Judicialis Rechtsprechung

2. Zum Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer für Mangelbeseitigungsmaßnahmen vor Ausführung bzw. Auftragserteilung.

Geschäftsnummer: 7 U 108/07

verkündet am: 29.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Langematz und Renner für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 19. April 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin - 30.O.116/06 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 27.875,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) dem Kläger auch die geltende Mehrwertsteuer zu erstatten hat, wenn und soweit er die entsprechenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen am Bauvorhaben Gounodstraße 9 in Berlin-Weißensee hat durchführen lassen und zwar:

Wärmedämmung im Dachboden für bis zu 13.955,40 € netto, Filterkies im Bereich der Baugrube für bis zu 6.360,- € netto, Abdichtung im Sockelbereich für bis zu 6.480,-€ netto und Anschlüsse der Fensterbleche an das Mauerwerk für bis zu 1.080,-€ netto.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1) und die weitergehende Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Berlin - 23.OH.43/02 - tragen die Gerichtskosten und die die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger zu 80% und die Beklagte zu 1) zu 20%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 55% und die Beklagte zu 2) zu 45%.

Von den übrigen Kosten des Rechtstreits in erster Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger zu 49% und die Beklagte zu 1) zu 51%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 19% und die Beklagte zu 1) zu 81%.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger zu 35% und die Beklagte zu 1) zu 65%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 5% und die Beklagte zu 1) zu 95%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 19. April 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin - 30.O.116/06 - Bezug genommen.

Gegen das den Beklagten am 2. Mai 2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 31. Mai 2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist für beide Beklagte bis zum 2. August 2007 am 1. August 2007 begründet. Die Beklagte zu 2) hat ihre Berufung am 24.Mai 2007 eingelegt und sie am 2. August 2007 begründet. Die Berufungsbegründungen sind dem Kläger am 10. August 2007 zugestellt worden mit der Auflage, binnen 2 Monaten hierauf zu erwidern. Am 10. Oktober 2007 hat der Kläger auf die Berufungen erwidert und zugleich Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Klage entsprechend der Erhöhung der Mehrwertsteuer von 16% auf 19% erweitert.

Die Beklagte zu 1) trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verletzung der Bauüberwachungspflichten bejaht. Für eine Verletzung der präventiven Pflichten sei nichts dargetan, bei der Verletzung der Pflicht zur Feststellung von Mängeln an der erstellten Leistung sei der Mangel am Gebäude bereits eingetreten und daher könne diese ohne Pflichtverletzung bei der Prävention nicht ursächlich für die Mangelbeseitigungskosten sein. Bezüglich der Dämmung im Dach liege kein Mangel vor, zumal es sich hier durchaus um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handele. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht verneint, dass die Kosten der Mangelbeseitigung unverhältnismäßig seien. Bezüglich des fehlenden Filterkieses liege entgegen der unzutreffenden Auffassung des Landgerichts kein Mangel vor. Dies gelte auch für die Abdichtung im Sockelbereich. Bezüglich der Fensterbleche liege keine ursächliche Pflichtverletzung vor.

Die Beklagte zu 2) trägt vor, das Landgericht habe es versäumt, den Zeugen zu ihrer Behauptung zu vernehmen, der Einbau der 3 cm dicken Dämmplatten sei anlässlich eines Telefonats am 16. Oktober 1998 von dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) angeordnet worden. Das angefochtene Urteil habe zu Unrecht eine Bevollmächtigung der Beklagten zu 1) zur Vertragsänderung verneint, jedenfalls sei eine Genehmigung des Klägers durch Prüfung der Schlussrechnung erfolgt.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die gegen sie gerichtete Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die gegen sie gerichtete Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen und

1. das Urteil des Landgerichts Berlin zu Ziff. 1 a mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Klage über den zugesprochenen Betrag hinaus in Höhe weiterer 441,27 € stattgegeben wird.

2. das Urteil des Landgerichts Berlin zu Ziff. 1 b aufrechtzuerhalten und die Beklagte zu 1) darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger weitere 417,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 22. April 2008 Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Berlin 23.OH 43/02 lagen dem Senat zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 22. April 2008 durch uneidliche Vernehmung des Zeugen . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 22. April 2008 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und die unselbständige Anschlussberufung des Klägers haben teilweise Erfolg, die Berufung der Beklagten zu 2) ist in vollem Umfang begründet.

Auf die Rechtsverhältnisse der Parteien zueinander finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des BGB Anwendung (Art. 229 § 5 S.1 EGBGB).

1. Haftung der Beklagten zu 2)

Die Berufung der Beklagten zu 2) ist begründet, denn dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 2) entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB zu.

Es ist unstreitig, dass von der Beklagten zu 2) im Dachgeschoss des streitbefangenen Bauvorhabens nur eine Wärmedämmung von d=3 cm eingebaut worden ist, obwohl im Bauvertrag vom 24. August 1998 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) unstreitig eine Dämmung mit d=8cm vereinbart worden war, was rechtlich als Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien anzusehen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist der Fehlerbegriff - auch nach altem Recht - nicht allein objektiv zu verstehen, sondern er wird ferner subjektiv vom Vertragswillen der Parteien mitbestimmt (BGH BauR 2004, 1941). Das Werk ist danach frei von Sachmängeln, wenn es der vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Es ist mangelhaft, soweit es dem nicht entspricht, und zwar unabhängig davon, ob die tatsächliche Werkausführung technisch oder wirtschaftlich sogar besser als die vereinbarte ist (BGH, aaO.).

Danach würde hier nicht nur subjektiv wegen Nichteinhaltung der im Vertrag vereinbarten Beschaffenheit ein Mangel vorliegen, sondern auch objektiv, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die Dämmung mit 8 cm jedenfalls einen höheren Dämmwert hat als die mit 3 cm.

Dies stellt jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) keinen Mangel dar und es stellt sich auch nicht die Frage, ob die Beklagte zu 2) dies zu vertreten hat, denn der Werkvertrag ist in diesem Punkt nachträglich abgeändert worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht es der Senat als erwiesen an, dass die vertraglichen Vereinbarung in diesem Punkt nachträglich wirksam dahin abgeändert wurden, dass nur eine Wärmedämmung von d=3 cm eingebaut werden sollte. Damit fehlt es subjektiv und objektiv an einem Mangel, die Beklagte zu 2) hat die vertragsgerechte Leistung erbracht.

Die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr behauptete nachträgliche Abänderung trifft die Beklagte zu 2). Eine vertragsändernde Vereinbarung mit dem Kläger persönlich ist unstreitig nicht erfolgt. Der Zeuge hat aber die Behauptung der Beklagten zu 2) bestätigt, dass sie mit Fax vom 16. Oktober 1998 die Beklagte zu 1) darauf hingewiesen habe, dass die Dämmung in der geplanten Stärke aufgrund der vorhandenen Treppenhaustür und des Bodenniveaus nicht realisierbar sei und noch am gleichen Tag der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) telefonisch die Anweisung erteilt habe, lediglich eine Wärmedämmung von 30 mm auszuführen. Der Senat hat keine Anhaltspunkte zu erkennen vermocht, den Angaben des Zeugen, der einen ruhigen und völlig glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, keinen Glauben zu schenken. Zudem ist auch kein Grund ersichtlich, warum, wenn nicht auf Anweisung, die Beklagte zu 2) erst Bedenken anzeigen und dann ohne die ausdrücklich verlangte Anweisung auftragswidrig eine geringere Dämmung einbauen und diese schließlich auch nur mit den geringeren Kosten der dünneren Dämmung in Rechnung stellen sollte. Wie auf das Faxschreiben sonst reagiert wurde, ist ebenfalls nicht substanziiert dargetan. Dass die Beklagte zu 1) ihrerseits die Anweisung ihres damaligen Geschäftsführers bestritten und diesen in der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2008 als Gegenzeugen benannt hat, ist im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) unerheblich. Durch die Ausführungsanweisung ist der Vertrag wirksam in diesem Punkt abgeändert worden, denn die Beklagte zu 1) war durch ihren Geschäftsführer im Außenverhältnis befugt und bevollmächtigt gewesen, derartige Anweisungen mit Wirkung für und gegen den Kläger zu erteilen.

Von einer konkludenten Genehmigung des Klägers durch Prüfung der Schlussrechnung kann hierbei allerdings nicht ausgegangen werden. Der Umstand, dass man daraus objektiv erkennen kann, dass die Beklagte zu 2) etwas anderes abgerechnet hat als vereinbart, besagt noch nichts darüber, dass Kenntnis über die Hintergründe bestand und mit der Bezahlung eine Genehmigung der per Anweisung erfolgten Vertragsänderung einhergehen sollte.

Zutreffend ist auch, dass der Architekt im Allgemeinen nicht befugt ist, ohne entsprechende Bevollmächtigung vertragliche Vereinbarungen zwischen Bauherrn und Unternehmer zu ändern und es eine ausdrückliche Bevollmächtigung zur Änderung der Beschaffenheit der Dämmung im Dach im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht gegeben hat und auch nicht im Architektenvertrag vom 13. März 1998 enthalten ist.

Gleichwohl ist hier von einer vorhandenen Bevollmächtigung, zumindest aber von einer Anscheinsvollmacht der Beklagten zu 1) im Außenverhältnis auszugehen. Der Kläger als Bauherr wohnte in M und war unstreitig zumindest nicht regelmäßig auf der Baustelle. Die Beklagte zu 1) ist von ihm u.a. mit der Bauleitung bzw. Bauüberwachung beauftragt worden, war also im Rahmen des normalen Bauablaufs die vom Kläger eingesetzte Ansprechperson. Vorliegend geht es auch nicht um eine rein gewillkürte, von baulichen Zwängen losgelöste Plan- oder Vertragsänderung aufgrund geänderter Wünsche oder Vorstellungen, sondern um eine Abänderung der Art und Weise der Ausführung im Anschluss an eine Behinderungsanzeige. Diese ist zutreffend und ausreichend an die Beklagte zu 1) als vom Kläger beauftragte Bauüberwacherin gerichtet worden und die Beklagte zu 2) durfte davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) in dieser Frage die Behinderung prüfen und in Abstimmung mit den Interessen des Bauherrn die bauseits gewünschte Lösung des Problems mitteilen würde und insoweit Weisungskompetenz hatte, zumal unstreitig die Beklagte zu 1) wirksam auch Nachtragsaufträge erteilt hat. In Ziff. 3.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag vom 13. März 1998 ist zudem die ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten zu 1) festgelegt worden, erforderliche Anweisungen den am Bau Beteiligten gegenüber auszusprechen, was die Bevollmächtigung dazu einschließt. Im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte zu 1) die Nachträge unstreitig in Absprache im Innenverhältnis mit dem Kläger erteilt hatte.

Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass durch die angewiesene Maßnahme nur eine relativ geringfügige Abweichung von der vereinbarten Ausführungsweise verursacht wurde, ohne dadurch eine nicht fachgerechte und gegen die Regeln der Technik verstoßende Leistungsausführung zu legitimieren, denn nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 22. März 2005 entspricht auch die ausgeführte Dämmung der maßgeblichen DIN-Vorschrift und erfüllt den Wärmeschutznachweis nach der Wärmeschutzverordnung '95 und ist als solche mangelfrei.

Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) kann daher bereits dem Grunde nach nicht festgestellt werden, sodass auch die gegen sie gerichtete Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben konnte.

2. Haftung der Beklagten zu 1)

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist lediglich hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zum Teil begründet.

a) Haftung für Wärmedämmung Dachboden

Die Beklagte zu 1) haftet hinsichtlich der Dämmung auf dem Boden des Dachgeschosses wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem Architektenvertrag vom 13. März 1998 aus § 635 BGB auf Schadensersatz unabhängig von der oben bereits ausgeführten Frage der Anweisung der Beklagten zu 2).

Die Beklagte zu 1) war im Innenverhältnis zum Kläger nicht befugt, die behauptete Anweisung, die sie schließlich selbst bestreitet, ohne Abstimmung mit dem Kläger zu erteilen und damit den vom Kläger geschlossenen Werkvertrag eigenmächtig abzuändern. Hat sie die Anweisung erteilt, wovon der Senat nach Maßgabe der obigen Gründe im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) ausgeht, dann stellt dies eine schuldhafte Vertragsverletzung dar, denn eine Information des Klägers und eine Abstimmung mit ihm im Sinne der Anweisung, behauptet die Beklagte zu 1) selbst nicht. Hat sie die Anweisung demgegenüber nicht erteilt, wusste sie jedenfalls schon durch die nicht substanziiert bestrittene Behinderungsanzeige der Beklagten zu 2) vom Problem der erforderlichen Abweichung von der vertraglich vereinbarten Ausführungsweise, hätte daher im Rahmen der ihr übertragenen Bauüberwachungstätigkeit um so mehr Anlass gehabt, die geschuldeten Dämmarbeiten intensiver zu überwachen und die - in diesem Fall aus ihrer und des Klägers Sicht - nicht vertragsgemäße Ausführung erkennen und sofort rügen müssen. Auch dies ist nicht geschehen und die Beklagte zu 1) trägt nicht einmal substanziiert vor, wie sie denn überhaupt die Bauüberwachung im Einzelnen ausgeführt hat und wie sie auf die Behinderungsanzeige der Beklagten zu 2) reagiert hat.

Die Beklagte zu 1) kann sich nicht darauf zurückziehen, dass es nicht um die Verhinderung eines mangelhaften Einbaus, sondern um die Verfolgung von Mängelansprüchen geht, für die nichts vorgetragen ist. Bei der Bauüberwachung geht es nicht allein darum, dass Mängel vereitelt werden, bevor sie überhaupt verursacht werden, also quasi präventiv, sondern auch im Zuge der Baumaßnahmen bis zu deren Beendigung aufgetretene Mängel festgestellt werden und Abhilfe verlangt wird. Dies ist nicht geschehen. Sowohl Architekt als auch Unternehmer haben ein und denselben Baumangel verschuldet, wenn der Unternehmer eine mangelhafte Leistung erbracht und der Architekt dies im Rahmen seiner Bauaufsicht nicht erkannt hat. Sie haften trotz verschiedener vertraglicher Verpflichtungen gegenüber dem Bauherrn als Gesamtschuldner (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.Aufl., Rn.1964 und 1972 m.w.N.).

Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten zu 1) der Kläger habe die am Bau beteiligten Firmen zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Hier geht es allein darum, dass die Beklagte zu 1) ihren Verpflichtungen aus dem Architektenvertrag mit dem Kläger nicht nachgekommen ist.

Im Übrigen kann zur Mangelhaftigkeit der Dämmung, die bei einer Dicke von 3 cm statt 8 cm nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht und auch objektiv in jedem Fall eine schlechtere Dämmwirkung hat, auf obige Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 2) Bezug genommen werden. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Mangelbeseitigung berufen. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist (BGH NJW-RR 2006, 304,305). Der Kläger hat eine dickere Dämmung in Kenntnis höherer Kosten bestellt. Schon daraus ergibt sich, dass er ein berechtigtes Interesse daran hat, auch die gewollte und bestellte Leistung zu erhalten. Die dickere Dämmung ist objektiv wirksamer als die ausgeführte Leistung, auch wenn diese noch den Mindestanforderungen genügt. Es wäre zudem für die Beklagte zu 1) ein Leichtes gewesen, durch die gebotene Überwachung und Abstimmung mit dem Kläger von Anfang an für eine vertragsgerechte Leistung zu sorgen.

Der Anspruch des Klägers ist aber nicht in dem von Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, denn zur Zeit kann der Kläger hinsichtlich der Mehrwertsteuer nur eine entsprechende Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) verlangen.

Die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung der Mehrwertsteuer auf die zuerkannten Beträge käme im gegenwärtigen Zeitpunkt allenfalls dann in Betracht, wenn feststünde, dass der Kläger insoweit tatsächlich Mehrwertsteuer wird entrichten müssen (BGH NJW 1986, 1684). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine Umsatzsteuerschuld des Klägers entsteht. Hierfür genügt zwar, dass der Geschädigte sich durch Erteilung des Reparaturauftrages oder bei Maßnahmen der Ersatzbeschaffung zu Zahlungen verpflichtet hat, die die Umsatzsteuer umfassen. Dass hier Mangelbeseitigungsarbeiten bereits ausgeführt und mit Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt wurden oder zumindest bereits eine verpflichtende Auftragserteilung erfolgt ist, hat der Kläger nicht dargetan und es sind auch keine entsprechenden Rechnungen eingereicht worden.

Danach steht dem Kläger zu dieser Position zunächst nur ein Zahlungsanspruch auf Erstattung des vom Landgericht zugesprochenen Betrages abzüglich der darin enthaltenen Mehrwertsteuer, mithin in Höhe von 14.709,24 € zu, wovon noch die bereits vom Landgericht berücksichtigten Sowiesokosten von 753,84 € abzuziehen sind, sodass als begründete Forderung 13.955,40 € verbleiben. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer hat er derzeit nur einen Anspruch auf Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten zu 1). Wenn sich die erhobene Leistungsklage als unbegründet erweist, der Erlass eines Feststellungsurteils aber dem Interesse der klagenden Partei entspricht, dann kann das Gericht dem im Leistungsantrag enthaltenen Antrag auf Feststellung des Rechtsverhältnisses auch dann stattgeben kann, wenn dieser Antrag nicht ausdrücklich hilfsweise gestellt worden ist (BGH NJW 1984, 2295).

Sofern der Umstand eingewandt wurde, dass der Bodenaufbau bei der ursprünglich vereinbarten Dämmungsstärke von 8 cm wegen der zu niedrig eingebauten Treppenhaustür nicht möglich gewesen wäre, führt dies vorliegend zu keiner Anspruchsminderung. Die für die Änderung der Tür gegebenenfalls erforderlichen Mehrkosten wären damals wie heute angefallen, werden vom Kläger hier aber zu Recht nicht geltend gemacht. Berechnet werden nur die Kosten der reinen Mängelbeseitigung, die unabhängig von der Änderung der Eingangstür anfallen.

b) Haftung für fehlenden Filterkies

Der Schadensersatzanspruch des Klägers über 7.377,60 € ist dem Grunde nach aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts, denen der Senat folgt, wegen Verletzung der Bauüberwachungspflicht begründet. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

Die Leistung der bauausführenden Firma entsprach nicht der vereinbarten Beschaffenheit, denn die Baugrube sollte nach dem Leistungsverzeichnis mit Filterkies verfüllt werden, was nicht geschehen ist.

Es ist ferner aus den ebenso zutreffenden Gründen des Landgerichts unerheblich, ob der Sachverständige diese Verfüllungsart für erforderlich gehalten hat oder nicht, sie war jedenfalls als Beschaffenheit vereinbart (BGH, aaO.). Jedenfalls bei der Rechnungsprüfung hätte sich die Beklagte zu 1) davon überzeugen müssen, ob die Leistung der , die den Filterkies nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts insgesamt abgerechnet hat, tatsächlich und vertragsgerecht erbracht worden ist.

Begründet ist auch hier zunächst nur der Nettobetrag von 6.360,-€ und die Feststellung hinsichtlich der Umsatzsteuer. Auf die obige Begründung zu a) wird insoweit zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

c) Haftung für Abdichtungsmängel Sockelbereich und Sockelputz

Auch insoweit ist die Berufung nur teilweise begründet.

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, der der Senat folgt und die durch das Berufungsvorbringen auch nicht entkräftet wird, dem Schadensersatzanspruch über 7.516,80 € auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen dem Grunde nach stattgegeben. Der Sachverständige hat überzeugend festgestellt, dass die Vertikaldichtung nicht fachgerecht erstellt wurde und die Beklagte zu 1) dies auch im Rahmen ordnungsgemäßer Bauüberwachung, die gerade bei Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten intensiv erforderlich ist, hätte feststellen müssen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ist es ohne Bedeutung, ob überall nur eine Dicke von 1 mm statt 3 mm bei der Dichtung vorhanden ist oder auch Teilbereiche vorhanden sind, die die Mindestschichtdicke einhalten. Es reicht für die Bejahung der Mangelhaftigkeit, dass dies teilweise der Fall ist. Entscheidend ist, dass der Sachverständige überzeugend Feuchtigkeitsschäden festgestellt hat, die auf eine mangelhafte Abdichtung schließen lassen. Die Beklagte zu 1) trägt auch in der Berufung nichts dazu vor, welche konkreten Maßnahmen sie wann und auf welche Weise und mit welchem Ergebnis überhaupt ergriffen hat, um ihren Bauüberwachungspflichten vertragsgemäß nachzukommen.

Begründet ist aber ebenfalls aus den obigen Gründen nur der Nettobetrag von 6.480,-€ und das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Umsatzsteuer.

d) Haftung für Mängel an den Fensterblechen

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist auch hier nur der Höhe nach teilweise begründet.

Zu Recht hat das Landgericht diesen Schadensersatzanspruch über brutto 1.252,80 € dem Grunde nach für begründet angesehen. Die Fensterbleche sind unstreitig mangelhaft eingebaut und es kann überhaupt keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagte zu 1) bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung diesen Mangel erkennen musste. Immerhin sind der Beklagten zu 1) die Leistungsphasen 6-9 des § 15 HOAI übertragen worden. Dies will sie in der Berufung wohl auch nicht bestreiten, sondern meint, sie habe nicht beim Einbau eines jeden Fensters daneben stehen müssen. Darauf kommt es hier nicht an. Es mag sein, dass es sich bei dem Einbau der Fensterbleche um relativ einfache handwerkliche Tätigkeiten handelt, bei denen sich der Architekt bis zu einem gewissen Grad auf die Zuverlässigkeit und die ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen kann (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.Aufl., Rn.1499 m.w.N.). Bei einfachen und gängigen Tätigkeiten werden deshalb wenige Stichproben während der Bauausführung und eine Kontrolle an deren Ende ausreichen (Werner/Pastor aaO). Jedoch ist nicht einmal die Einhaltung dieser Minimaltätigkeit vorliegend dargetan oder ersichtlich, denn der Mangel der Fensterbleche springt ausweislich der Fotos des Sachverständigen selbst bei einem nur äußerst flüchtigen Blick sofort ins Auge und hätte von der Beklagten zu 1) ohne weiteres festgestellt und gerügt werden müssen.

Begründet ist aber wie oben auch hier nur der Nettobetrag von 1.080,-€ und das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Umsatzsteuer.

Insgesamt steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) daher ein Zahlungsanspruch von 27.875,40 € zu.

Die nicht angegriffene Zinsentscheidung folgt, soweit dem Zahlungsanspruch stattzugeben war, der des angefochtenen Urteils.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs.1, 96, 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO, wobei der Senat bei der Feststellung der Verpflichtung zur Umsatzsteuererstattung den für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen Umstand entsprechend berücksichtigt hat, dass eine positive Feststellungsklage mit einem Abschlag von 20% gegenüber der entsprechenden Leistungsklage zu bewerten ist.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung