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Geschäftsnummer: 7 U 304/03

verkündet am : 14.09.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Steinecke und Sellin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Juli 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin - 9 O 508/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 15. Juli 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin - 9 O 508/02 - Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 5. September 2003 zugestellte Urteil hat sie am 30. September 2003 Berufung eingelegt und diese am 3. Dezember 2003 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Dezember 2003 verlängert worden war. Sie trägt vor, die Mietansprüche seien von der Globalzession vom 6. Mai 1994 erfasst, die weder sittenwidrig noch anfechtbar gewesen und auch nicht angefochten worden sei. Es fehle an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil die zukünftigen Mietzinsen wegen der gesetzlichen Haftung aus §§ 1147, 1192 Abs. 1, 1123 BGB ohnehin schon nach dem Gesetz ausnahmslos der Beklagten zustanden. Die Beklagte habe nur erhalten, was ihr materiell-rechtlich ohnehin zugestanden habe. Deshalb könne auch kein Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin vorgelegen haben. Die (unterlassene) Offenlegung der Sicherungsabtretung könne keine Auswirkungen auf die Beurteilung einer Gläubigerbenachteiligung haben. Der Kläger müsse die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beweisen; es sei nicht Aufgabe der Beklagten, darzutun, dass sich die Liquidität nach dem Zeitpunkt der Sicherungsabtretung gebessert habe. Die Insolvenzanfechtung sei auch wegen der mittlerweile angezeigten Masseunzulänglichkeit ausgeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt er das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgewähr von 1.011.283,65 EUR (= 1.977.896,95 DM) gemäß §§ 143 Abs. 1, 129, 133 Abs. 1 InsO. Die Anweisung der Schuldnerin an die Mieter, die Miete auf das bei der Beklagten geführte Konto zu überweisen, stellt eine nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar, durch welche die übrigen Gläubiger objektiv benachteiligt wurden. Die Schuldnerin handelte dabei mit Benachteiligungsvorsatz, von dem die Beklagte Kenntnis hatte. a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt dann vor, wenn für den anfechtenden Gläubiger durch das Verhalten des Schuldners die Möglichkeit verkürzt worden ist, sich wegen seines ihm gegen diesen zustehenden Rechtes zu befriedigen (vergl. BGHZ 12, 238, 239; BGHZ 78, 328, 338 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Daran ändert auch die Zugehörigkeit der Mieten zum Haftungsverband der §§ 1123 f., 1192 BGB nichts. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Grundschulden sich auch auf die Mietzahlungen beziehen, denn hier greift § 1124 BGB ein, der eine Vorausverfügung über die Mieten zum Nachteil des Hypothekengläubigers zulässt. Die Miete ist nicht von der Beklagten, sondern von der Schuldnerin eingezogen worden und damit aus dem Haftungsverbund ausgeschieden.

Unstreitig ist die Abtretung nicht aufgedeckt worden. Den Mietern ist nur das Konto der Schuldnerin bei der Beklagten mitgeteilt worden. Folglich haben die Mieter weiterhin an die Schuldnerin gezahlt und sind von ihrer Schuld gemäß § 407 BGB auch gegenüber der Beklagten befreit worden. Damit ist das Sicherungsrecht aus § 1123 BGB aus dem Haftungsverbund ausgeschieden und kann zu Begründung der Forderung nicht mehr herangezogen werden (vergl. auch BGH NJW 2001, 1644).

Aus § 1123 ff. BGB ergibt sich auch keine materiell-rechtliche Zuordnung der Miete an die Beklagte. Anders als bei der Abtretung bleibt Forderungsinhaber der Schuldner und Vertragspartner des Mieters. Dem Gläubiger und Inhaber der Grundschuld steht nur ein Pfandrecht zu, dass er nur solange geltend machen kann, wie es sich noch im Verbund befindet. Nach Tilgung der Mietforderung ist auch das Pfandrecht daran erloschen. Eine Ersatzsicherung ist im vorliegenden Fall jedenfalls krisenfest nicht getroffen worden.

Dass die Beklagte nur etwas erhalten hat, was ihr materiell-rechtlich zugestanden hätte, ändert deshalb nichts an dem Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung. Das ist im Übrigen bei anfechtbaren Rechtshandlungen regelmäßig der Fall. Die Gläubiger der Schuldnerin hätten ohne die vorgenommen Abtretungen und die Anweisung an die Mieter, die Zahlungen auf das Konto Nr. 1030592 bei der Beklagten zu leisten, unabhängig von der Zugehörigkeit der Mietzinsen zum Haftungsverband der §§ 1123 f. BGB in diese vollstrecken können. Diese Möglichkeit wurde ihnen genommen.

b) Die Anweisung an die Mieter, die Zahlungen auf das Konto Nr. 1030592 bei der Beklagten zu leisten, stellt eine nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Sicherungsabtretungen an die Beklagte wirksam oder anfechtbar sind, denn die Mieter haben keine Zahlungen an die Beklagte erbracht. Die Drittschuldner, die Mieter, hätten wenigstens die Abtretung an die Beklagte gekannt haben müssen, wenn sie den Willen gehabt und zum Ausdruck gebracht haben sollten, an die Beklagte als Zessionarin zu leisten, und auch die Beklagte könnte die Überweisungen der Mieter nur dann als Leistungen auf Grund der Abtretungen aufgefasst haben, wenn sie davon ausgegangen wäre, dass die Drittschuldner von den Abtretungen benachrichtigt worden wären. Dass die Abtretungen nicht offengelegt worden sind, ist aber unstreitig. Liegt aber nicht mehr vor als nur eine Leistung der Drittschuldner auf das von ihnen angegebene Konto bei der Beklagten, so ist nicht an die Beklagte, sondern an die Schuldnerin geleistet worden (vergl. BGHZ 53, 139, 141). Da den Drittschuldnern die Abtretungen an die Beklagte nicht bekannt waren, erbrachten sie mit ihren Zahlungen daher Leistungen an die Sicherungsgeberin, die deren Forderung zum Erlöschen brachte (§ 362 Abs. 1 BGB) und zugleich gegenüber der Beklagten als Sicherungszessionarin gemäß § 407 Abs. 1 BGB schuldbefreiende Wirkung hatte (vgl. BGHZ 53, 139, 141 f; 138, 291, 304; BGH ZIP 1989, 785, 786). Damit war das durch die Abtretungen ggf. begründete Sicherungsrecht der Beklagten erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB; vergl. BGH MDR 2000, 351, 352), sodass es nicht darauf ankommt, ob diese wirksam angefochten worden sind. Mit den Forderungen erlosch auch das durch die Sicherungsabtretung begründete Sicherungsrecht der Beklagten. Zwar entstanden durch die Zahlungen - falls diese auf das Konto der Schuldnerin bei der Beklagten geleistet wurden - zunächst Ansprüche auf Gutschrift und sodann, nachdem diese erfolgt war, aus Gutschrift. Diese Ansprüche waren der Beklagten jedoch nicht abgetreten (vergl. BGHZ 138, 291, 304).

c) Danach kann dahinstehen, ob die Mietzinsen wegen ihrer Zugehörigkeit zum Haftungsverband der §§ 1123 ff. BGB wirksam hätten abgetreten werden können, ohne dass deshalb eine Gläubigerbenachteiligung stattgefunden hätte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Abtretung keine Gläubigerbenachteiligung hätte darstellen können, weil nur die gesetzliche Haftung und Rangfolge zugunsten der Grundpfandgläubigerin aufrechterhalten worden wäre, wäre dies vorliegend unerheblich, weil keine Verwertung im Rahmen der vorgenommenen Sicherungsabtretung erfolgt ist.

d) Die Beklagte kann sich nicht auf ein Recht auf abgesonderte Befriedigung berufen.

Abgesonderte Befriedigung setzt voraus, dass ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht im Sinne des § 50 Abs. 1 InsO oder ein Recht im Sinne des § 51 Nr. 1 InsO noch besteht.

Soweit es um den Haftungsverbund geht, besteht ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nur soweit, wie sich die Mietforderungen noch im Verbund befinden, nicht jedoch für bereits getilgte Forderungen; denn die Haftung nach § 1123 BGB erstreckt sich nur auf die rückständige oder künftig fällig werdende Miete, während die eingezogene Miete nicht haftet (Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1123 Rdn. 1).

Auch aus sonstigen Sicherungsrechten kann der Gläubiger nur dann abgesonderte Befriedigung verlangen, wenn er die Forderung insolvenzfest erworben hat, was hier nicht der Fall ist.

Daran ändert zunächst nichts die in der Literatur vertretene Ansicht, das Verfügungen des Insolvenzschuldners über Miet- und Pachtzinsen zu Gunsten des Grundpfandrechtsgläubigers keine benachteiligende Wirkung haben sollen (Kuhn/ Uhlenbruck, KO 11. Aufl., § 29 Rdn. 33 b m.w.N.). Der Senat teilt diese Auffassung nicht.

Der Grundpfandrechtsgläubiger wird gemäß § 1123 Abs. 2 S. 1 BGB erst dann Inhaber der Forderung, wenn zu seinen Gunsten die Beschlagnahme erfolgt ist. Der Grundpfandrechtsgläubiger kann sich danach nur dann aus der Miete befriedigen, wenn er die Zwangsvollstreckung betreibt (§ 1147 BGB). Solange dies nicht der Fall ist, steht die Mietzinsforderung allen anderen Gläubigern als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung (arg. § 1124 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Senat ist der Ansicht, dass der Grundpfandrechtsgläubiger auch nach der gesetzlichen Regelung der §§ 1123, 1124 BGB nicht besser stehen kann als der Gläubiger, dem durch Vorausabtretung eine zukünftige Forderung übertragen worden ist. Nur wenn die zukünftige Forderung krisenfest erworben worden ist, scheidet eine Anfechtung aus. Bei zukünftigen Forderungen ist dabei stets auf den Zeitpunkt der Entstehung abzustellen (BGH ZIP 1999,406, 407). Der Grundpfandrechtsgläubiger kann sich die Mietzinsforderung nur dadurch sichern, dass er die Zwangsvollstreckung betreibt und die Forderung durch Pfändung mit Beschlag belegt. Anderenfalls steht sie allen Gläubigern zur Verfügung, sofern ein Anfechtungsrecht besteht und vom Insolvenzverwalter geltend gemacht worden ist; denn auch eine Sicherungsabtretung begründet im Insolvenzfall nur ein Absonderungsrecht; d. h. die Insolvenzmasse verliert wirtschaftlich nicht die Inhaberschaft der Forderung, sondern der Sicherungsnehmer erlangt lediglich ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung (BGHZ 147, 233, 239). Der BGH hat - zur Konkursordnung - weiter ausgeführt, dass erst eine Freigabe der nach Absonderungsrecht unterliegenden Forderung aus der Konkursmasse den Weg für eine Befriedigung gemäß §§ 4 Abs. 2, 127 Abs. 2 KO außerhalb des Konkursverfahrens freimachen würde, während das der Konkursmasse verbleibende Recht durchweg noch einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert verkörpere (BGH ZIP 1996, 842, 843). Dies verdeutlichen die §§ 166 Abs. 2, 170, 171 InsO nur sinnfällig für das seit 1. Januar 1999 geltende Recht, indem sie dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht und einen Anspruch auf Kostenbeiträge zuerkennen (BGH a.a.O.). Der Verwalter bleibt danach zur Einziehung befugt. Die Gläubigerbenachteiligung wird durch ein Absonderungsrecht nicht ausgeschlossen (BGH NJW 2003, 360, 362).

Daran ändert auch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 18 Oktober 1879 (RGZ 64, 339) nichts, die zum Anfechtungsgesetz in der damals geltenden Fassung ergangen ist; nach Auffassung des Senats ist diese Entscheidung nicht einschlägig. Es ging bei dem dort entschiedenen Fall um die Frage, welchem von zwei Gläubigern außerhalb des Konkursverfahrens der Vorrang bei der Vollstreckung zustand. Ziel der Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO ist es hingegen, eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger zu gewährleisten. Die Entscheidung des Reichsgerichts ist mit der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der ab 1999 in Kraft befindlichen Insolvenzordnung nicht vereinbar; dies wird offenbar von der zitierten Literaturmeinung übersehen.

e) Aus dem gleichen Grunde ist auch unerheblich, ob die Globalzession vom 6. Mai 1994 als wirksam oder als nichtig angesehen wird (die Globalzession mit Anlage ist zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 30. März 2004 eingereicht worden, Bd. II, Bl. 66).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus der von ihr zitierten Entscheidung des BGH vom 13. Juli 1983 (NJW 1983, 2147, 2149) nicht anderes. Diese zu § 30 KO ergangene Entscheidung beruht darauf, dass nicht festgestellt werden konnte, dass die Forderung erst zur Zeit der Krise entstanden und deshalb die mit der Globalzession im speziellen Fall verwirklichte Abtretung anfechtbar sei. Vorliegend ist aber die Forderung, wie oben ausgeführt, erst in der "Zeit der Krise" entstanden. Die genannte Entscheidung stützt daher die von der Beklagten vertretene Ansicht nicht (ebenso wenig wie das ebenfalls zu § 30 KO ergangene Urteil des OLG Koblenz vom 20. Juni 1984, ZIP 1098, 1378). Im Hinblick auf die oben zitierte neuere Rechtsprechung des BGH ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte eine Abweichung der Rechtsprechung des Senats von der des Bundesgerichtshofs meint festgestellt zu haben.

f) Eine Benachteiligung gerade der Insolvenzgläubiger entfällt schließlich auch nicht schon deswegen, weil der Kläger inzwischen die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Zutreffend weist der Kläger unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des BGH darauf hin, dass dies für die Anfechtung grundsätzlich bedeutungslos ist (vergl. BGH ZIP 2001, 1641 m.w.N.). Das für die Anfechtung vorauszusetzende Merkmal der Gläubigerbenachteiligung bedeutet nur, dass die angefochtene Rechtshandlung die Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger im Allgemeinen verkürzt hat. Dies ist auf der Grundlage des gesetzlich vorgesehenen, regelmäßigen Ablaufs des Insolvenzverfahrens zu beurteilen. Dagegen wird nicht zugleich vorausgesetzt, dass von jeder einzelnen Anfechtung im Ergebnis nur Insolvenzgläubiger, nicht jedoch Massegläubiger "profitieren". Vielmehr dient das an die Anzeige der Masseunzulänglichkeit anschließende Verfahren (vgl. § 208 Abs. 3 InsO) mittelbar den Interessen sämtlicher Gläubiger; die vorrangige Befriedigung der Massegläubiger ist nur als Vorstufe zu einer potentiellen späteren Berücksichtigung auch der Insolvenzgläubiger gedacht (BGH a.a.O.). Durch einen völligen Ausfall bleiben diese erst recht benachteiligt. Zudem widerspräche es dem Grundsatz der insolvenzrechtlichen Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger und damit dem Anfechtungszweck, einzelne anfechtbar begünstigte Insolvenzgläubiger nur deshalb besser zu stellen, weil das Schuldnervermögen sogar bis zur Bedeutungslosigkeit vermindert worden ist (BGH a.a.O.).

2. Die Schuldnerin nahm die Gläubigerbenachteiligung vorsätzlich vor. Bereits die der Zahlungsanweisung an die Mieter zugrunde liegenden Sicherungsabtretungen vom 21. September 1998 / 12. November 1998 (Anl. K 11/12) stellten eine inkongruente Deckung dar und sind damit ein wesentliches Indiz für eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO. Die Inkongruenz begründet auch im Rahmen des § 133 InsO ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz. § 133 Abs. 1 S. 2 InsO steht dem nicht entgegen (vergl. BGH NJW 2004, 1385 ff.) Die Schuldnerin wusste überdies, dass sie nicht in der Lage war, die fälligen Forderungen der Beklagten zu begleichen; sonst hätte sie nicht mit Schreiben vom 30. September 1998 um Stundung (K 26) gebeten. Sonstige Gründe, die ausnahmsweise die Benachteiligung der Gläubiger in den Hintergrund treten lassen, sind nicht ersichtlich. 3. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte von dem Benachteilungsvorsatz der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt der Sicherungsabtretung als auch bei der Anweisung, die Mieten auf das bei ihr geführte Konto zu zahlen, Kenntnis hatte.

Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der Vollendung des Rechtserwerbs (§ 140 Abs. 1 InsO). Entscheidend ist, dass wenigstens im abschließenden Erwerbszeitpunkt ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorliegt und der Leistungsempfänger das auch weiß. Nur auf diesen maßgeblichen Zeitpunkt kann sich zugleich die jeweilige Indizwirkung einer inkongruenten Deckung beziehen (BGH ZIP 1999, 406, 407; vergl. auch BGHZ 64, 312, 313).

Dass das Landgericht als Beurteilungszeitpunkt auf den Zeitpunkt der Sicherungsabtretungen abgestellt hat, ist jedenfalls deshalb unschädlich, weil weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass sich die Liquidität der Schuldnerin danach in irgendeiner Weise gebessert hätte. Unstreitig erfolgten die Sicherungsabtretungen vom 21. September 1998 / 12. November 1998 deswegen, weil die Annuitäten nicht mehr vollständig bedient werden konnten. Ebenso unstreitig erfolgte die Abtretung des Überschusses aus dem Grundstücksverkauf in Jena aus diesem Grunde und führte gleichwohl nur vorübergehend zu einem Ausgleich des Saldos des Kontos Nr. 1 030 592, das bereits am 30. Juni 1998 wieder um 369.629,12 DM überzogen war. Dass unter diesen Umständen eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr zu erwarten war, ist offenkundig. Die Erklärung der Schuldnerin, nicht zahlen zu können, bedeutet eine Zahlungseinstellung und indiziert damit auch eine Zahlungsunfähigkeit (BGH NJW 2003, 3560).

Ebenso offenkundig ist, dass die Beklagte von diesen Umständen wusste; dies belegt auch der eingereichte Schriftwechsel aus dem Jahre 1998. Da also davon auszugehen ist, dass die Beklagte wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte, wird gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 die Kenntnis von der Benachteilungsabsicht vermutet.

Die Beklagte hat noch nicht einmal schlüssig behauptet, dass sich die Liquidität nach der Sicherungsabtretung wieder verbessert hätte. Das wäre aber vor Vorsetzung dafür, dass diesbezüglich weiterer Vortrag des Klägers erforderlich gewesen wäre. Es ist unstreitig, dass sich das Konto der Beklagten stets im Debet befand. Unter diesen Voraussetzungen reicht der Vortrag des Klägers ohne Weiteres aus.

4. Die Berufung der Beklagten konnte deshalb keinen Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache aus seiner Sicht weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat weicht mit der vorliegenden Entscheidung nicht von einem in anderen obergerichtlichen Entscheidungen zur Insolvenzordnung ab. Es handelt sich zudem um einen Einzelfall im Dezernat des Senats. Die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ZPO hat der Senat der Beklagten mit dem Eintritt in die mündliche Verhandlung angesichts der zur Diskussion gestellten Rechtsfragen eröffnet. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision bleibt daher dem Bundesgerichtshof vorbehalten.

Ende der Entscheidung