Judicialis Rechtsprechung

Ein nichtiges Scheingeschäft liegt nicht vor, wenn die Vertragspartner den Vertrag unter einem Vorbehalt abgeschlossen haben. Eine befreiende Schuldübernahme setzt stets den Willen des Gläubigers voraus, einen Schuldner aus der Haftung zu entlassen. Der Wille muss deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Übermittelt der Auftraggeber dem Auftragnehmer wunschgemäß die "momentane Abrechnungssituation" über ein Bauvorhaben, liegt darin ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 18/05

verkündet am: 31.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Dezember 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin - 23 O 444/03 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 34.919,81 € nebst Zinsen von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2004 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 37.142,54 € nebst Zinsen von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage des Beklagten zu 1) wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten zu 1) 3.123,89 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. April 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) werden als unzulässig verworfen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin zu 28%, der Beklagte zu 1) zu 22% und die Beklagte zu 2) zu 50% zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) werden der Klägerin zu 55% auferlegt. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung restlichen Werklohns aus Bauvorhaben in Brnn , Frnnn und Bannn .

Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) zur Zahlung von Werklohn in Höhe von 72.062.35 € aus dem Bauvorhaben in Brnn und zu einem geringen Teil auch aus dem Bauvorhaben in Frnnn verurteilt. Den Werklohn für das Bauvorhaben in Bannn hat es nicht erfasst, weil die Klägerin nur einen Teilbetrag geltend gemacht hat, der durch den Werklohn für die Bauvorhaben in Brnn und Frnnn erschöpft sei.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) hat das Landgericht abgewiesen, weil die Beklagte zu 2 ) dessen Schuld aus den Bauwerksverträgen übernommen habe.

Auf die Hilfswiderklage des Beklagten zu 1) hat das Landgericht die Klägerin wegen einer Provisionsforderung für Baustellenvermittlung zur Zahlung von 3.123,98 € verurteilt. Die weitergehende Hilfswiderklage auf Zahlung von Provision hat das Landgericht abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin Bezug genommen, das dem Kläger am 3. Januar 2005 und den Beklagten am 4. Januar 2005 zugestellt worden ist.

Die Beklagte zu 2) hat dagegen am 25. Januar 2005 Berufung eingelegt, diese aber nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Klägerin hat am 3. Februar 2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. April 2005 an diesem Tag begründet. Der Beklagte zu 1) ist am 13. April 2005 zur Stellungnahme binnen zwei Monaten aufgefordert worden. Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) haben am 6. Juni 2005 Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Klägerin wehrt sich mit seiner Berufung nur gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1), nicht jedoch gegen die Verurteilung durch das Landgericht im Wege der Widerklage. Sie trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Der Beklagte zu 1) sei ihr eigentlicher Vertragspartner. Die Beklagte zu 2) sei der Schuld nur beigetreten. Es habe hinsichtlich der Bauvorhaben in Brnn und Frnnn keinen Schuldnerwechsel gegeben, zumal die Beklagte zu 2) wegen der erst am 19. Februar 2003 erfolgten Eintragung im Handelsregister bei Abschluss der Verträge noch gar nicht entstanden war. Der angebliche Vertrag über das Bauvorhaben in Brnn vom 16. Juli 2002 (Anl. B 53) sei ihr nicht bekannt. Die Anlagen K 6 und K 9 bestätigten zudem die tatsächlich von ihr erbrachten Massen für die Bauvorhaben in Bannn und Frnnn .

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu 1) neben der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 72.062,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen,

hilfsweise widerklagend für den Fall, dass der Klageanspruch gegen den Beklagten zu 1) nicht besteht, die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) 81.678,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 40.266,52 € seit dem 24. März 2003 und auf 41.412,00 € seit dem 6. Februar 2004 zu zahlen,

ferner hilfsweise widerklagend für den Fall, dass die Beklagte zu 2) nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 2) 71.998,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2003 zu zahlen.

Die Beklagten tragen vor:

Anlässlich eines Telefonats am 19. Dezember 2002 zwischen dem Beklagten zu 1) und dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin sei vereinbart worden, dass die Verträge über die Bauvorhaben in Brnn und Frnnn von der in Gründung befindlichen Beklagten zu 2) übernommen werden sollten. Die Schuldübernahme sei zudem mit den als Anlagen B 1 und B 2 vorgelegten Schriftstücken beantragt worden, die die Klägerin stillschweigend angenommen habe. Maßgeblich für des Bauvorhaben in Brnn sei nicht der Werkvertrag vom 26. Mai 2005 (Anl. K 1), der nur als Scheingeschäft zur Vorlage beim Arbeitsamt in Dunnn abgeschlossen worden sei. Der wahre Vertrag sei der als Anlage B 53 vorgelegte Vertrag vom 16. Juni 2002. Das sei im Frühjahr bzw. Frühsommer im Gartenhaus des Beklagten zu 1) mit dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin besprochen worden. Der Bau in Brnn sei erst am 22. Juli 2002 begonnen worden. Zudem liege kein Aufmaß für das Bauvorhaben in Brnn , sondern nur ein Leistungsverzeichnis vor. Das Landgericht habe auch nicht die Zusatzkosten berücksichtigt, die angefallen seien, um das Bauvorhaben termingerecht herzustellen. Auch hinsichtlich des Bauvorhabens Frnnn habe die Klägerin kein Aufmaß vorgelegt. Bei der Anlage K 6 handele es sich nicht um ein Anerkenntnis.

Der Beklagte zu 1) habe hinreichend substanziiert vorgetragen, dass ihm gegen die Klägerin aus der Vermittlung von Bauvorhaben Provisionsansprüche zustünden. Nicht erforderlich sei die konkrete Darlegung, zu welchem Zeitpunkt die Vermittlung erfolgt sei. Für den Fall, dass die Beklagte zu 2) nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei, habe sie einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr bereits geleisteten Werklohns.

Mit den Provisionsansprüchen rechnet der Beklagte zu 1) hilfsweise gegen die Klageforderung auf.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufungen zurückzuweisen.

Die Klägerin hält die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) für unzulässig. Dem Provisionsbegehren des Beklagten zu 1) tritt die Klägerin entgegen: Sie habe bereits vor der angeblichen Benennung zur den Beklagten zu 1) Kontakt zu den Firmen gehabt. Eine Vermittlung von Bauaufträgen durch den Beklagten zu 1) sei nicht erfolgt.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig.

Die Anschlussberufung des Beklagten zu 1) ist gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO rechtzeitig eingelegt und damit ebenfalls zulässig. Dem Beklagten zu 1) ist mit Verfügung vom 5. April 2005, zugestellt am 13. April 2005, eine Frist zur Erwiderung auf die Berufung von 2 Monaten gesetzt worden. Die Anschlussberufung ist am 6. Juni 2005 eingegangen.

Die Berufung der Beklagten zu 2) ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden ist.

Die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) ist unstatthaft, weil die Klägerin insoweit gegen das Urteil des Landgerichts keine Berufung eingelegt hat, der sich die Beklagte zu 2) gemäß § 524 Abs. 1 ZPO anschließen könnte.

II.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 34.919,81 € aus § 631 BGB i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B auch gegen den Beklagten zu 1) zu.

1. Die Parteien haben das streitige Rechtsverhältnis unstreitig dem deutschen Recht unterstellt (Art. 27 EGBGB).

2. Der Beklagte zu 1) ist entgegen der Ansicht des Landgerichts passiv legitimiert.

Die hier maßgeblichen Bauwerkverträge über die Bauvorhaben in Brnn und Frnnn sind zunächst mit dem Beklagten zu 1) abgeschlossen worden. Soweit der Beklagte zu 1) behauptet, der Vertrag über das Bauvorhaben in Brnn vom 26. Mai 2002 (Anl. K 1) sei nur zum Schein geschlossen worden, maßgeblich sei nur der Vertrag vom 16. Juli 2002 mit der Beklagten zu 2) (Anl. B 53), folgt der Senat dem Vortrag nicht.

Ein nichtiges Scheingeschäft liegt gemäß § 117 Abs. 1 BGB nur dann vor, wenn sich die Vertragsparteien darüber einig sind, das Erklärte gar nicht gewollt zu haben. Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Beide Parteien hatten bei Abschluss des Vertrages vom 26. Mai 2002 den Willen, dass Bauvorhaben in Brnn durchzuführen. Dazu bedurfte es der Vorlage eines Vertrages beim Arbeitsamt, um die entsprechende Arbeitserlaubnis für die Klägerin zu erhalten. Möglicherweise stand der Vertrag noch unter dem Vorbehalt, dass der Beklagte zu 1) den Auftrag von seinem Vertragspartner erhält. Dabei handelt es sich dann aber allenfalls um eine Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 1 BGB, die - wie die Durchführung des Bauvorhabens zeigt - später eingetreten ist und zur Wirksamkeit des Vertrages geführt hat.

3. An der Passivlegitimation des Beklagten zu 1) hat sich auch nachträglich nichts geändert. Der Sachvortrag der Beklagten reicht nicht aus, um von einer befreienden Schuldübernahme des Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) ausgehen zu können.

a) Die Beklagten berufen sich ausweislich ihrer Berufungsbegründung nicht auf eine Schuldübernahme nach § 415 BGB (Vertrag zwischen den Beklagten und Genehmigung durch die Klägerin), sondern gehen von einem Vertragsschluss gemäß § 414 BGB zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) aus, der von dem Beklagten zu 1) genehmigt worden sein soll.

Dann reichen aber insbesondere die mit den Anlagen B 1 und B 2 vorgelegten Schreiben der Beklagten zu 2) nicht aus, um eine befreiende Schuldübernahme zu Gunsten des Beklagten zu 1) zu begründen. Darin teilt die Beklagte zu 2) lediglich mit, dass sich "die Firmierung geändert" habe bzw. die "Werkverträge mit der Bn GmbH durchgeführt werden". Das spricht zunächst nicht für eine befreiende Schuldübernahme, sondern eher für einen Schuldbeitritt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) die Klägerin dazu veranlassen wollte auf ihre Rechte gegenüber dem Beklagten zu 1) aus den Bauverträgen zu verzichten. Die befreiende Schuldübernahme ist ein ungewöhnliches und bedeutsames Rechtsgeschäft. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass kein Gläubiger ohne weiteres auf seinen bisherigen Schuldner verzichten wird. Demgemäß kann ein auf eine befreiende Schuldübernahme, also die Entlassung des bisherigen Schuldners aus dem Schuldverhältnis gerichteter Wille des Gläubigers, nur dann angenommen werden, wenn er deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist oder wenn die Umstände den in jeder Hinsicht zuverlässigen Schluss auf die Zustimmung zulassen. Daran sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH WM 1982, 1412). Diesen Anforderungen genügen die beiden Schreiben nicht, weil sie keine Aufforderung an die Klägerin enthalten, auf die Werklohnforderung gegen den Beklagten zu 1) zu verzichten. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um kaufmännische Bestätigungsschreiben handelt, weil sie nicht zeitnah im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen gefertigt worden sind.

b) Hinzu kommt Folgendes: Die Beklagte zu 2) befand sich in der zweiten Hälfte des Jahres 2002 noch in der Gründungsphase (Gründung am 12. Juli 2002, Eintragung im Handelsregister am 19. Februar 2003). In dieser Phase haften die Gründungsgesellschafter gemäß § 11 Abs. 2 GmbH persönlich. Da der Beklagte zu 1) unstreitig Gründungsgesellschafter ist, würde sich an seiner persönlichen Haftung zunächst nichts ändern. Nach der Eintragung der Beklagten zu 2) im Handelsregister geht die ggfls. mit der Gründungsgesellschaft begründete Schuld nicht ohne weiteres auf die neu entstandene GmbH über (vgl. BGH NJW 1998, 1645 f.). Hierzu bedarf es grundsätzlich einer konkreten Vereinbarung.

aa) Diese Vereinbarung könnte durch die von dem Beklagten zu 1) schon mit der Klageerwiderung behauptete Absprache vom 19. Dezember 2002 getroffen worden sein. Die von der Klägerin bestrittenen Behauptung, es sei bereits "mit Vertragsschluss eindeutig vereinbart" vereinbart, dass der Vertrag von der noch zu gründenden Beklagten zu 2) übernommen werde, reicht allerdings nicht aus, um in eine Beweisaufnahme einzutreten.

Der Vertrag über das Bauvorhaben in Brnn ist bereits am 26. Mai 2002 geschlossen worden (Anl. K 1). Der Vertrag über das Bauvorhaben in Frnnn ist am 8. August 2002 geschlossen worden (Anl. K 4). Die Vertragsübernahme kann daher nicht "bei Vertragsschluss", sondern nur nachträglich vereinbart worden sein.

Zudem ergibt sich aus der schlichten Vereinbarung einer Vertragsübernahme noch keine Befreiung des Beklagten zu 1) von seiner Schuld. Die Klägerin muss zumindest in irgend einer Form zum Ausdruck gebracht haben, dass sie den Beklagten zu 1) endgültig aus seiner Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns entlassen und auf seine Inanspruchnahme verzichten wollte. Dazu ist von dem Beklagten zu 1) nichts vorgetragen worden. Er hat auf Befragen in der mündlichen Verhandlung lediglich seinen schriftsätzlichen Vortrag wiederholt und sinngemäß erklärt, es sei von Anfang an klar gewesen, dass die Beklagte zu 2) die Verträge übernehmen werde. Diese Behauptung lässt auch die Annahme zu, dass es sich lediglich um eine kumulative Schuldübernahme handelt, die nicht zu einer Befreiung des Beklagten zu 1) führt, zumal die behauptete Absprache zu einer Zeit stattgefunden haben soll, als die Beklagte zu 2) noch nicht im Handelsregister eingetragen war und der Beklagte zu 1) als Gründungsgesellschafter ohnehin persönlich für eine Schuld der Beklagten zu 2) einzustehen hatte. Der Beklagte zu 1) hat zudem kein beachtliches Motiv vorgetragen, das die Klägerin dazu veranlasst haben könnte, auf ihre einmal gegenüber ihm begründeten Ansprüche zu verzichten und darauf zu vertrauen, dass die noch nicht einmal gegründete Beklagte zu 2) später ihre Werklohnforderung in vollem Umfang bezahlen werde. Die von dem Beklagten zu 1) beantragte Beweisaufnahme über das Gespräch am 19. Dezember 2002 liefe daher auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung der Zeugen darüber hinaus, aufgrund welcher Äußerungen der Klägerin auf einen Entlassung des Beklagten zu 1) aus der Schuld geschlossen werden könnte.

bb) Es kommt nach alledem auch nicht darauf an, ob der Vertrag vom 16. Juli 2002 (Anl. B 53) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) zustande gekommen ist.

Dagegen spricht zunächst einmal, dass die Klägerin den Vertragsschluss bestritten hat und die Beklagten nicht in der Lage sind, ein von beiden Parteien unterschriebenes Vertragsexemplar vorzulegen. Erst mit der Unterschrift beider Parteien ist bei gewillkürter Schriftform vom Abschluss des Vertrages auszugehen (§ 154 Abs. 2 BGB).

Selbst wenn sich im Betrieb der Klägerin eine von ihr unterzeichnete Urkunde befinden sollte, was die Beklagten in der mündlichen Verhandlung angedeutet haben, ergibt sich daraus noch keine schuldbefreiende Vertragsübernahme. Der Vertrag wäre dann zu einer Zeit geschlossen worden, als sich die Beklagte noch im Gründungsstadium befand. In dieser Zeit haftet - wie bereits dargelegt - der Beklagte zu 1) als Gründungsgesellschafter. Auf die Beklagte zu 2) hätte die Haftung mit befreiender Wirkung für den Beklagten zu 1) daher nur durch eine besondere Vereinbarung übergehen können, die sich weder aus der Vertragsurkunde vom 16. Juli 2002 ergibt noch sonst von dem Beklagten zu 1) schlüssig dargetan ist. Er behauptet selbst nicht, dass die Gründungsgesellschafter mit der Eintragung der Beklagten zu 2) im Handelsregister von ihrer Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG befreit werden sollten.

4. Der Werklohn ist auch der Höhe nach in dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz geltend gemachten Umfang von 72.062,35 € begründet.

a) Bauvorhaben in Brnn

aa) Auf eine fehlende Abnahme kann sich der Beklagte zu 1) nicht berufen. Das Bauvorhaben ist unstreitig abgeschlossen. Der Beklagte zu 1) verlangt von der Klägerin keine weiteren Leistungen. Damit hat eine Abrechnung des Werklohnanspruchs zu erfolgen (vgl. BGH NJW 1979, 549, 550, NJW 1999, 3710).

bb) Die Klägerin behauptet eine Vertragserfüllung in Höhe von 106.593,00 € netto aufgrund des zusammengestrichenen Leistungsverzeichnisses (K 2). Das hat der Beklagte bestritten. Ein richtiges Aufmaß liegt nicht vor. Darauf kommt es aber ausnahmsweise nicht an, weil die Beklagte zu 2) dem Schreiben vom 9. Dezember 2002 (Bd. I, Bl. 42) einen Leistungsstand von ungefähr 105.000,00 Euro zzgl. 250 Stunden anerkannt hat. Darauf hat das Landgericht offensichtlich die Berechnung der Werklohnforderung gegen die Beklagte zu 2) gestützt. Dem schließt sich der Senat an. Wenn der Auftraggeber dem Unternehmer "wunschgemäß die momentane Abrechnungssituation" übermittelt, kann er sich nachträglich nicht mehr darauf berufen, dass ihm bei der Schlussrechnung kein Aufmaß vorgelegt wird. Jedenfalls in dem von ihm selbst bestätigten Umfang der Arbeiten ist er zur Werklohnzahlung verpflichtet, weil in einer solchen Bestätigung ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liegt, das spätere Einwände zum Umfang der erbrachten Leistungen ausschließt, soweit sie bei Abgabe des Anerkenntnisses bereits bekannt waren oder mit ihnen wenigstens gerechnet werden mussten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 781 Rdnr 3f. m.w.N.). Da die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz keine über das Anerkenntnis hinausgehenden Arbeiten vergütet haben will, kommt es auf ein Aufmaß nicht mehr an.

Der Beklagte zu 1) kann sich auch nicht darauf berufen, dass er das Anerkenntnis nicht selbst unterzeichnet hat. Sein in der mündlichen Verhandlung erhobener Einwand, er habe nicht unterschrieben, ist schon deshalb unerheblich, weil das Anerkenntnis von seinem Sohn abgegeben worden ist, der mit seinem Einverständnis als Vertreter der Beklagten zu 2) tätig geworden ist, zumal der Beklagte zu 1) weder in erster Instanz noch mit der Berufungsbegründung die Vertretungsmacht seines Sohnes in Abrede gestellt hat.

cc) Dem Beklagten zu 1) stehen keine Gegenansprüche aus dem Bauvorhaben in Brnn gegen die Klägerin zu.

Die Abzüge (Leistungen der Beklagten zu 2)) hätte der Beklagte zu 1) im Einzelnen darlegen müssen, was er nicht getan hat.

Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Glasreinigung, die innere Verleistung und das Aufmaß, Einmessen und Ausschnüren des Gebäudes nicht erbracht, ist unerheblich. Dass die Klägerin nicht sämtliche Leistungen erbracht hat, ist unstreitig. Kosten der Ersatzvornahme kann der Beklagte der Klägerin nur insoweit in Rechnung stellen, als es sich um Mehrkosten infolge einer Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder um einen Schaden gemäß § 6 Nr. 6 i.V.m. § 5 Nr. 3 VOB/B handelt. Dazu fehlt auch in der Berufungsbegründung schlüssiger Vortrag.

Mit dem erstinstanzlich erhobenen Einwand, es seien lediglich 69% der Leistungen erbracht, wird der Beklagte zu 1) nicht gehört. Weder der Vertrag vom 26. Mai 2002 noch die Vertragsurkunde vom 16. Juli 2002 enthalten Angaben über den Umfang des von der Klägerin auf der Baustelle einzusetzenden Personals. Abgesehen davon kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte zu 1) mit dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin eine Besetzung der Baustelle mit 25 Mitarbeitern mündlich vereinbart hat. Aus dem Vertrag mit dem Beklagten zu 1) vom 26. Mai 2002, der durch die Vertragsurkunde vom 16. Juli 2002 weder aufgehoben noch abgeändert worden ist, ergibt sich ein Auftragsvolumen von 155.101,00 € netto. Sofern von diesem Umfang nur 69% der Leistungen erbracht worden sein sollten, ergäbe sich immer noch ein Anspruch auf Werklohn von 107.019,69 € netto, der im Wesentlichen der von der Beklagten zu 2) anerkannten Abrechnungssituation entspricht, an der sie sich auch der Beklagte zu 1) festhalten lassen muss.

Es fehlt zudem eine nachvollziehbare Abrechnung der angeblichen Mehrkosten der Beklagten (vgl. BGH NJW 2000, 1116). Die Beklagten legen nicht dar, welchen Aufwand sie für den Einsatz eigener Arbeitskräfte zusätzlich hatten, um das gegenüber ihrem Auftraggeber geschuldete Werk termingerecht herzustellen. Es werden lediglich abstrakte Berechnungen über die angeblich von der Klägerin nicht erbrachten Leistung angestellt, ohne eine konkrete Gegenrechnung aufzumachen, die den Senat in die Lage versetzen könnte, einen eventuell entstandenen Schaden nach § 287 ZPO zu schätzen. Insbesondere werden auch die möglicherweise entstandenen Mehrkosten nicht konkret dargelegt. Dass die Beklagten Kosten für die Ersatzvornahme hatten, reicht allein noch nicht aus; denn der Auftraggeber kann diese Kosten nur verlangen, wenn es sich um Mehrkosten handelt, die bei vertragsgerechter Erfüllung durch die Klägerin nicht entstanden wären. Auch dazu ist eine konkrete Abrechnung durch die Beklagten erforderlich, die in der Berufungsinstanz nicht vorliegt, obwohl das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen hat, dass die Mehrkosten vorgetragen werden müssen.

dd) Dem Beklagten zu 1) steht kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe zu. In dem maßgeblichen Vertrag vom 26. Mai 2002 ist darüber keine Vereinbarung getroffen worden. Zudem ist in diesem Vertrag als Fertigstellungstermin der 31. Oktober 2002 vorgesehen, den die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten eingehalten hat.

Deshalb kann der Beklagte zu 1) auch keinen Anspruch auf Kosten für die verlängerte Baustelleneinrichtung geltend machen.

ee) Insgesamt steht der Klägerin daher der vom Landgericht zuerkannte Werklohn gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 71.836,15 € aus dem Bauvorhaben in Brnn auch gegenüber dem Beklagten zu 1) zu.

b) Bauvorhaben in Frnnn

Grundsätzlich ist der Einwand des Beklagten zu 1), das Bauvorhaben sei nicht prüffähig abgerechnet, berechtigt, denn es liegt kein nachvollziehbares Aufmaß vor (§ 14 Nr. 1 VOB/B). Die Rüge der mangelnden Prüffähigkeit kann der Beklagte zu 1) aber nicht mehr erheben, nachdem nicht dargetan ist, dass die fehlende Prüffähigkeit innerhalb der Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gerügt worden ist. Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH BauR 2004, 1937).

Von der Möglichkeit der Schätzung macht der Senat hier Gebrauch. Da es hier nur um einen geringfügigen Restbetrag von 220,20 € geht und der Beklagte zu 1) nicht behauptet, dass das Bauvorhaben bereits vollständig bezahlt ist, sondern im Schriftsatz vom 10. September 2004 eine Restbetrag von 3.224,80 € zugesteht, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, warum 220,20 € als erststelliger Teilbetrag nicht zugesprochen werden dürfen.

c) Bauvorhaben in Bannn

Es bleibt auch in der Berufungsinstanz dabei, dass es auf diesen Vertrag nicht ankommt, weil die Klägerin nur eine zulässige Teilforderung geltend gemacht hat (vgl. BGH BauR 2003, 1074), die sie vorrangig auf die Bauvorhaben in Brnn und Frnnn gestützt hat.

5. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 1) mit Provisionsansprüchen hat in Höhe von 40.266,52 € abzüglich der bereits rechtskräftig auf die Widerklage zuerkannten 3.123,98 € mit insgesamt 37.142,54 € Erfolg.

a) Grundlage für die Forderung des Beklagten zu 1) ist die Provisionsvereinbarung mit der Klägerin vom 5. September 2001 (Anl. B 32). Darauf beruht der vom Beklagten zu 1) als Anlage B 57 vorgelegte "Stand der Provisionsabrechnung vom 24. März 2003". Dabei handelt es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Klägerin. Die Klägerin hat darin die geschuldete Provision bestätigt und damit zugleich etwaige Unklarheiten über den Umfang der Provision beseitigt. Unstreitig stammt das Papier aus ihrem Haus. Die Behauptung der Klägerin, es sei nur für interne Zwecke erstellt worden, ist nicht nachvollziehbar, denn es ist in deutscher Sprache abgefasst. Die Klägerin ist eine polnische Gesellschaft. Es ist dem Beklagte zu 1) auch zugegangen, der sich daher zu Recht darauf beruft, dass die Klägerin gegen diese Abrechnung keine Einwände mehr erheben kann, die ihr bereits bekannt waren oder mit denen sie zumindest rechnen musste. Deshalb genügt es nicht, wenn die Klägerin das Entstehen der Provisionsansprüche mit allgemein gehaltenen Behauptungen, der Beklagte zu 1) habe seine Vermittlungstätigkeit nicht nachweisbar dargetan und die Kontakte zu den Firmen hätten schon zuvor bestanden, bestreitet. Dabei handelt es sich um Umstände, die der Klägerin schon vor Erstellung der Provisionsabrechnung bekannt waren.

b) Nicht erfasst von dem Anerkenntnis werden aber die Rechnungen vom 31. Dezember 2003 (Anl. B 34) über den Bauauftrag an M nnn für Mannn Platz Münnn in Höhe von 21.924,00 € und die Rechnung vom 5. Januar 2004 (Anl. B 36) über den Bauauftrag an Mn nnn für St. Mnn in Win in Höhe von 19.488,00 €. Ein Anspruch auf Provision für diese Bauaufträge besteht nicht. Der Beklagte zu 1) legt nicht schlüssig dar, wie und wann er der Klägerin die Bauverträge vermittelt haben will. Das hat das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil festgestellt. Mit der Berufungsbegründung trägt der Beklagte zu 1) hierzu keine neuen Tatsachen vor. Seine Ansicht, konkreter Vortrag zum Zeitpunkt der Vermittlung sei nicht erforderlich, genügt nicht, weil die Beweiserhebung ohne Schilderung der Vermittlungshandlung auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen würde. Abgesehen davon reicht die schlichte Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag zum gesamten Provisionsanspruch für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung ohnehin nicht aus.

6. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) nach alledem ein Werklohnanspruch in Höhe von 72.062,35 € abzüglich eines Provisionsanspruch in Höhe von 37.142,54 € zu.

III.

Über die Anschlussberufung des Beklagten zu 1) war in der Sache nicht mehr zu entscheiden, weil die prozessuale Bedingung für die Widerklage, das Nichtbestehen der Forderung der Klägerin, nicht eingetreten ist.

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung