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2. Die Übersendung des Originals neben dem Fax ist für eine wirksame Klageeinreichung nicht erforderlich.

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 83/07

verkündet am : 05.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 05.02.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Sellin und Langematz

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2007 - 2 O 506/05 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.500,00 € nebst 4 % Zinsen seit dem 17. September 2004 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 40 % und der Beklagte 60 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Insolvenzverwalter und der beklagte Rechtsanwalt streiten u.a. darüber, unter welchen Voraussetzungen sich der Rechtsanwalt für seine Leistungen auf ein die Insolvenzanfechtung ausschließendes Bargeschäft berufen kann. Der beklagte Rechtsanwalt hat gegen die Forderung des Insolvenzverwalters die Einrede der Verjährung mit der Begründung erhoben, die ohne Anlagen per Telefax eingereichte Klage könne die Verjährung nicht hemmen. Damit hat er keinen Erfolg gehabt.

Gründe:

A.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

B.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nur in Höhe des aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang aus §§ 143 Abs. 1 InsO zu.

I.

Die streitgegenständlichen Zahlungen sind grundsätzlich (unbeschadet der Frage des Vorliegens eines Bargeschäftes i.S.d. § 142 InsO) gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO anfechtbar.

1. Die Zahlungen vom 28.5., 15.7. und 23.7.2003 erfolgten in den letzten drei Monaten vor dem am 26. 8. 2003 beim Amtsgericht Pnnn gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin

2. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Schuldnerin jedenfalls seit dem 26.5.2003 zahlungsunfähig war und sich daran bis zur Stellung des Insolvenzantrages nichts geändert hat. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH ZIP 2006, 2222/2224; NJW 2005, 3062/3064 ff.). Das war hier nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts der Fall.

Es bestanden zu den fraglichen Zeitpunkten jedenfalls fällige Verbindlichkeiten in Gestalt der Pachtzahlungen, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind und denen keine ausreichende Liquidität gegenüberstand. Die Liquiditätslücke betrug am 25. 5. 2003 nach dem Grundbericht des Klägers (Anl. K 2, S. 12) mehr als 90%. Die verfügbare Liquidität lag bei lediglich 13,6% der Verbindlichkeiten dass die Schuldnerin andere Gläubiger im Wesentlichen befriedigt haben mag, ist unschädlich. Die tatsächliche Nichtzahlung eines Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH a.a.O.).

Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass zu einer davon abweichenden Bewertung. Auch in zweiter Instanz ist der Beklagte dem durch Unterlagen belegten Vortrag des Klägers zur damaligen wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin nicht substanziiert entgegengetreten. Danach ist davon auszugehen, dass die kurzfristig flüssigen Mittel im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen nicht annähernd den zur Annahme der Zahlungsfähigkeit erforderlichen Deckungsgrad von mindestens 90 % erreichten.

3. Der Senat geht trotz einiger Bedenken, auf die er in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, davon aus, dass dem Beklagten im Zeitpunkt der Zahlungen Umstände bekannt waren, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen (§ 130 Abs.2 InsO).

a) Nach dem Vortrag des Klägers in der Klageschrift bestand die Zahlungsunfähigkeit "jedenfalls" am 26. 5. 2003. Dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den Umständen hatte, die die Zahlungsunfähigkeit begründen, trägt der Kläger nicht schlüssig vor. Er bezieht sich in erster Linie auf Kenntnis von Umständen, die vor diesem Zeitpunkt lagen. Darauf kommt es aber nicht an; denn Zahlungsunfähigkeit ist nicht mit drohender Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO oder mit Überschuldung im Sinne des § 19 InsO gleichzusetzen. Es genügt daher nicht, dass der Beklagte von Umständen Kenntnis hatte, die auf "erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten" der Insolvenzschuldnerin hindeuten. Vielmehr muss der Beklagte bei dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit positive Kenntnis davon gehabt haben.

b) Positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit setzt danach voraus, dass die Zahlungsunfähigkeit bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem 26. 5. 2003 festgestellt werden kann und der Beklagte zu diesem Zeitpunkt davon Kenntnis hatte. aa) Der Senat geht aufgrund des weiteren Vortrags des Klägers davon aus, dass die Schuldnerin spätestens nach der Kündigung des Mietvertrages am 25.2.2003 (Anl. K 12) und der Aufforderung zur Zahlung rückständiger Mieten in Höhe von 231.045,82 € zahlungsunfähig geworden ist; denn zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass sie nicht in der Lage sein wird, diese Schulden zu begleichen. Die Dnnnn Bank hatte bereits am 24. 2. 2003 ihr Kreditengagement in Frage gestellt und der Schuldnerin aufgegeben, den Kontokorrentkredit nicht über die aktuelle Inanspruchnahme hinaus zu erweitern (Anl. K 13).

bb) Von den die Zahlungsunfähigkeit begründenden Umständen Ende Februar 2003 hatte der Beklagte Kenntnis.

Dafür spricht das Schreiben der Schuldnerin an ihn vom 13.12.2002 (Anl. B 8). Danach beliefen sich die rückständigen Pachtzahlungen der Schuldnerin für die Monate August, September und Oktober insgesamt auf mindestens 207.584,52 € sowie der Saldo für den Mietbereich rnn -cnnn auf einen offenen Betrag von jedenfalls 146.682,24 €. Aus dem Schreiben ergibt sich außerdem, dass die Schuldnerin finanziell nicht in der Lage war, einen 69.194,84 € übersteigenden Betrag zu leisten. Eine Möglichkeit zum Ausgleich der übrigen Rückstände sah die Schuldnerin ausweislich des Schreibens nicht vor der zweiten Januarhälfte 2003. Der dafür als Voraussetzung genannte Zufluss von Fremdmitteln ließ jedoch jedenfalls nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten, dass die Liquiditätslücke bis dahin zumindest fast vollständig geschlossen sein würde. Es handelte sich dabei vielmehr um eine bloße Hoffnung. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Wirtschaftsprüfer Rnn & Pnnn vom 13.12.2002 für die zweite Januarhälfte angekündigten Kapitalerhöhung von 250.000,00 € (Anl. B 9). Aus deren Schreiben ergibt sich lediglich, dass eine Verstärkung der Kapitalbasis "z.B. durch eine Kapitalerhöhung über EUR 250.000,00 geplant" war. Aus den Schreiben folgt zudem, dass eine Aufstockung der Kapitalbasis - offensichtlich wegen zu geringer Eigenmittel - als notwendig angesehen wurde. Finanziert werden sollte die Kapitalerhöhung durch "Vnnn Cnnn " der Mnnnnnnnnnnn Snnnn . Ein bei ihr gestellter Antrag befand sich jedoch erst noch in der "finalen Prüfung". Diese Prüfung fiel offenbar negativ aus, da eine Bewilligung der Mittel weder dargetan noch sonst ersichtlich ist. In dem Schreiben der Schuldnerin vom 13.12.2002 ist schließlich überhaupt keine Rede davon, dass die Pacht im Hinblick auf Minderungsansprüche oder eine sittenwidrige Pachtzinshöhe nicht gezahlt worden sind. Die Schuldnerin kündigte vielmehr an, die Rückstände ausgleichen zu wollen.

Aus dem vom Beklagten vorgetragenen Inhalt eines Gesprächs mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin vom 13.2.2003 ergibt sich ebenfalls nicht eine Wiederherstellung der Liquidität. Auch wenn der Geschäftsführer der Schuldnerin dem Beklagten mitgeteilt haben mag, dass die Sachbearbeiterin des Wirtschaftsprüfungsbüros zwei Tage zuvor in einem Nebensatz erwähnt habe, die Schuldnerin sei nicht überschuldet, so beruhte dies - nach der Auskunft des Geschäftsführers der Schuldnerin - auf dem Anlagevermögen der Schuldnerin und deren stillen Reserven. Ausreichende Liquidität, um die Pachtrückstände ausgleichen zu können, besaß die Schuldnerin jedoch nach wie vor nicht. Eher für ihre unzureichende Liquidität spricht ferner, dass die Dnnnn Bnn am 11.2.2003 ihre Bereitschaft erklärt haben soll, zur Erhöhung der Liquidität weitere Darlehen gewähren zu wollen. Dazu kam es jedoch gerade nicht. Bereits mit Schreiben vom 24.2.2003 teilte die Bank der Schuldnerin vielmehr die Kürzung des Kontokorrents auf den Betrag der aktuellen Inanspruchnahme mit und behielt sich das Recht zur fristlosen Kündigung wegen der Kündigung des Pachtverhältnisses vor. Selbst wenn dem Beklagten dieses Schreiben nicht bekannt geworden sein sollte, so konnte er doch nach der ihm bekannten Kündigung des Pachtverhältnisses wegen rückständiger Pacht weder von der Gewährung weiterer Darlehen noch von einer sonstigen Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit ausgehen.

Soweit der Beklagte vorträgt, er habe von der Kündigung erst mit Vorlage der Klage am 29.4.2003 Kenntnis erhalten, trügt ihn seine Erinnerung. Ausweislich des Schreibens der Dnnnn Bnn vom 24.2.2003 hat der Beklagte vielmehr schon an diesem Tag zu (der Unwirksamkeit) der Kündigung schriftlich Stellung genommen. Damit waren ihm alle Umstände bekannt, die auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen.

4. Die streitgegenständlichen Zahlungen sind nur teilweise als die Anfechtung ausschließende Bargeschäfte gemäß § 142 InsO zu qualifizieren.

a) Bei der Prüfung der Frage, ob der Vertrag über die Dienstleistung eines anwaltlichen Beraters ein privilegiertes Bargeschäft darstellt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auf den Zeitraum zwischen der Annahme des Auftrags oder dem Beginn der Tätigkeit und der Gegenleistung abzustellen. Erbringt ein Rechtsanwalt Vorleistungen, die der inzwischen in der Krise befindliche Mandant mehr als 30 Tage später vergütet, handelt es sich nicht mehr um ein anfechtungsrechtlich privilegiertes Bargeschäft. Abgeleitet wird dies aus der Verzugsfrist des § 286 Abs. 3 BGB. Hat der insolvente Mandant durch die Gewährung von Vorschüssen vorgeleistet, gilt für das Vorliegen eines Bargeschäfts derselbe Maßstab wie bei einer Vorleistung des Rechtsanwalts d.h., der Rechtsanwalt muss innerhalb von 30 Tagen tätig werden (BGH, Urt. vom 13.4.2006 - IX ZR 158/05 = ZIP 2006, 1261 ff.). Abzustellen ist danach auf den Beginn der Tätigkeit und nicht auf die Rechnungsstellung.

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze gilt für die einzelnen Zahlungen Folgendes:

aa) Zahlung vom 28.5.2003 (2.500,00 €)

Hinsichtlich der ersten, in Höhe von 2.286,10 € auf die "Zwischen-/Vorschußrechnung" vom 5.5.2003 (Anlage BK 3) verbuchten Zahlung vom 28.5.2003 liegt danach kein Bargeschäft vor.

Aufgenommen hat der Beklagte seine Tätigkeit insoweit spätestens mit der Einreichung eines Schriftsatzes am 26.3.2003. Da die vom Beklagten auf die Prozessgebühr verrechnete Zahlung erst am 28.5.2003 erfolgte, lag sie außerhalb der 30-Tages-Frist. Dass der Kläger nach dem 26. 3. 2003 noch weitere Schriftsätze bei Gericht eingereicht hat, ist unerheblich, weil diese Tätigkeit keine neuen Gebührenansprüche ausgelöst hat.

Hinsichtlich des Restbetrages von 213,90 €, die auf die abgeschlossene Leistung für die Fertigung einer Schutzschrift vom 4. 3. 2003 aufgrund der Rechnung vom selben Tag verbucht worden ist, liegt ebenfalls kein Bargeschäft vor. Wie der Beklagte zu der Ansicht gelangt, ein Zeitraum von 85 Tagen zwischen Leistung und Zahlung sei "etwas mehr als 30 Tage", bleibt sein Geheimnis. Abgesehen davon kann die Frist auch nicht "etwas länger" als 30 Tage sein.

bb) Zahlung vom 23.7.2003 (2.000,00 €)

Hinsichtlich der dritten Zahlung vom 23.7.2003 in Höhe von 2.000,00 € liegt ebenfalls kein Bargeschäft vor.

Soweit der Beklagte die Zahlung von 253,09 € auf die Rechnung vom 5.5.2003 verbucht hat, ist die 30-Tages-Frist unabhängig davon überschritten, ob man auf den Beginn der Tätigkeit (spätestens Ende März 2003) oder die Wahrnehmung des Verhandlungstermins vom 17.6.2003 abstellt.

Entsprechendes gilt hinsichtlich des auf die weitere Rechnung vom 5.5.2003 (Anlage BK 8) verbuchten Restbetrages von 1.746,91 €. Es fehlt auch insoweit an einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Der Beklagte trägt selbst vor, dass zwischen der von ihm am 10.6.2003 gefertigten Klageerwiderung und der Zahlung weit mehr als 30 Tage lagen.

cc) Zahlung vom 15.7.2003 (3.000,00 €)

Hinsichtlich der Zahlung in Höhe von 3.000,00 € vom 15.7.2003 liegt dagegen ein Bargeschäft vor. Der Beklagte hat sie ebenfalls auf die Rechnung vom 5.5.2003 (Anlage BK 3) verbucht, bezogen allerdings auf die erst am 17.6.2003 angefallene Verhandlungsgebühr. Hier besteht zwischen der Entstehung des Anspruchs und der Gegenleistung ein naher zeitlicher Zusammenhang. Zwischen dem Verhandlungstermin am 17.6.2003 und der Zahlung am 15.7.2003 lagen weniger als 30 Tage. Damit liegt insoweit ein die Anfechtbarkeit ausschließendes Bargeschäft vor.

5. Der Anspruch ist nicht verjährt.

a) Der Anfechtungsanspruch verjährt gemäß § 146 Abs. 1 InsO a.F. in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1.11.2003). Auf am Tag des Inkrafttretens des Gesetzes zur Anpassung der Verjährungsvorschriften (15.12.2004) nicht verjährte Ansprüche ist zwar nach Art 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB neues Recht anzuwenden. Da jedoch die Verjährungsfrist des alten Rechts kürzer war, bleibt es vorliegend gemäß Art 229 § 6 Abs. 3 EGBGB bei der zweijährigen Frist.

a) Die Verjährung ist durch die mit Telefax vom 1.11.2005 bei Gericht eingegangene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Dass der auf dem Faxschreiben befindliche Datumsstempel den "03. NOV. 2005" nennt, belegt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht einen Eingang der Klage erst an diesem Tag. Der Begriff der Einreichung der Klage erfordert nicht die Entgegennahme durch einen zuständigen Beamten der Geschäftsstelle (BVerfG NJW 1980, 580; BGH, Urt. v. 1.3.2004 - II ZR 88/02). Es genügt vielmehr, dass die Klageschrift in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist (vgl. auch BGH NJW 2006, 2263 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auf., § 167 Rn 5, 9). Das war hier ausweislich des auf dem Faxschreiben gedruckten Zeitpunkts am 1.11.2005 der Fall.

b) Die am 9.12.2005 erfolgte Zustellung der Klage wirkte gemäß § 167 ZPO auf diesen Zeitpunkt zurück. Dass der per Telefax eingereichten Klage keine Anlagen und Abschriften beigefügt waren, sondern diese erst mit dem Original am 14.11.2005 beim Landgericht eingingen, steht dem nicht entgegen.

Zwar sollen die Parteien ihren bei Gericht eingereichten Schriftsätzen gemäß § 133 Abs. 1 ZPO die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beifügen. Deren Einreichung erst am 14.11.2005 hatte jedoch keine dem Kläger zuzurechnende Verzögerung der Zustellung zur Folge. Die Zustellung der Klage an den Beklagten wäre ohnehin nicht vor der Einzahlung des Gebührenvorschusses veranlasst worden (§ 12 GKG). Diesen hat das Landgericht vom Kläger erst mit Verfügung vom 16.11.2005 angefordert. Die Anforderung durfte der Kläger entsprechend ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1986, 1347/1348; BGH NJW 1993, 2811/2812) auch nach Ablauf der Verjährungsfrist abwarten. Soweit der Kostenbeamte die Anforderung des Gebührenvorschuss vom Eingang des Originals der Klageschrift nebst Anlagen und Abschriften abhängig gemacht haben sollte, ohne dies nach außen zu erkennen zu geben, wäre das dem Kläger nicht anzulasten.

Die Übersendung des Originals neben dem Fax ist für eine wirksame Klageeinreichung nicht erforderlich. Das gilt auch für die Beifügung von Abschriften und Anlagen, deren nicht rechtzeitige Nachreichung die Vorwirkung des § 167 ZPO aufs Spiel setzen kann, sie aber nicht von vornherein ausschließt (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 130 Rn. 18; § 167 Rn. 9; § 253 Rn. 25).

Den Vorschuss eingezahlt hat der Kläger innerhalb einer von der Rechtsprechung als noch hinnehmbar angesehenen Frist von zwei Wochen (vgl. BGH NJW 1986, 1347/1348). Ausweislich der bei der Akte befindlichen Zahlungsanzeige der Justizkasse Berlin wurde die Einzahlung unter dem 29.11.2005 verbucht.

6. Die vom Beklagte erklärte Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung gegen den Kläger aus § 60 InsO, der es versäumt haben soll, einen Schadenersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen einen Architekten durchzusetzen, was zu einer Masseminderung geführt habe, geht in mehrfacher Hinsicht ins Leere.

Die Aufrechnung gegen eine Forderung aus § 143 Abs. 1 InsO ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig.

Ist durch das Verhalten des Insolvenzverwalters eine Masseschädigung (Gesamtschaden) eingetreten, kann dieser Anspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht von einem einzelnen Gläubiger geltend gemacht werden (§ 92 S. 1 InsO). Dazu ist ggfls. ein Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen (§ 92 S. 2 InsO).

Ob der Vortrag des Beklagten überhaupt nach § 533 ZPO zuzulassen wäre, kann daher dahinstehen.

7. Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

II.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung