Judicialis Rechtsprechung

Da die Aufrechnung nach den gesetzlichen Voraussetzungen wegen der in § 389 BGB geregelten Wirkungen ein Erfüllungssurrogat darstellt, ist ihre Gleichstellung mit einer Erfüllung vor Verfahrenseröffnung in anfechtungsrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt. Es ist also bei § 96 Nr. 3 Abs. 1 InsO zu prüfen, ob eine vergleichbare Erfüllung im Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage vor Verfahrenseröffnung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 129 ff. anfechtbar wäre. Die Aufrechnungslage muss also in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragsstellung oder danach durch eine Rechtshandlung entstanden sein, und dem Gläubiger muss zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit bzw. der Eröffnungsantrag des Schuldners bekannt gewesen sein. Nachfolgendes Aktenzeichen des BGH: IX ZR 74/05.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 159/04

verkündet am : 08.03.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Renner und Sellin

für Recht erkannt: Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. April 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin - 26 O 209/03 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über den erstinstanzlich zu Ziffer 2 zuerkannten Betrag hinaus weitere 6.443,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2002 zu zahlen.

Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger 52 % und die Beklagte 48 %. Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger 23 % und die Beklagte 77 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 23. April 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin - 26 O 209/03 - mit der Maßgabe Bezug genommen, dass die Einzelhandelsfirma nn Mnn ihr Vermögen mit Wirkung vom 20. März 2001 auf die mit Gesellschaftsvertrag vom 18. Juli 2000 gegründete Schuldnerin übertrug, die zunächst als Zeichenbüro Mnn GmbH & Co KG firmierte.

Gegen das den Parteien jeweils am 24. Mai 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23. Juni 2004 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 26. August 2004 begründet. Der Kläger hat gegen das Urteil ebenfalls am 23. Juni 2004 Berufung eingelegt und diese am 20. Juli 2004 begründet.

Die Beklagte behauptet jetzt, die Schuldnerin habe die Forderung gegen die Gnn nnnnnnnnnn GmbH bereits zu einem früheren Zeitpunkt mündlich an die Ehefrau des Einzelkaufmanns nn Mnn abgetreten. Diese habe die Forderung dann - ebenfalls mündlich - an die Beklagte abgetreten. Erst später habe man sich daran erinnert, dass die Abtretungen nur mündlich erfolgt seien, und habe dann gleich den endgültigen Vorgang dokumentiert.

In gleicher Weise sei mit der Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH verfahren worden, die ebenfalls zunächst an Liane Mnn und von dieser dann an die Beklagte abgetreten worden sei.

Die Beklagte trägt weiter vor, sie sei zu Unrecht zur Zahlung verurteilt worden, da sie von einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin jedenfalls keine Kenntnis gehabt und es sich im Übrigen ausschließlich um Barzahlungen gehandelt habe. Ihre Hilfsaufrechnung erhält sie aufrecht wiederholt und vertieft im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 6.443,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2002 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, folgende Willenserklärung abzugeben:

"Ich bin mir mit dem Kläger darüber einig, dass die Forderung gegen die Knnnnnnnnnn ,nnnnnnnnnnnnnn GmbH, nnnnnnnnnnnnnnnn in Höhe eines Betrages von 42.000,00 EUR nebst Zinsen auf den Kläger übergeht."

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger bestreitet den neuen Vortrag der Beklagten. Er trägt vor, die Abtretung der Forderung gegen die Knnnnn nnnnn GmbH sei auch dann anfechtbar, wenn sie von der Einzelhandelsfirma vorgenommen worden sei.

Bei den von dem Treuhandkonto erfolgten Zahlungen nach dem 27. September 2001 komme es nicht darauf an, ob es sich um Bargeschäfte handele, da an diesem Tag die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet wurde (Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder, Bd. I Bl. 170 d.A.), sodass die Zahlungen dem absoluten Verfügungsverbot der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO unterlägen und als ungerechtfertigte Bereicherung zurückzugewähren seien.

Im Übrigen wiederholt und vertieft auch er sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I. Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil erging, ist nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber nicht begründet.

1. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, der Auszahlung des bei der Rechtsanwältin Greiner seitens der Goth Industrieelektronik GmbH hinterlegten Betrages an den Kläger zuzustimmen.

a) Erstinstanzlich hat die Beklagte vorgetragen, die Schuldnerin habe die Forderung gegen die Gnnnnnnnnn GmbH am 18. April 2001 an die Beklagte abgetreten und sich zum Beweis auf dem Abtretungsvertrag gleichen Datums (Bd. I, Bl. 61) bezogen. Erstmalig mit der Berufungsbegründung behauptet sie nun unter Beweisantritt, die Forderung sei zu einem - nicht näher bezeichneten - früheren Zeitpunkt durch die Einzelhandelsfirma Mnn mündlich an die Ehefrau des Einzelkaufmanns nn Mnn abgetreten worden. Diese habe die Forderung dann - ebenfalls mündlich - an die Beklagte abgetreten.

Dieses neue Vorbringen, dass zudem im Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten steht, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen. Erstinstanzlich hat die Beklagte zu angeblichen Darlehensverträgen zwischen der Zeugin Liane XX und der Schuldnerin vorgetragen, aber keineswegs behauptet, die Forderung gegen die Gnn GmbH sei dieser abgetreten worden.

Nach § 531 Abs. 2 ZPO ist neuer Vortrag in der Berufungsinstanz nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen. Dazu hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen, sodass eine Zulassung dieses Vortrags bereits aus diesem Grunde ausscheidet.

Abgesehen davon ist der Vortrag auch unsubstanziiert. Die Beklagte erklärt den Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die Schuldnerin und die Beklagte danach einen Abtretungsvertrag "zur Dokumentation" einer bereits erfolgten Abtretung hätte schließen sollen, die eine fremde Forderung, nämlich die der Lnn Mnn , betrifft. Der Senat geht daher von dem erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt aus, der auf einer Abtretung der Forderung durch die Schuldnerin an die Beklagte beruht.

Diese Abtretung hat der Kläger wirksam gemäß § 133 Abs. 1 InsO angefochten.

Soweit die Beklagte wiederholt die wirksame Anfechtungserklärung in Frage stellt, ist darauf hinzuweisen, dass die Anfechtung stets durch Klageerhebung erfolgt. Mit der Klage hat der Kläger sämtliche in Betracht kommenden Tatbestände angefochten.

b) Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO liegen vor. aa) Dass die Schuldnerin jedenfalls bereits seit dem 31. Dezember 2000 zahlungsunfähig im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO war, steht nach dem unstreitigen Sachverhalt außer Zweifel. Die Beklagte bestreitet die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt auch nicht ernsthaft, sondern nur ihre Kenntnis hiervon. Der Kläger hat die finanzielle Situation der Schuldnerin im Einzelnen dargelegt und substanziiert dargetan, dass schon im Dezember 2000 nur ein Deckungsgrad von 57 % bestand. Das hat die Beklagte, wie im angefochtenen Urteil richtig festgestellt wird, nicht substanziiert bestritten. Sie hat es auch in der Berufungsinstanz nicht substanziiert bestritten. Soweit sie den Deckungsgrad von 57 % im Dezember 2000 in ihrer Berufungsbegründung pauschal bestreitet und dafür Zeugenbeweis antritt, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, was die Zeugen dazu bekunden sollen, sodass eine Beweisaufnahme auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen würde.

Dass ein Deckungsgrad von 57 % Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO bedeutet, steht entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls außer Zweifel. Ein Deckungsgrad von 57 % bedeutet zwangsläufig, dass 43 % der Rechnungen nicht mehr bezahlt werden konnten. Die Grenze von der Zahlungsstockung zur Zahlungseinstellung wurde schon nach der Rechtslage der Konkurs- und Gesamtvollstreckungsordnung überschritten, wenn die fälligen Schulden nicht im wesentlichen binnen etwa einem Monat bezahlt werden konnten (BGH ZIP 1999, 76, 78 m.w.N.). Durch § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO sollte die höchstmögliche Dauer für eine noch unschädliche Zahlungsstockung sogar verkürzt werden sollte (Amtl. Begr. der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443 S. 114 zu § 20 und § 21): Danach soll eine "über Wochen ... fortbestehende Illiquidität" keinesfalls unerheblich sein (vergl. BGH NJW 2002, 515). Dass hier jedenfalls bereits Ende 2000 die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zumindest drohte, wie es § 133 Abs. 1 InsO verlangt, steht danach außer Zweifel.

bb) Die Schuldnerin handelte mit Benachteiligungsvorsatz. Sie wusste, dass sie nicht mehr alle Gläubiger befriedigen konnte, und dass durch die Abtretung einer Forderung an die Beklagte andere Gläubiger benachteiligt wurden. Es handelte sich bei der Abtretung um eine inkongruente Deckung. Die Beklagte hatte keinen Anspruch auf diese Abtretung. Aus der Abtretungsurkunde vom 18. April 2001 (Bd. I, Bl. 61 d.A.) ergibt sich auch keine unmittelbare Gegenleistung. Das mit der Inkongruenz verbundene Beweisanzeichen für den Vorsatz der Schuldnerin (vgl. Uhlenbruck/ Hirte, InsO, 12. Aufl., § 133 Rdn. 12) hat die Beklagte nicht widerlegt.

cc) Die Beklagte kannte die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich bereits aus ihren Schreiben an die Gläubiger der Schuldnerin, von denen der Kläger beispielhaft das Schreiben an die Hnnn GmbH nnn vom 7. November 2000 (Anl. K 3) eingereicht hat. Wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dadurch verhindert werden sollen, dass mit Gläubigern ein Verzicht auf mehr als 50 % ihrer Ansprüche vereinbart werden soll, so tritt die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit deutlich zu Tage.

Die Beklagte kannte auch den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis wird gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Das war hier eindeutig der Fall, sodass die Schuldnerin das durch die Abtretung erlangte gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 InsO an den Kläger zurückzugewähren hat.

c) Soweit die Beklagte schließlich noch einwendet, dass ein Teilvermögen gemäß § 131 Abs. 1 Ziff. 1 UmwG gar nicht auf die Schuldnerin übergegangen sei, ist auch dieser Einwand unbeachtlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Abtretung nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt erst am 20. März 2001 erfolgt ist. Im Übrigen ist aber gemäß 131 Abs. 1 Ziff. 1 UmwG die gesamte Einzelhandelsfirma nn Mnn mit allen Forderungen und Verbindlichkeiten in das Vermögen der Schuldnerin übergangen. Dazu gehört ggf. auch der Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO.

2. Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger auch den Zahlungsanspruch über 51.172,50 EUR zuerkannt. Jedenfalls in dieser Höhe liegen Zahlungen vor, welche die Beklagte in anfechtbarer Weise von dem für die Schuldnerin geführten Treuhandkonto vorgenommen hat. Der Kläger war gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zur Anfechtung dieser Zahlungen berechtigt.

a) Der Kläger hat die Zahlungen in der von ihm eingereichten Aufstellung (Anl. K 29, Bd. I, Bl. 102) hinreichend substanziiert dargetan. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass es Sache der Beklagten war, die das Treuhandkonto geführt hat, im Einzelnen darzulegen, welche Zahlungen sie nicht erhalten haben will und wohin das Geld - von dem von ihr geführten Konto - dann geflossen sein soll.

b) Die Anfechtung ist gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet, weil die jeweiligen Rechtshandlungen in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden, die Schuldnerin zu dieser Zeit zahlungsunfähig war. Die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit wird hier auch nach § 130 Abs. 3, 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO vermutet. Außerdem hatte die Beklagte aufgrund des Beratervertrages und des von ihr geführten Treuhandkontos die Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin zu informieren. c) Es handelt sich bei den Zahlungen auch nicht um Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO. Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Erforderlich ist dabei, dass aufgrund einer Parteivereinbarung gleichwertige Leistungen unmittelbar, d.h. in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (BGH ZIP 2002, 1540, 1541). Dabei unterliegt es der unter Berücksichtigung der konkreten Erfüllungsmöglichkeiten und der verkehrsüblichen Leistungsbräuche vorzunehmenden Beurteilung im konkreten Einzelfall, ob es sich bei der Gewährung eines Zahlungsaufschubs um eine Form der Kreditgewährung handelt oder nur um eine geringfügige Verzögerung des Leistungsaustausches, die so unbedeutend ist, dass sie der Annahme eines Bargeschäftes nicht entgegensteht (BGH MDR 2003, 652). Grundsätzlich übersteigt ein Zeitraum von zwei Wochen zwischen Ein- und Auszahlungen bzw. Leistung und Gegenleistung noch nicht den Rahmen des engen zeitlichen Zusammenhangs (vergl. BGH ZIP 2004, 1464; BGHZ 150, 122, 131; BGH, NJW 2001, 1650, 1651; BGH NJW 2003, 360, 362).

Hier hat die Beklagte - auch in der Berufungsinstanz - nicht dargetan, dass zwischen ihren jeweiligen Leistungen und den Zahlungen an sie ein Zeitraum von jeweils weniger als zwei Wochen lag. Auf den jeweiligen Zeitpunkt der Rechnungslegung kommt es nicht an; erforderlich ist ein unmittelbarer Austausch von Leistung und Gegenleistungen in so engem zeitlichen Zusammenhang, dass eine Privilegierung als Bargeschäft noch gerechtfertigt ist.

Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die Leistungen der Beklagten im Verhältnis zu der verlangten Bezahlung überhaupt gleichwertig waren.

d) Nicht ganz nachvollziehbar ist die Berechnung der Höhe des Zahlungsanspruchs durch das Landgericht. Das Landgericht hat die Zahlungen ab 7. Juni 2001 in 33 Positionen durchnummeriert, obwohl es sich nur um 32 Positionen handelt. In der nachfolgenden Aufstellung werden die in der Anlage K 29 aufgelisteten Zahlungen ab 7. Juni 2001 von 1 bis 32 durchnummeriert. In der 4. Spalte werden die Positionen addiert, die das Landgericht als Bargeschäft angesehen hat, in der 5. Spalte diejenigen, die demzufolge (zumindest) als wirksam angefochten anzusehen sind:

	Datum	Zahlung	Bargeschäft laut Landgericht:	Wirksam angefochten laut Landgericht:
1	07.06.2001	2.395,40 DM	2.395,40 DM
2	07.06.2001	6.439,16 DM	6.439,16 DM
3	07.06.2001	7.885,82 DM		7.885,82 DM
4	03.07.2001	6.775,25 DM		6.775,25 DM
5	05.07.2001	4.728,39 DM	4.728,39 DM
6	05.07.2001	5.800,00 DM		5.800,00 DM
7	05.07.2001	11.614,50 DM		11.614,50 DM
8	05.07.2001	19.074,52 DM	19.074,52 DM
9	06.07.2001	3.287,81 DM	3.287,81 DM
10	17.07.2001	3.096,91 DM	3.096,91 DM
11	17.07.2001	3.650,23 DM	3.650,23 DM
12	17.07.2001	3.764,20 DM	3.764,20 DM
13	17.07.2001	4.798,69 DM	4.798,69 DM
14	03.08.2001	2.957,16 DM	2.957,16 DM
15	15.08.2001	2.737,60 DM	2.737,60 DM
16	15.08.2001	7.582,17 DM	7.582,17 DM
17	24.08.2001	13.233,98 DM	13.233,98 DM
18	30.08.2001	23,20 DM	23,20 DM
19	03.09.2001	5.252,77 DM		5.252,77 DM
20	05.09.2001	2.333,22 DM	2.333,22 DM
21	05.09.2001	3.494,50 DM	3.494,50 DM
22	20.09.2001	4.041,38 DM		4.041,38 DM
23	20.09.2001	4.350,00 DM	4.350,00 DM
24	20.09.2001	5.208,63 DM		5.208,63 DM
25	10.10.2001	1.454,48 DM	1.454,48 DM
26	10.10.2001	2.280,56 DM	2.280,56 DM
27	17.10.2001	872,61 DM	872,61 DM
28	17.10.2001	1.539,90 DM	1.539,90 DM
29	17.10.2001	6.141,45 DM	6.141,45 DM
30	17.10.2001	11.000,00 DM		11.000,00 DM
31	08.11.2001	296,04 DM	296,04 DM
32	31.10.2001	43.000,00 DM		43.000,00 DM
	Zusammen:	201.110,53 DM	100.532,18 DM	100.578,35 DM
	Das sind in EUR:	102.826,18 €	51.401,29 €	51.424,89 €

Daraus ergibt sich, dass die Klageforderung jedenfalls in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe von 51.172,50 EUR begründet ist. Den Rechenfehler des Landgerichts zu seinen Lasten hat der Kläger nicht angefochten; er ist deshalb im Ergebnis nicht zu korrigieren.

Soweit die Beklagten sich mit der Berufungsbegründung gegen die vom Landgericht zuerkannten Positionen richtet, gilt im Einzelnen folgendes:

Hinsichtlich des Positionen 3, 4, 24 hat das Landgericht hat die fehlende Vorlage von Honorarrechnungen beanstandet. Auch mit der Berufungsbegründung ist keine Vorlage der Rechnungen erfolgt. Der schlichte Verweis auf die Anlagen B 18 - B 50 (Bd. II, Bl. 10) genügt nicht.

Zu Position 6 ist nicht ersichtlich, dass ein Erfolgshonorar geschuldet war und dass der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang gewahrt ist. Wann die der Rechnung vom 14. Juni 2001 zugrunde liegende Leistung erbracht worden sein soll, bleibt unklar. Die Bezahlung am 5. Juli 2001 liegt außerhalb der Zweiwochenfrist.

Eine Begründung zu Position 7 fehlt. Es gibt nur einen Hinweis in der Berufungsbegründung auf das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 4. August 2004. Daraus ergibt sich, dass die (nicht nachvollziehbare) Leistung in der Zeit vom 15. Februar bis 30. Mai 2001 erbracht sein soll (Rechnung vom 14. Juni 2001, Bd. II, Bl. 25 d.A.) Die Bezahlung am 5. Juli 2001 ist daher nicht mehr zeitnah.

Hinsichtlich der Position 19 über 5.252,77 DM verweist das Landgericht hierzu auf die Anlage B 40. Die maßgebliche Rechnung ist aber mit der Anlage B 41 vorgelegt worden. Danach liegen dieser Rechnung Leistungen vom 22. August - 30. August 2001 zugrunde. Die Bezahlung erfolgte am 3. September 2001. Der enge zeitliche Zusammenhang ist somit zwar gewahrt. Trotz der Auflage des Senats vom 18. Januar 2005 wird aber auch im Schriftsatz vom 28. Februar 2005 nicht substanziiert dargelegt, warum nach dem Insolvenzantrag des Finanzamtes noch Bemühungen zur Sanierung der Schuldnerin unternommen worden sind und welcher Art konkret diese gewesen sein sollen. Ihre Behauptung, ihre Bemühungen wären erfolgreich gewesen, wenn das Finanzamt den Insolvenzantrag nicht gestellt hätte, ist substanzlos und macht insbesondere nicht deutlich, welche Leistungen die Beklagten im Zeitraum 22. August bis 30. August 2001 noch erbracht haben will. Aus diesem Grund kann hinsichtlich dieser Position nicht von einem Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO ausgegangen werden. Deshalb erweist sich die Berufung der Beklagten im Ergebnis auch in diesem Punkt nicht als erfolgreich.

Bei der Position 22 soll es sich nach der Aufstellung der Beklagten offenbar um die Rechnung 11290 handeln. Der in dieser Aufstellung genannte Betrag von 4.041,38 deckt sich aber nicht mit der Rechnung 11290, die als Anlage B 45 überreicht worden ist (Rechnungsbetrag 1.259,30 DM). In der Berufungsbegründung fehlt dazu schlüssiger Vortrag. Die Pos. 22 wird nicht erwähnt (auch nicht in dem Schriftsatz vom 28. Februar 2005. Das Schreiben der Beklagten vom 4. April 2004 gibt auch keinen Aufschluss über den Bestand der Forderung.

Zu den Positionen 30, 32 behauptet die Beklagte mit der Berufungsbegründung eine Forderung der Fa. Hörmann gegen die Schuldnerin am 22. März 2001 erworben zu haben. Sie will der Fa. Hörmann 55.000,00 DM aus eigenem Vermögen bezahlt haben und durch die Entnahmen von 11.000,00 DM am 17. Oktober 2001 und von 43.000,00 DM am 31. Oktober 2001 wieder ausgeglichen haben. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Forderungserwerb und Ausgleich durch die Schuldnerin ist damit nicht dargetan. Damit unterliegt auch dieser Vorgang, der erst nach dem Insolvenzantrag vom 20. August 2001 erfolgt ist, der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO, weil die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht vorliegen.

3. Soweit die Beklagte die (hilfsweise) Aufrechnung gegen den Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 InsO erklärt hat, kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, ob die Beklagte bereits am 22. März 2001 eine Forderung gegen die Schuldnerin insolvenzfest erworben hat. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 InsO ausgeschlossen ist. Einschlägig ist hier jedenfalls § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Die Beklagte hat sich die Möglichkeit der Aufrechnung erst durch die anfechtbare Entnahme der 54.000,00 DM verschafft. Damit ist die Aufrechnung unzulässig. Da die Aufrechnung nach den gesetzlichen Voraussetzungen wegen der in § 389 BGB geregelten Wirkungen ein Erfüllungssurrogat darstellt, ist ihre Gleichstellung mit einer Erfüllung vor Verfahrenseröffnung in anfechtungsrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt. Es ist also bei § 96 Nr. 3 Abs. 1 InsO zu prüfen, ob eine vergleichbare Erfüllung im Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage vor Verfahrenseröffnung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 129 ff. anfechtbar wäre. Die Aufrechnungslage muss also in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragsstellung oder danach durch eine Rechtshandlung entstanden sein, und dem Gläubiger muss zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit bzw. der Eröffnungsantrag des Schuldners bekannt gewesen sein (Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, § 96 Rdn. 11). Dass dies hier der Fall ist, ergibt sich aus dem oben ausgeführten. Die Beklagte kann ihre vermeintliche Forderung daher nur zur Tabelle anmelden.

4. Die Berufung der Beklagten konnte danach nur zu einem geringen Teil Erfolg haben.

III. Die Berufung des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabtretung der Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH in Höhe eines Betrages von 42.000,00 EUR.

Das Landgericht hat die Klage in diesem Punkt mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei dem neuen Vortrag der Beklagten, es handele sich bei der Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH um eine Forderung der Einzelhandelsfirma nnn Mnn , nicht entgegengetreten. Die Einzelhandelsfirma habe die Forderung an die Beklagte abgetreten, bevor ihr Vermögen auf die Schuldnerin übergegangen sei. Belegt wird das durch die Abtretungsurkunde vom 6. Februar 2001 (Anl. B 9, Bd. I, Bl. 59 d.A.).

Diese Begründung ist nicht zu beanstanden und wird auch durch die Berufungsbegründung des Klägers nicht widerlegt.

Die vom Kläger zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 71, 296 ff). ist hier nicht einschlägig. Hat nämlich eine Personengesellschaft durch notariellen Vertrag die Geschäftsanteile ohne Einschränkungen auf eine GmbH übertragen, so ist diese Gesamtrechtsnachfolgerin der Personengesellschaft geworden und die ursprüngliche Firma ist erloschen. Aufgrund der Übernahme haftet die GmbH - unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 419 BGB - für die bestehenden Verbindlichkeiten (vergleiche BGHZ 71, 296). Dies bedeutet letztlich, dass die Insolvenz des Übernehmers auch den in ihm aufgegangenen Rechtsvorgänger erfasst hat, sodass es dem Insolvenzverwalter grundsätzlich möglich sein muss, Handlungen anzufechten, die in einem Sonderkonkurs des Rechtsvorgängers - wenn ein solcher möglich wäre - einen Rückgewähranspruch nach § 37 KO bzw. § 143 InsO auslösen würden (BGH a.a. O., S. 303). Wegen des Erlöschens der Personengesellschaft hätten deren Gläubiger sonst keine Möglichkeit mehr, ihre Ansprüche durchzusetzen.

Das alles gilt aber auch nach der zitierten Entscheidung des BGH (S. 303) gerade nicht, wenn ein Einzelhandelskaufmann sein Vermögen auf eine Gesellschaft überträgt. Der Kaufmann bleibt auch nach der Übertragung als Anspruchsgegner für seine Gläubiger bestehen. Er kann weiterhin in Anspruch genommen und zur Zahlung verurteilt werden. Die Gläubiger des Einzelhandelskaufmanns können ggf. gegen den Erwerber der Forderung (hier die Beklagte) nach dem Anfechtungsgesetz vorgehen und damit eine Rückführung der abgetretenen Forderung zum Zwecke der Zwangsvollstreckung veranlassen.

Bei einer erloschenen Gesellschaft ist dieser Weg ausgeschlossen. Darauf stützt der BGH seine Argumentation in der zitierten Entscheidung. Diese ist auf den vorliegenden Fall deshalb nicht übertragbar.

Die Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH ist ausweislich der Abtretungsurkunde vom 6. Februar 2001 (Anl. B 9, Bd. I, Bl. 59 d. A.) von der Einzelhandelsfirma nn Mnn Elektroinstallation an die Beklagten abgetreten worden. Diese Urkunde trägt die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in sich. Anhaltspunkte dafür, dass die Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH nicht der Einzelhandelsfirma, sondern der Rechtsvorgängerin der Schuldnerin zusteht, hat der Kläger jedenfalls auch mit der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.

Der Kläger hat somit keinen Anspruch auf Rückgewährung der Forderung gegen die Knnn nnnnnnnn GmbH in Höhe eines Betrages von 42.000,00 EUR gemäß § 143 Abs. 1 InsO, sodass auch seine Berufung insoweit keinen Erfolg haben kann.

2. Soweit der Kläger gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe weiterer 6.443,59 EUR geltend macht, ist seine Berufung jedoch in Höhe von 6.434,63 EUR begründet. a) Entgegen der Ansicht des Klägers kann es allerdings nicht dahinstehen, ob es sich bei den Zahlungen vom 10. Oktober 2001 über 1.454,49 DM und über 2.280,56 DM, vom 17. Oktober 2001 über 872,61 DM und über 1.539,90 DM sowie von 8. November 2001 über 296,04 DM (Pos. 25 bis 29 und 31) um Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO handelt. Diese Zahlungen der Beklagten von dem von ihr zugunsten der Schuldnerin geführten Treuhandkonto unterliegen nicht dem absoluten Verfügungsverbot der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO. Rechtlich unwirksam sind danach nur alle Verfügungshandlungen des Schuldners nach Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkungen; Verfügungen Dritter werden von dieser Vorschrift aber nicht erfasst. Insoweit weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass es sich nicht um Verfügungen der Schuldnerin im Sinne des § 81 Abs. 1 S. 1 InsO gehandelt hat. Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Auf diese Vorschrift wird in § 24 Abs. 1 InsO aber nicht verwiesen.

b) Obwohl diese Verfügungen also nicht von den Vorschriften der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO erfasst werden, kann der Kläger deshalb die Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 InsO verlangen, da er diese Zahlungen wirksam angefochten hat und es sich - insoweit entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht um Bargeschäfte gemäß § 142 InsO handelt. Die Zahlungen vom 10. und 17. Oktober 2001 und 8. November 2001 erfolgten nämlich nach Stellung des Insolvenzantrags am 20. August 2001. Deshalb ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Beklagte in dieser Zeit für die Schuldnerin noch hätte Leistungen erbringen können, die für diese in irgendeiner Weise wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre. Bereits aus diesem Grunde scheidet die Möglichkeit aus, dass es sich hier um Leistung der Schuldnerin handeln könnte, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung der Beklagten in ihr Vermögen gelangt wäre.

Der Senat hat die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2005 hingewiesen. Sie hat innerhalb der ihr gesetzten Frist aber keine Tatsachen vorgetragen, die dafür sprechen würden, dass sie nach der Stellung des Insolvenzantrags noch sinnvolle Leistungen für die Beklagte erbracht hat. Auch ihr Schriftsatz vom 28. Februar 2005 enthält dazu keinen ausreichenden Vortrag. Dieser verhält sich nur zu den Positionen 25 und 31; hinsichtlich der Positionen 26 bis 29 fehlt nach wie vor jeder Vortrag.

Die Rechnung Nr. 11300 über 1.454,48 DM (Pos. 25) soll sich danach auf die "Bearbeitung des Kontos im September 2001" beziehen. Dass es sich dabei - nach Stellung des Insolvenzantrags - um eine für die Schuldnerin in irgendeiner Weise sinnvolle Leistung gehandelt hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Das gilt auch für die Rechnung Nr. 11326 über 296,04 DM (Pos. 31), mit der die Führung des Treuhandkontos im Oktober 2001 berechnet worden sein soll. Auch insoweit ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen der Schuldnerin geflossen wäre. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass es sich hier um Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO handelt.

c) Die zusätzlich begründete Klageforderung berechnet sich wie folgt:

25	10.10.2001	1.454,48 DM
26	10.10.2001	2.280,56 DM
27	17.10.2001	872,61 DM
28	17.10.2001	1.539,90 DM
29	17.10.2001	6.141,45 DM
31	08.11.2001	296,04 DM
Summe:		12.585,04 DM

Dieser Betrag entspricht 6.434,63 EUR. In dieser Höhe ist die Berufung des Klägers somit erfolgreich. Soweit der Kläger auf Seite 7 seiner Berufungsbegründung eine der Rechnungen vom 17. Oktober 2001 über 6.141,45 DM nicht aufgeführt hat, handelt es sich lediglich um einen unschädlichen Übertragungsfehler, denn er hat die Pos. 29 ausdrücklich auf Seite 6 seiner Berufungsbegründung erwähnt und damit zum Gegenstand seiner Berufung gemacht.

IV. Die zuerkannten Zinsen sind gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

V. Soweit die Beklagten in dem Schriftsatz vom 28. Februar 2005 weitere Tatsachen zum Zusammenhang zwischen von ihr erbrachten Dienstleistungen und Zahlungen vorgetragen hat, betrifft dies überwiegend Positionen, hinsichtlich derer bereits das Landgericht das Vorliegen von Bargeschäften bejaht hat und die gar nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, da der Kläger das landgerichtliche Urteilt in soweit nicht angefochten hat. Dies betrifft die Positionen 17, 18, 20, 21 und 23 der obigen Aufstellung. Soweit in diesem Schriftsatz zu den Rechnungen 11290, 11291, 11264 und 11270 vorgetragen wird, ist nicht nachvollziehbar, welche Zahlungen diesen Rechnungen zugeordnet werden sollen.

Bei dem weiteren Vortrag (zur Forderung Knnn nnnnnnnn , Forderung Gnn , zur Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, Verauslagung für Zeugen, Aufrechnung) handelt es sich um neuen Vortrag nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, der ihr nicht nachgelassen worden ist. Den Parteien ist nur nachgelassen worden, zu den angeblich noch nach der Stellung des Insolvenzantrags erbrachten Leistungen vorzutragen. Der neue Vortrag in dem Schriftsatz vom 28. Februar 2005 war daher gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigten.

VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung