspruch auf den Vertrag, die Baugenehmigung und die Tatsache, dass sie selbst von der Stadt Leipzig in Anspruch genommen werde (Bl. II/24 d. A.).

Da die Klägerin aus Deliktsrecht von der Stadt Leipzig in Anspruch genommen werde, komme es auf Fragen der Vertragserfüllung gegenüber KIG nicht an (Bl. II/135, 136 d. A.)

Durch die Belastung der K mit den Ansprüchen der Stadt Leipzig habe die Klägerin in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen.

Die Klage gegen die N GmbH sei erhoben worden, um die Verjährung zu unterbrechen. Die Prozessführung erfolge im Interesse der Beklagten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 6. 3. 2007 zum Geschäftszeichen 7 O 160/06 zu verurteilen,

a) an sie € 16.626,80 zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage aus € 12.491,60 und seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung aus € 4.135,20 zu zahlen, die ihr im Rahmen des Rechtsstreits gegen die N G GmbH vor dem Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen 94 O 163/04 und vor dem Kammergericht zum Geschäftszeichen 26 U 177/05 entstanden sind, und

b) festzustellen, dass die Beklagte sie freizustellen hat von

aa) solchen Kosten, die ihr im Rahmen des Rechtsstreits gegen die N G GmbH vor dem Bundesgerichtshof im Verfahren VII ZR 31/08 und ggf. vor dem Landgericht oder dem Kammergericht entstehen werden, falls dessen Kostenentscheidung geändert wird,

bb) solchen Kosten, die ihr im Rahmen des Rechtsstreits gegen die K I mbH & Co. KG vor dem Landgericht Leipzig zum Geschäftszeichen 1 HK O 9925/00 entstanden sind und dort in weiteren Instanzen noch entstehen werden, jedoch nur insoweit, als sie die in lit. cc) genannte Problematik erste Ankerlage betreffen,

cc) dem folgenden Anspruch, den die K I mbH & Co. KG bezüglich des Bauvorhabens "J -P /P " in Leipzig gegen sie geltend macht im Zusammenhang mit der Einbringung von Ankern der ersten Ankerlage in den Boden:

"Die S B GmbH wird verurteilt, die der K I mbH & Co. KG für die Bergung der Anker A1.047, A1.048, A1.049, A1.050, A1.051, A1.052 (Bezeichnungen gemäß Plan SB.PRO.883653/PLA.0005) entstandenen Aufwendungen in Höhe von € 938.381,78 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (21. 12. 2007) zu erstatten".

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend und macht geltend, die Klägerin sei nach dem Spezialtiefbauvertrag verpflichtet gewesen, die Anker, die an unzulässiger Stelle im Boden verblieben seien, wieder zu entfernen. Dafür bestehe kein Versicherungsschutz, weil es sich um eine Hauptpflicht der Klägerin aus dem Vertrag mit der K handele. Bei dem vertragswidrigen Zurücklassen der Anker im Grund und Boden der Stadt Leipzig handele es sich um keinen Mangelfolgeschaden, sondern um vertragliche Nichterfüllung. Das Einbringen der Anker habe auch die Eigentumsrechte der Stadt Leipzig nicht verletzt, da das temporäre Setzen der Anker an jeder Stelle - auch im Bereich der Bahntrasse - gestattet gewesen sei. Rechtswidrig sei lediglich das Zurücklassen der Anker im Boden, und zwar auf Grund öffentlichen Rechts. Ein Anspruch der Stadt Leipzig aus § 823 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Dementsprechend habe die Stadt Leipzig die Klägerin auch nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen - die bloße zusätzliche Anrede des Geschäftsführers der Klägerin in dem an die K gerichteten Schreiben (Anlage K 26) reiche dafür nicht -, sondern in Gestalt einer bauaufsichtsrechtlichen Anordnung (Anlage K 27).

Zu den Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den der Klägerin mit Beschluss vom 15. Juli 2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Juli 2008 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend den geltend gemachten Klageanspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz verneint, denn ein solcher Anspruch steht der Klägerin wegen des hier im Streit stehenden Sachverhalts nicht zu.

1) Zwischen den Parteien bestand unstreitig ein Versicherungsvertrag, der eine Betriebshaftpflichtversicherung für Baubetriebe, Bauhandwerker u. a. zum Gegenstand hatte. Gemäß Nr. 7 des als Anlage K 23 überreichten Versicherungsscheins wurde der Versicherungsvertrag zwar einvernehmlich zum 1. Juni 2001 aufgehoben. Zugleich wurde jedoch eine Nachhaftung der Beklagten bis zum 1. Juni 2006 für vor dem 1. Juni 2001 gesetzte Schadensursachen vereinbart. Hier hat die Beklagte unstreitig die streitigen Anker der ersten Ankerlage, die aus dem Boden des Nachbargrundstücks zu entfernen sind, vor diesem Datum durch den Nachunternehmer einbringen lassen. Damit ist ein etwaiger Versicherungsfall innerhalb versicherter Zeit eingetreten.

2) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Versicherungsleistungen jedoch deswegen nicht zu, weil der Versicherungsfall nicht eingetreten ist, denn die hier von der K gegen die Klägerin geltend gemachten Ansprüche haben eine Erfüllungsleistung zum Gegenstand beziehungsweise eine an deren Stelle getretene Ersatzleistung im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 der AVB H051. Es handelt sich weiterhin um vom Versicherungsschutz ausgenommene Bearbeitungsschäden gemäß § 6 Nr. 8b) der AVB H051 und nicht um Mangelbeseitigungsnebenkosten gemäß Nr. 3 der Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Betriebs-Haftpflichtversicherung der Bauwirtschaft (BBR-Bau H052).

a) Ausweislich des als Anlage K 2 eingereichten Versicherungsscheins ist die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers Vertragsgegenstand. Die Einzelheiten des Versicherungsumfangs ergeben sich aus dem Versicherungsschein und den genannten Anlagen. Als Tätigkeitsfeld ist im Versicherungsschein der Spezialtiefbau genannt, wobei Arbeitsmaschinen pauschal mitversichert sind. Der Versicherungsschein verweist daneben auf die Besonderen Vereinbarungen sowie die Satzung und die Bedingungen H 051, H 052 und H053.

b) Gemäß § 2 Nr. 1 der AVB H 051 gewährt der Versicherer dem Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Betriebsunternehmer und den sonstigen versicherten dritten Personen Versicherungsschutz für den Fall, dass sie wegen eines Schadensereignisses, das den Tod, die Verletzung oder Gesundheitsschädigung von Menschen (Personenschaden) oder die Beschädigung oder Vernichtung von fremden Sachen, auch fremden Tieren (Sachschaden) zur Folge hatte, für diese Folgen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem Dritten auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden.

aa) Die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung ist nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung, auch dann nicht, wenn es sich um gesetzliche Ansprüche handelt, desgleichen nicht der Anspruch aus der gesetzlichen Gefahrtragung (für zufälligen Untergang und zufällige Verschlechterung).

bb) Gemäß § 6 der AVB H 051 sind ausgeschlossen von der Versicherung ferner gemäß Nr. 8 b) Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen (zum Beispiel Bearbeitung, Reparatur, Beförderung, Prüfung und dergleichen) entstanden sind. Bei Schäden an fremden unbeweglichen Sachen gilt dieser Ausschluss nur insoweit, als diese Sachen oder Teile von ihnen unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen sind.

Das Risiko der Bearbeitung fremder unbeweglicher Sachen ist auch nicht durch gesonderte Vereinbarung in den Versicherungsschutz aufgenommen worden. In der besonderen Vereinbarung als Anlage zum Versicherungsschein ist unter der Ziffer 4 "Deckungserweiterungen" geregelt, dass durch bestimmte Tiefbauarbeiten an Bauwerken Dritter entstehende Schäden vom Versicherungsschutz umfasst sein sollen. Dies betrifft einmal Injektionsarbeiten unter vorhandenen Bauwerken, wobei es durch Heben oder Senken des Erdreichs zu Schäden an den Bauwerken kommen muss. Als andere Alternative der Schadensentstehung ist eine mangelhafte Gründung als Bauleistung der Klägerin genannt, die zur Folge hat, dass an von anderen Unternehmern erstellten Bauwerken bestimmte Schäden entstehen. Dabei sollen jedoch im Einzelnen bezeichnete Kosten ausgeschlossen bleiben.

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass es unter der Überschrift "Deckungssummen" in der besonderen Vereinbarung heißt, dass diese 5.000.000,- DM für sonstige Schäden (Sach- und Vermögensschäden) einschließlich Bearbeitungsschäden gemäß § 6 Ziffer 8 b AVB (H051) und Leitungsschäden beträgt. Denn die Bezeichnung einer Deckungssumme legt nur deren Höhe fest, regelt jedoch erkennbar nicht den Umfang des Versicherungsschutzes. Dieser Umfang ergibt sich aus den Regelungen im Versicherungsschein sowie den Tatbeständen, die unter dem Titel "Deckungserweiterungen" in der Besonderen Vereinbarung genannt sind. Nur soweit nach dem Vertrag Versicherungsschutz für bestimmte Bearbeitungsschäden vereinbart ist, begrenzt die angegebene Deckungssumme den Umfang der Leistungen, ohne jedoch den Umfang des Versicherungsschutzes gegenüber den sonstigen Regelungen zu erweitern. Im Versicherungsschein selbst sind Bearbeitungsschäden ebenfalls nicht aufgeführt. Vielmehr werden dort nur Leitungsschäden genannt.

cc) Gemäß Nr. 3 der BBR-Bau H052 erstreckt sich für Betriebe des Bauhandwerks der Versicherungsschutz auch auf Schäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten, und erfasst insoweit auch die Kosten, die erforderlich sind, um die Werkleistung zum Zwecke der Schadensbeseitigung zugänglich zu machen und um den vorherigen Zustand wieder herzustellen. Nicht gedeckt sind diese Kosten, wenn sie nur zur Nachbesserung aufgewendet werden, ohne dass ein Folgeschaden eingetreten ist. Ferner sind in jedem Fall nicht gedeckt die Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst.

c) Ein verständiger Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse wird die Reichweite und den Gehalt dieser Regelungen unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhaltes nach dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhangs der gesamten Bedingungen ermitteln. Dabei kommt es auch auf seine Interessen an (vgl. BGH NJW 2003, 826 ff = VersR 2003, 236 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 19 m. w. Nachw.).

Verbindet allerdings die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff, ist anzunehmen, dass darunter auch die Versicherungsbedingungen nichts Anderes verstehen wollen (vgl. BGH, a. a. O.).

aa) Ein Schadensereignis im Sinne der Bedingungen liegt hier vor, denn die streitigen Grundanker sind in fremden Grund und Boden eingebracht worden und dort an einer Stelle verblieben, an der sie nun den Bau eines Bahntunnels behindern. Zumindest dieses Verbleiben an nunmehr die Nutzung des Grundstückseigentums störender Stelle stellt ein Schadensereignis dar. Es spielt dagegen für das Vorliegen eines Schadensereignisses keine Rolle, ob der Schaden bewusst vom Versicherungsnehmer herbeigeführt wurde, und ob das Handeln dabei widerrechtlich war. Ein Schadensereignis im Sinne der Bedingungen kann auch ein vom Versicherungsnehmer gewollt herbeigeführtes Ereignis sein, wenn es rechtmäßig ist (vgl. BGH NJW 2003, 826 - zitiert nach juris: Rdnr. 16). Handelt der Versicherungsnehmer dagegen vorsätzlich und widerrechtlich, besteht kein Versicherungsschutz (vgl. § 152 VVG). Hier ist in § 5 Nr. 1 der AVB einschränkend geregelt, dass ein bewusst gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidriges Verhalten des Versicherten vorliegen muss, um den Versicherungsschutz zu verlieren. Versicherungsschutz besteht jedoch auch dann, wenn er nach den besonderen Umständen des Falles hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, die Zuwiderhandlung werde keine Nachteile für den Geschädigten im Gefolge haben oder sie werde von dem Geschädigten oder dem sonst Berechtigten genehmigt werden.

Hier war das Einbringen der Anker in den fremden Grund und Boden wegen der Gestattung auf Grund eines Vertrages zwischen dem Eigentümer des Nachbargrundstücks und der K rechtmäßig. Ein rechtswidriger Zustand entstand erst dadurch, dass die Anker, nachdem sie ihre Funktion für die Verankerung des Baugrubenverbaus erfüllt hatten und dazu nicht mehr benötigt wurden, nunmehr das fremde Eigentum stören, weil jetzt der Bahntunnel gebaut werden soll und in diesem Bereich keine Anker mehr vorhanden sein dürfen. Da die Anker nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin nach ihrer Planung mit einem anderen Neigungswinkel eingebracht werden sollten, so dass sie bei der richtigen Ausführung den Bereich des geplanten Tunnels nicht erreicht hätten, scheidet ein bewusst pflichtwidriges Verhalten der Beklagten oder ihres Nachunternehmers aus.

bb) Die Klägerin wird von der K auch auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts in Anspruch genommen. Damit sind solche Vorschriften gemeint, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines versicherten Schadensereignisses Rechtsfolgen knüpfen (vgl. BGH NJW 2003, 826 - zitiert nach juris: Rdnr. 14; BGH NJW 2000, 1194 ff = VersR 2000, 311 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 11). Der Begriff gesetzliche Haftpflichtbestimmungen soll zum Ausdruck bringen, dass weder Erfüllungsansprüche noch Erfüllungssurrogate vom Versicherungsschutz umfasst sind. Dies stellt der oben angeführte Passus in § 2 Nr. 1 Abs. 2 AVB klar (vgl. BGH VersR 1978, 219 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 51). Hier besteht unstreitig ein Werkvertrag zwischen der Klägerin und der K , aus dem diese die Klägerin auf Freistellung von den zur Entfernung der Anker entstandenen Kosten aus gesetzlichen Vorschriften (§§ 633 Abs. 3, 635 BGB a. F. beziehungsweise §§ 13 Nr. 5 und 7 VOB/B) in Anspruch nimmt.

Macht der Auftraggeber aus einem Werkvertrag einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a. F. gegen den Versicherungsnehmer geltend, wird dieser auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts im Sinne der Bedingungen in Anspruch genommen (vgl. BGH VersR 1983, 1169 f. = MDR 1984, 209 - zitiert nach juris: Rdnr. 13). Dies gilt auch für die Inanspruchnahme aus § 13 Nr. 5 und Nr. 7 VOB/B, weil die Ansprüche auf die gleiche Rechtsfolge gerichtet sind und nur von zum Teil unterschiedlichen Voraussetzungen abhängen. Es macht insoweit auch keinen Unterschied, ob ein Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen geltend gemacht wird, wenn nur eine willensunabhängige Rechtsfolge an ein Schadensereignis geknüpft wird.

Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass der "Ausschluss" der Erfüllungsleistungen und Erfüllungssurrogate keinen Versicherungsausschluss (sekundäre Risikobegrenzung), sondern lediglich einen der Klarstellung dienenden Zusatz enthält, durch den der Versicherungsnehmer darauf hingewiesen werden soll, dass der gebrauchte Ausdruck "gesetzliche Haftpflicht" weder Erfüllungsansprüche noch Erfüllungssurrogate umfasst (vgl. BGH VersR 1978, 219 - zitiert nach juris: Rdnr. 51 - zu § 4 I Ziff. 6 AHB). Zu den an die Stelle der Erfüllungsleistung tretenden Ersatzleistungen gehören auch die Gewährleistungsansprüche gemäß § 633 BGB a. F., insbesondere der Anspruch auf Nachbesserung.

In der oben zitierten späteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (VersR 1983, 1169 f - zitiert nach juris: Rdnr. 13) ausgeführt, dass die Frage, ob ein Erfüllungsanspruch oder eine an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung geltend gemacht wird, erst im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der Ausschlussklausel in § 4 I Ziff. 6 AHB Bedeutung gewinnt. Der Senat sieht die hier gleichlautende Regelung in § 2 Nr. 1 Abs. 2 der AVB H 051 ebenfalls als eine Ausschlussregelung an. Da die Klägerin hier von der K auf Erstattung der Kosten für die Beseitigung der Anker der ersten Ankerlage in Anspruch genommen wird, die Verpflichtung zur Beseitigung der Anker aus der nunmehr gegebenen Störung fremden Eigentums folgt, ist eine Inanspruchnahme aus einer gesetzlichen Haftpflichtbestimmung gegeben, auch wenn es eine Werkleistung der Klägerin ist, die nunmehr fremdes Eigentum stört und deshalb zu beseitigen ist.

cc) Die Klägerin wird auch auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Inanspruchnahme auf Schadensersatz gemäß den Bedingungen umschreibt keinen Begriff, der eindeutig dem Begriff der Rechtssprache zugeordnet ist. In der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck Schadensersatz allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils. Der Versicherungsnehmer erwartet Versicherungsschutz, wenn der Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustandes vor dem Schadensereignis gerichtet ist (vgl. BGH NJW 2003, 826 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 20; BGH NJW 2000, 1194 ff. - zitiert nach juris: Rdnr. 18, 19).

Es kommt nicht darauf an, ob der Anspruch ein Verschulden voraussetzt oder ob er Rechtsfolgen an einen rechtswidrigen Eingriff knüpft. Auch Aufopferungsansprüche können Schadensersatzansprüche im Sinne der Bedingungen sein.

Die Klägerin wird von der K auf Erstattung der Kosten in Anspruch genommen, die diese aufgewendet haben will, um die Anker der streitigen ersten Ankerlage aus dem Bereich der Bahntrasse zu beseitigen. Das Beseitigen der Anker durch die K stellte den ungestörten Zustand des Eigentums der Stadt Leipzig wieder her. Das Geltendmachen der dazu erforderlichen Aufwendungen gegenüber der Klägerin ist deshalb deren Inanspruchnahme auf Ersatz eines der K entstandenen Schadens.

d) Der Versicherungsschutz ist hier jedoch nach den Bedingungen gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 AVB H051 und § 6 Nr. 8 b) AVB H051 ausgeschlossen.

Bei der Auslegung von Risikoausschlussklauseln entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass diese nicht weiter auszulegen sind, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Der Zweck der Ausschlussklausel ist nur in den Grenzen der Wortwahl berücksichtigungsfähig (vgl. BGH VersR 2000, 963 f. = NJW-RR 2000, 1189 f. - zitiert nach juris: Rdnr. 17). Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (vgl. BGH NJW 2003, 826 ff. - zitiert nach juris: Rdnr. 24).

In Berufszweigen, in denen der Berufsinhaber bei seiner Tätigkeit zwangsläufig mit fremden Sachen in Berührung kommt, liegt sein Hauptinteresse an einer Betriebshaftpflichtversicherung darin, gerade gegen das Risiko versichert zu sein, wegen der Beschädigung fremder Sachen in Anspruch genommen zu werden (vgl. BGH VersR 2000, 963 f. - zitiert nach juris: Rdnr. 17). Dies ist bei einem Spezialtiefbauunternehmen wie der Klägerin der Fall.

aa) Was im Sinne dieser Regelung in § 2 Nr. 1 Abs. 2 AVB H051 unter der vertraglichen Erfüllungsleistung und an deren Stelle tretenden Ersatzleistung zu verstehen ist, ist danach zu beurteilen, ob der Vertragspartner des Versicherungsnehmers sein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand geltend macht. Dieses Interesse wird durch den Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmt (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1675 ff. = VersR 2005, 110 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 18 m. w. Nachw.).

Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk, das insbesondere eine ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit oder zugesicherte Eigenschaft aufweisen muss. Erreicht die Leistung die vereinbarte Beschaffenheit nicht oder weist sie eine geschuldete Eigenschaft nicht auf, ist sie mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche aus, die dem nicht versicherten Erfüllungsbereich zuzuordnen sind (vgl. BGH, a. a. O.). Dies betrifft die Ansprüche gemäß § 633 BGB a. F., insbesondere den Anspruch auf Nachbesserung (vgl. BGH VersR 1978, 219 ff. - zitiert nach juris: Rdnr. 51). In gleicher Weise gilt dies auch für vereinbarte Gewährleistungsregelungen in § 13 VOB/B, die auf Nachbesserung gerichtet sind. Das Herstellen einer mangelhaften Sache ist keine Sachbeschädigung im Sinne der Bedingungen (vgl. BGH VersR 2005, 110 f. = NJW-RR 2004, 1675 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 14).

Aus der Formulierung in § 2 Nr. 1 Abs. 2 AVB H051, "auch dann nicht, wenn es sich um gesetzliche Ansprüche handelt", entnimmt der Versicherungsnehmer weiterhin, dass der Leistungsausschluss nicht davon abhängt, aus welcher Rechtsgrundlage der Vertragspartner seinen Anspruch herleitet, wenn das Erfüllungsinteresse geltend gemacht wird.

bb) Der Versicherungsnehmer will jedoch gegen solche Schäden versichert sein, die er anlässlich des Erbringens der Werkleistung verursacht, weil er Nebenpflichten verletzt, wie etwa Obhuts- oder Sorgfaltspflichten in Bezug auf fremde Rechtsgüter, mit denen er bei der Ausführung eines Vertrages in Berührung kommt. Wird er aus positiver Forderungsverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen, so besteht grundsätzlich der Versicherungsschutz.

cc) Wird der Versicherungsnehmer aus § 635 BGB a. F. auf Schadensersatz in Anspruch genommen, unterscheidet der verständige Versicherungsnehmer auch insoweit danach, ob es sich um Ersatz für den eigentlichen Mangelschaden, d. h. den Ausgleich für das enttäuschte Erfüllungsinteresse, oder einen Mangelfolgeschaden handelt. Da der Versicherungsschutz oft weitgehend wertlos wäre, wenn mit dem Werkmangel eng zusammenhängende Folgeschäden, die sich erst bei der Verwertung des fehlerhaften Werkes durch den Besteller ergeben, vom Versicherungsschutz ausgeschlossen wären, ist eine abweichende Auslegung gegenüber der Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht geboten. Der Unternehmer will sich mit der Haftpflichtversicherung gerade gegen solche Folgeschäden absichern, die eng mit der Verwendung des Werkes zusammenhängen (vgl. BGHZ 80, 284 ff (Statikerfall) - zitiert nach juris: Rdnr. 10; zu erhöhten Materialkosten als Folge einer Fehlberechnung eines Statikers). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung darauf abgestellt, dass die Rechtsprechung zum Umfang des § 635 BGB a. F. vor allem darauf beruht, die Anwendung der kurzen Verjährung des § 638 BGB a. F. zu ermöglichen. Darauf kommt es im Bereich eines Versicherungsvertrages nicht an. Der Versicherer wird auch bei der Bejahung von Versicherungsschutz für derartige Folgeschäden dadurch geschützt, dass er sich seinerseits bei der Abwehr von Ansprüchen auf die kurze Verjährung berufen kann (vgl. BGH, a. a. O.). An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof später festgehalten und betont, dass nicht alle mit dem Werkmangel eng zusammenhängenden Folgeschäden durch die Bedingungen vom Deckungsschutz ausgenommen sind (vgl. BGH VersR 1991, 293 = NJW-RR 1991, 470 - zitiert nach juris: Rdnr. 11, zu Lochfraßkorrosionen und dadurch bedingte weitere Wasserschäden; BGH VersR 1983, 1169 f. - zitiert nach juris: Rdnr. 19, fehlerhafte Mostprobe mit Rezeptvorschlag und anschließender Unbrauchbarkeit zur Weinbereitung bei Anwendung des Vorschlags).

Dagegen soll der Nutzungsausfallschaden das unmittelbare Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand betreffen und daher nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung sein (vgl. BGHZ 96, 29 ff. = VersR 1985, 1153 f. - zitiert nach juris: Rdnr. 11, 12 - Nutzungsausfall eines eingestürzten Bohrkranes). Anders hat der Bundesgerichtshof später zu Bearbeitungsklauseln in der Haftpflichtversicherung entschieden (vgl. BGH VersR 1999, 748 f. = NJW-RR 1999, 1038 f.). Auf diese Frage kommt es im vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht an.

dd) Hier waren die Anker der ersten Ankerlage nach dem Werkvertrag zwischen der Klägerin und der K auf dem Nachbargrundstück, das im Eigentum der Stadt Leipzig steht, einzubringen. Damit war das Nachbargrundstück vereinbarungsgemäß Gegenstand der Bearbeitung durch die Klägerin. Deshalb steht die Regelung in § 2 Nr. 1 Abs. 2 AVB H051 im engen Zusammenhang mit der Regelung in § 6 Nr. 8 b) der AVB H051. Nach der Verkehrsanschauung und dem Inhalt des Werkvertrags zwischen der K und der Klägerin richtet sich, was Ausschlussobjekt im Sinne des zweiten Halbsatzes des § 6 Nr. 8 b) der AVB ist. Davon ist auch abhängig, ob das gesamte Grundstück Gegenstand der Bearbeitung durch die Klägerin war oder ob sich die vereinbarte Bearbeitung auf bestimmte Teile beschränkte. Von der Auslegung des Werkvertrages hängt auch ab, ob die Kosten für das Beseitigen der Anker der ersten Ankerlage das Erfüllungsinteresse der K betreffen und den Aufwand für eine Nachbesserung der Werkleistung darstellen. War nach dem Werkvertrag dagegen schon das Einbringen der Anker nur in einem bestimmten Grundstücksbereich erlaubt, so könnte durch das Überschreiten solcher Grenzen ein Folgeschaden an solchen Grundstücksteilen entstanden sein, die nicht von den Arbeiten der Klägerin betroffen sein sollten. Das ist jedoch, wie noch ausgeführt wird, hier nicht der Fall.

Greift der Risikoausschluss in § 6 Nr. 8 b) der AVB H051 ein, so erfasst er alle Ansprüche wegen entstandener Schäden am Nachbargrundstück bzw. an Teilen, unabhängig davon, ob sie von der K oder der Stadt Leipzig geltend gemacht werden. Es spielt für den Risikoausschluss auch keine Rolle, ob die Ansprüche von der K aus eigenem oder aus von der Stadt Leipzig abgeleitetem Recht geltend gemacht werden.

Was damit gemeint ist, dass der beschädigte Gegenstand "unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit" war, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH VersR 2000, 963 = NJW-RR 2000, 1189 - zitiert nach juris: Rdnr. 14). Unter einem Grundstücksbestandteil, der unmittelbar Gegenstand seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit ist, wird ein Betriebsinhaber als Versicherungsnehmer das Objekt verstehen, das er, wie es im Beispielkatalog des ersten Halbsatzes heißt, bearbeiten, reparieren, befördern oder prüfen soll (vgl. BGH, a. a. O. - zitiert nach juris: Rdnr. 15). Aus dem Wort "unmittelbar" entnimmt der Versicherungsnehmer weiterhin, dass der beschädigte Grundstücksbestandteil Auftragsgegenstand gewesen sein muss, dass das Ausschlussobjekt mit dem Auftragsgegenstand gleichgesetzt wird (BGH, a. a. O. - zitiert nach juris: Rdnr. 11 und 17). Ein Betriebsinhaber versteht die Klausel auch so, dass es für den Ausschluss keine Rolle spielen soll, ob der Auftraggeber auch der Eigentümer der beschädigten fremden Sache ist. Dafür gibt weder der Wortlaut der Klausel noch der Sinnzusammenhang etwas her. Der Versicherungsnehmer erkennt jedoch, dass die Bearbeitung des fremden Grundstücks keine bewusst gesetzwidrige Handlung im Sinne von § 5 Nr. 1 AVB H051 sein darf, weil die Beklagte schon deswegen leistungsfrei wäre. Er wird die Klausel deshalb dahin verstehen, dass er - wie auch sonst bei der Übernahme eines Auftrages - prüfen muss, ob der Eigentümer des Grundstücks, auf dem Arbeiten durchgeführt werden sollen, die Durchführung der Arbeiten gestattet. Dies ist hier der Fall, denn die Stadt Leipzig hat die durch den Gestattungsvertrag das Einbringen der Grundanker in den Boden des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks gebilligt. Sie hat einer Bearbeitung ihres Grundstücks durch die Klägerin zugestimmt.

ee) Die Auslegung der Verträge zwischen der K und der Klägerin führt hier zu dem Ergebnis, dass die Klägerin als Werkerfolg nicht nur das Herstellen einer trockenen Baugrube schuldete. Da für das Herstellen des Baugrubenverbaus auch Anker auf dem Nachbargrundstück gesetzt werden mussten, gehörte zum werkvertraglich geschuldeten Erfolg auch, dass diese Anker ordnungsgemäß gesetzt und erforderlichenfalls wieder entfernt wurden. Zum Werkerfolg gehörte dabei das Einhalten der Vereinbarungen mit dem Grundstücksnachbarn, der das Setzen der Anker auf seinem Grundstück gestattete. Nach dem Spezialtiefbauvertrag schuldete die Klägerin gemäß § 3 - 3.2.2 sämtliche Leistungen, wie sie den Vertragsbestandteilen gemäß § 2 dieses Vertrages zu entnehmen sind. Hierzu gehörten gemäß 2.2 die Planunterlagen sowie gemäß § 2.3 die Baugenehmigungen. In der Baugenehmigung vom 12. November 1998 ist in den Auflagen zu 3. angeordnet, dass im Bereich des Tunnels der S-Bahn-Trasse keine Baukörper (Anker, Verbauwände, Verpresskörper, Gebäudeteile usw.) verbleiben dürfen. Ebenso wird in der Teilbaugenehmigung vom 6. August 1997 in der Anlage 1 zur Auflage gemacht, die Stellungnahme des Amtes für Verkehrsplanung bei der weiteren Vorbereitung und Ausführung zu beachten. Diese Stellungnahme ist als Anlage 2 der Baugenehmigung beigefügt und sieht in Nr. 5 vor, dass der Bereich der Trasse von verbleibenden Bauteilen freizuhalten ist. Die genannten Baugenehmigungen sind in der Anlage 2 zum Tiefbauvertrag enthalten. Auf sie nimmt auch § 3 - 3.2.25 des Werkvertrages ausdrücklich Bezug.

In 3.2.8.3 des Vertrages ist ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin den abgeschlossenen Gestattungsvertrag sowie die Auflagen in § 4 dieses Vertrages zu beachten hat. Der Gestattungsvertrag in Anlage 13 zum Tiefbauvertrag enthält keine Regelung, nach der das Setzen der Anker nur in einem bestimmten Grundstücksbereich - d. h. außerhalb des Trassenbereichs nebst Schutzzone - gestattet wurde. § 1 des Gestattungsvertrages verweist ebenfalls auf die Baugenehmigung vom 6. August 1997 und die Verbauunterlagen. In § 2 wird das Nutzungsentgelt für 270 Stück Anker berechnet und dabei auf vorgelegte Pläne verwiesen. Weder aus diesen Regelungen noch aus § 4 des Vertrages, der unter Nr. 4 lediglich Ankerlagen über Entwässerungskanälen verbietet, ergibt sich jedoch, dass die Klägerin Anker nur außerhalb der Tunneltrasse verlegen und dafür das Nachbargrundstück in Anspruch nehmen durfte. Der Gestattungsvertrag regelte insoweit lediglich, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Anker dauerhaft im Nachbargrundstück verbleiben durften. Aus der Formulierung in § 3 - 3.2.8.3 des Werkvertrages ergibt sich nichts Abweichendes. Denn dort hat die K zugesichert, die Erlaubnis für das Setzen der Grundanker auf dem Nachbargrundstück beizubringen. Sie hat mit dem Verweis auf die Skizze SK-B-15 und die dort eingezeichneten Ankergrenzen erkennbar deutlich gemacht, dass Anker im dort gekennzeichneten Bereich dauerhaft im Boden verbleiben dürfen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Anker, die nicht in diesen Bereich verlegt werden und im Bereich der Bahntrasse liegen, dort nicht gesetzt werden durften. Sie durften lediglich, wie es die Auflagen zu den Baugenehmigungen aussagen, nicht dauerhaft dort verbleiben und mussten spätestens entfernt werden, wenn sie den Tunnelbau behinderten. Dies verdeutlicht auch die Regelung in § 15 - 15.5.1 des Werkvertrages, in dem die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Klägerin die Arbeiten so planen bzw. gestalten muss, dass im Endzustand die Spundwände und Anker nicht den S-Bahn-Tunnelbereich berühren dürfen. Ein Setzen der Anker im Bereich der Trasse durfte damit zeitlich begrenzt erfolgen. In diesem Fall mussten die Anker jedoch zurückgebaut werden. Diese Verpflichtung ist in § 4 Nr. 9 des Gestattungsvertrages aufgenommen und dort als Übernahme der Haftung seitens der K für durch die Zuganker hervorgerufene Schäden geregelt worden. Dass Anker auch im Bereich der Trasse verlegt werden durften, zeigt insbesondere der Umstand, dass die Anker der zweiten Ankerlage teilweise in der Trasse lagen. Bei diesen Ankern war klar, dass sie wieder beseitigt werden müssen. Deswegen waren sie mit einer Rückbauvorrichtung ausgestattet.

Nach dem Werkvertrag zwischen der Klägerin und der K und dem Gestattungsvertrag mit der Stadt Leipzig blieb es letztlich der Klägerin überlassen, ob sie die Anker der ersten Ankerlage so setzen ließ, dass diese den geplanten Tunnelbereich berührten oder nicht. Berührten sie den Tunnelbereich, dann mussten die Anker jedoch, nachdem sie ihre Funktion erfüllt hatten, wieder aus diesem Trassenbereich entfernt werden. Berührten sie den Tunnelbereich dagegen nicht, durften sie dauerhaft im Erdreich verbleiben. Die Klägerin schuldete als Werkerfolg damit auch, dass im "Endzustand", nachdem der Baugrubenverbau seine Funktion erfüllt hatte, keine Anker im Bereich der Bahntrasse verbleiben durften.

Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie das Setzen der Anker in der ersten Ankerlage so geplant hatte, dass diese mit einem Neigungswinkel von 10° in den Boden eingebracht werden sollten, damit sie den Trassenbereich nebst Sicherheitszone nicht berühren. Durch das von dieser Planung abweichende fehlerhafte Einbringen mit einem Winkel von 15° durch die Nachunternehmerin sei das Problem der Trassenberührung entstanden. Gemessen an der eigenen Planung der Klägerin war die Ausführung fehlerhaft. Zur Nachbesserung hätten die Anker demzufolge wieder entfernt und neu hergestellt werden müssen. Dies zeigt, dass das Beseitigen der Anker eine notwendige Nachbesserungsmaßnahme zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes der Werkleistung gewesen wäre. Diesen Charakter verliert das Beseitigen der Anker der ersten Ankerlage, die sich im Trassenbereich befinden, nicht dadurch, dass sie während der Verankerung des Baugrubenverbaus im Boden dort noch verbleiben durften, weil sie weder die K noch die Stadt Leipzig während dieser Phase des Bauvorhabens störten. Wenn sie später zu beseitigen waren, weil sie nunmehr den Bau des Tunnels störten, blieb das Beseitigen der Anker eine Maßnahme zum Erreichen des geschuldeten Werkerfolgs. Mit der Beseitigung der Anker wird die im Vertragsverhältnis der Klägerin zur K bestehende Pflicht zum Rückbau erfüllt. Kosten, die die K aufwenden musste, weil sie selbst die Arbeiten in Auftrag gab, sind deshalb Kosten, die sie zum Erreichen des geschuldeten Werkerfolges aufwenden musste. Diese Kosten stellen den Mangelschaden dar und drücken das enttäuschte Erfüllungsinteresse der K aus.

Für die Annahme eines Mangelfolgeschadens bleibt kein Raum. Denn es ist über den vorstehend dargelegten Mangelschaden hinaus kein weiterer Folgeschaden entstanden. Eine Verletzung sonstiger Rechtsgüter ist durch das Setzen der Anker im Bereich der Trasse nicht eingetreten. Wie bereits ausgeführt wurde, durften Anker auch im Bereich der Trasse verlegt werden. Deswegen war hier der gesamte Bereich des Grundstücks, in dem die Anker der ersten Ankerlage tatsächlich verlegt worden sind, unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung durch die Klägerin im Sinne des § 6 Nr. 8 b). Die Beseitigung dieser Anker stellt die Beseitigung des Sachschadens an den Teilen des Nachbargrundstücks dar, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung durch die Klägerin gewesen sind.

Es liegt auch deswegen kein Mangelfolgeschaden vor, weil ein Schaden an sonstigen unbeschädigten Grundstücksteilen nicht eingetreten ist. Die Anker der ersten Ankerlage störten allein durch ihre Lage im Boden später den Tunnelbau. Sie haben jedoch keine Folgeschäden am Nachbargrundstück verursacht.

Die Klägerin berücksichtigt bei ihrer Argumentation nicht, dass der Bereich des nur geplanten Tunnels - wie dargelegt wurde - kein Grundstücksteil war, in dem das Verlegen von Ankern von der Stadt Leipzig generell untersagt war. Dort verlegte Anker mussten nur rechtzeitig vor der Durchführung der Tunnelarbeiten wieder entfernt werden. Dies ist der von der Klägerin übersehene, aber entscheidende Unterschied zum von ihr gebildeten Fall eines bereits existierenden Tunnels. Denn dieser dürfte durch Arbeiten der Klägerin, dem Setzen von Erdankern, nicht beschädigt werden. Die Beschädigung eines bereits existierenden Bauwerks durch Erdarbeiten wäre eine Verletzung einer Obhutspflicht der Klägerin in Bezug auf Eigentum, die aus dem Werkvertrag folgt. Führte eine mangelhafte Werkleistung zu einer Beeinträchtigung eines bereits existierenden Tunnels, so wäre dies ein Mangelfolgeschaden, der vom Versicherungsschutz umfasst wäre. Da bei Durchführung der Verbauarbeiten im Auftrag der Klägerin der Tunnel jedoch tatsächlich nicht existierte, durften dort im Trassenbereich auch Anker gesetzt werden. Der Mangel der Werkleistung der Klägerin besteht allein darin, dass diese Anker im Trassenbereich später nicht entfernt worden sind, sondern im Boden verblieben. Dieses Verbleiben der Anker im Boden - und nicht das Setzen an dieser Stelle - führt zu dem Beseitigungsanspruch der Stadt Leipzig und dem Schadenseintritt bei der K , die diese Beseitigung dann vornahm. Im Boden selbst führten die Anker zu keinem weiteren Schaden, was die Klägerin übersieht, wenn sie den Vergleich zu einem Sachverhalt zieht, in dem ein Öltank auf einem Grundstück ins Erdreich eingelassen werden soll, der jedoch undicht ist, so dass Öl austritt und das Grundwasser verseucht. In dem genannten Beispiel hat ein Mangel der Werkleistung einen weiteren Schaden verursacht. Dies ist bei einem Verbleiben von Erdankern an einer Stelle im Erdreich, an der diese lediglich nicht dauerhaft verbleiben dürfen, nicht der Fall.

ff) Da der Risikoausschluss in § 6 Nr. 8 b) AVB H051 auch hinsichtlich etwaiger Ansprüche des Eigentümers des Grundstücks, in dessen Boden die streitigen Anker verlegt sind, greift, kommt es letztlich nicht darauf an, ob hier eine Anspruchskonkurrenz verschiedener Gläubiger vorliegt und wie sich diese auf den Versicherungsschutz der Klägerin auswirkt.

Die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, wonach Versicherungsschutz besteht, wenn wegen eines Mangels deliktische Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden, auch wenn sie mit vertraglichen Gewährleistungsansprüchen konkurrieren, kann im Einzelfall zutreffend sein, spielt jedoch hier für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle. Das Bestehen von Versicherungsschutz hängt davon ab, welches Interesse geltend gemacht wird. Die von der Klägerin zitierte Fundstelle bei Prölss/Martin (VVG, 27. Aufl., § 1 AHB Rdnr. 4) stützt die Rechtsauffassung der Klägerin nicht, denn sie enthält insoweit keine eindeutige Aussage. Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 90, 908 f = VersR 90, 204 f.) betrifft einen Fall, in dem der Bundesgerichtshof eine Eigentumsverletzung gerade verneint und sich mit Fragen des Versicherungsschutzes überhaupt nicht befasst hat. Da das Herstellen einer mangelhaften Sache keine Eigentumsverletzung darstellt, kommen nur Fälle in Betracht, in denen sich ein Mangel einer Werkleistung von beschädigten Teilen auf unbeschädigte Teile einer Sache fortentwickelt. Diese Abgrenzungsfrage stellt sich zum Klauselwerk in der Bauwesenversicherung, wenn es um die Frage geht, ob eine einheitliche mangelhafte Werkleistung vorliegt oder ob eine selbstständige Teilleistung durch eine von außen wirkende Schädigung einer anderen Teilleistung, die ihrerseits mangelhaft ist, betroffen wird (vgl. BGHZ 75, 62 ff; BGHZ 75, 50 ff.).

Im Bereich der Haftpflichtversicherung sind Sachverhalte denkbar, in denen eine Eigentumsverletzung als Mangelfolgeschaden entsteht. In diesen Fällen besteht Versicherungsschutz nicht wegen einer Anspruchskonkurrenz, bei der der deliktische Anspruch gleichsam vorrangig gegenüber Gewährleistungsansprüchen sein soll. Vielmehr ergibt eine Auslegung der Bedingungen in diesen Fällen, dass Versicherungsschutz besteht, weil die Ausschlussklauseln nicht eingreifen.

Da es hier um die Schlechterfüllung eines Vertrages seitens der Klägerin geht, scheidet auch ein Anspruch der K aus § 823 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus, denn es fehlt an einem betriebsbezogenen Eingriff, der sich gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richtet. Die Frage einer Anspruchskonkurrenz stellt sich auch deswegen nicht.

gg) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Nr. 3 der besonderen Bedingungen B -B als Grundlage des geltend gemachten Anspruchs berufen. Danach erstreckt sich der Versicherungsschutz auf Schäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten.

Diese Voraussetzung liegt nicht vor, soweit es um die Kosten für das Beseitigen der falsch liegenden Anker geht. Denn ein Folgeschaden ist insoweit nicht eingetreten (vgl. zum Folgeschaden: BGH VersR 1991, 293 = NJW-RR 1991, 470), da die Anker lediglich an falscher Stelle im Boden verblieben sind, ohne dass sie darüber hinaus weitere Schäden - etwa an vorhandener Bausubstanz - angerichtet haben. Die Kosten zur Beseitigung der Anker sind damit Kosten, die nur zur Nachbesserung bzw. Nacherfüllung aufgewendet werden müssen. Sie fallen nicht unter den Versicherungsschutz. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.

Auch die Nebenkosten, die von der K gegenüber der Klägerin geltend gemacht werden, sind nicht vom Versicherungsschutz erfasst. Denn es handelt sich um Kosten, die auch die Klägerin für die Nachbesserung hätte aufwenden müssen. Es handelt sich um keine Folgeschäden, die durch die mangelhafte Werkleistung verursacht worden sind. Es handelt sich vielmehr um mit der Nachbesserung verbundene Nebenkosten (vgl. zur Abgrenzung Reparaturkosten/Folgekosten: BGH NJW-RR 1998, 378 ff = VersR 98, 228 ff - zitiert nach juris: Rdnr. 17 und 5).

3) Da der Versicherungsfall nicht eingetreten ist, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten im Rechtsstreit gegen ihre Nachunternehmerin oder auf anteilige Freistellung von den Kosten, die im Rechtsstreit mit der K vor dem Landgericht Leipzig wegen der Kosten zur Beseitigung der Anker in der ersten Lage entstehen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zugelassen worden. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil die maßgeblichen Rechtsfragen hier durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt sind. Der Senat weicht von dieser Rechtsprechung nicht ab. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass im Rechtsstreit gegen die Nachunternehmerin über die Nichtzulassungsbeschwerde der Nachunternehmerin vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden sei, so spielt dies für den hier zu Entscheidung stehenden Sachverhalt keine Rolle. Hat die Klägerin der hiesigen Beklagten in dem genannten Rechtsstreit den Streit verkündet, so kann eine Bindungswirkung an die tragenden Feststellungen im Vorprozess nur eintreten, wenn die Streitverkündung zulässig war. Dies setzt jedoch ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Klagen in der Weise voraus, dass nicht sowohl der Vorprozess als auch der hiesige Rechtsstreit erfolgreich sein können, dass aber von den beiden erhobenen Klagen eine Erfolg haben muss, so dass ohne die Streitverkündung die Gefahr besteht, dass die Klägerin mit beiden Klagen abgewiesen wird. Daran fehlt es hier, denn die Inanspruchnahme der Nachunternehmerin aus einem Werkvertrag über das Herstellen der ersten Ankerlage steht in keinem Zusammenhang zu dem Versicherungsverhältnis zur Beklagten. Tragend ist für die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Nachunternehmerin allein, dass zumindest ein Anker der ersten Ankerlage im Trassenbereich verblieben ist und entfernt werden musste. Auch soweit es um die Frage der Verjährung geht, hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts auf eine Vereinbarung vom 27. September 2002 abgestellt, in der die Klägerin auf das Erheben der Einrede der Verjährung verzichtet haben soll. Auf die Abgrenzung zwischen einem Mangelschaden und einem Mangelfolgeschaden kam es deshalb für die Frage der Verjährung nicht an. Sollte die Frage der Versicherbarkeit des Schadens als Anspruchsvoraussetzung für § 13 Nr. 7 VOB/B eine Rolle spielen, so hängt die Versicherbarkeit des Schadens gerade von der Vertragsgestaltung zwischen der Klägerin und der Nachunternehmerin ab. Eine tragende Feststellung für den hier in Rede stehenden Versicherungsvertrag ist damit nicht gegeben.

Ende der Entscheidung