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Geschäftsnummer: 8 U 161/01

Verkündet am: 14. März 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Senat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammgericht Markgraf und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. März 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die am Montag, den 7. Mai 2001, eingelegte und nach einer Verlängerung bis zum 9. Juli 2001 mit einem am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung richtet sich gegen das am 2. März 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 29 O 900/98, dass den Beklagten am 5. April 2001 zugestellt worden ist. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

Die Beklagten wehren sich mit der Berufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der im Urteil (S. 6-9 der UA) näher aufgeschlüsselten Mietzinsbeträge für die Zeit von April 1998 bis April 2000. Sie verfolgen mit der Berufung aber auch ihren Widerklageantrag auf Feststellung der fristlosen Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigung vom 18. Juni 1999 weiter.

Sie sind der Auffassung, dass die Regelung in § 15 des Mietvertrages (Aufrechnungsausschluss und Pflicht zur Hinterlegung von Minderungsbeträgen) entgegen der Auffassung des Landgerichts auch hinsichtlich der Regelung zur Mietminderung unwirksam ist.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht unter Anwendung des § 539 BGB die dargelegten Mängel wegen des Teppichs, der Fenster und der örtlichen Umstände für unerheblich erklärt. Dem Herrn K seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechende Zusagen erteilt worden, auf die er hätte zunächst vertrauen dürfen.

Es sei auch durchaus ausreichend zu den behaupteten Fahrstuhldefekten und der Verschmutzung des Fahrstuhls vorgetragen worden. Gleiches gelte für den durch die Bauarbeiten verursachten Baulärm. Das Dauerbrennen des Flurlichtes habe auch zu einer weiteren Aufheizung des Gebäudes geführt.

Die Beeinträchtigung der Mieträume durch die starke Sonneneinwirkung sei als unstreitig anzusehen. Jedenfalls hätten sie ja die Vernehmung des Herrn K zum Beweis angeboten. Aufgrund dessen Krankheit sei auch die Einzahlung des Sachverständigenvorschusses erst im November 2000 nicht als grobe Nachlässigkeit anzusehen. Das Gericht hätte das Gutachten dann aber auch ohnehin nach § 144 ZPO von Amts wegen einholen müssen.

Wegen der hilfsweisen Aufrechnung werde nunmehr klargestellt, dass mit der jeweils ältesten Forderung der Beklagten gegen die jeweils älteste Forderung der Klägerin und zwar bis zu ihrem Verbrauch usw. aufgerechnet werde.

Aus dem Vorstehenden ergebe sich auch der Kündigungsgrund für die Kündigung vom 18. Juni 1999, die auch nicht verspätet erfolgt sei.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit wegen der in der landgerichtlichen Verurteilung enthaltenen Nebenkostenvorschüsse für die Zeit von Januar bis April 2000 in Höhe von insgesamt 3.154,56 DM (= 4 x 788,64 DM) nebst anteiligen Zinsen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragen die Beklagten nun,

1) soweit die Beklagten verurteilt wurden, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 2.3.01 (Az.: 29 O 900/98) die Klage abzuweisen, und

2) unter Abänderung des Urteils im Übrigen festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien über die Gewerberäume in der K (Mietvertrag vom 13.08.97) durch die Kündigung vom 18.06.99 fristlos beendet worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Anders als das Landgericht und die Beklagten meinen, sei die Regelung in § 15 des Mietvertrages insgesamt wirksam. Dass die Beklagten wegen der Mängel "Teppich, Fenster und örtliche Umstände" nicht mindern können, ergäbe sich schon aus der Regelung in § 34 des Mietvertrages (Besichtigungsklausel). Im Übrigen hätten die Beklagten weder die Verschmutzung des Fahrstuhls noch den Lärm oder die Beeinträchtigung durch die Erhitzung der Räume angezeigt. Die Fahrstühle wären auch immer innerhalb von 24 Stunden repariert worden, soweit dies überhaupt notwendig gewesen wäre.

Entscheidungsgründe:

A. Die zulässige Berufung ist erfolglos.

1. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung der Mieten für die Zeit von April 1998 bis April 2000 zu Recht stattgegeben. Der Anspruch ergibt sich gegen die Beklagte zu 1) aus § 535 Satz 2 BGB, für diese Schuld hat die Beklagte zu 2) als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) nach § 128 HGB einzustehen.

a. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht die Zahlungen der Beklagten zu 1) in der Zeit bis November 1998 zunächst jeweils auf die offenen Vorschüsse der Monate bis November 1998 und sodann auf die ältesten offenen Mietforderungen ab März 1998 verrechnet hat, so dass es der Klägerin für April 1998 einen Restmietbetrag in Höhe von 1.079,98 DM und im Übrigen jeweils die vollen Bruttokaltmieten ab Mai 1998 und die Gesamtmiete für die Zeit von Januar bis April 2000 zugesprochen hat. Zu Recht ist das Landgericht allerdings wegen der fehlenden Zahlungsbestimmungen von einer Anwendung des § 366 Absatz 2 BGB ausgegangen. Das Landgericht hat auch nicht verkannt, dass die Zahlungen nicht zwingend auf die laufende Miete zu verrechnen sind (vgl. dazu BGH, NJW 1965, 1373; OLG Düsseldorf, ZMR 2000, 605). Anhaltspunkte für eine entsprechende Tilgungsabsicht ergeben sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts jedenfalls nicht und werden auch mit der Berufung nicht vorgetragen. Dass Landgericht hat aber mit seiner Verrechnung gegen die insoweit zwingende Vorschrift des § 366 Absatz 2 BGB verstoßen. Denn danach ist zunächst eine Verrechnung auf die jeweils fällige Schuld und sodann erst auf die Schuld vorzunehmen, die - wie die Nebenkostenvorschussansprüche - dem Gläubiger geringere Sicherheit gewähren. Dieser Verstoß ist aber unerheblich. Denn die Regelung stellt nachgiebiges Recht dar, wobei auch nachträglich Tilgungsbestimmungen getroffen werden können, wenn der Gläubiger nicht widerspricht (vgl. BGH, NJW-RR 1995,1257). Dies ist hier aber anzunehmen, weil die durch das Landgericht vorgenommene Verrechnung von keiner der Parteien in der Berufung gerügt worden ist.

b. Das Landgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Miete nicht gemindert ist. Insoweit gilt wegen der einzelnen durch die Beklagten vorgetragenen Beanstandungen Folgendes:

Eingangsbereich

Der Vortrag der Beklagten über einen desolaten und ungepflegten Zustand des Eingangsbereichs, der erst Ende 1998 bzw. Januar 1999 beseitigt worden sein soll, dürfte zwar unzureichend sein. Sie berufen sich aber unter Vorlage von Lichtbildern auch auf einen mangelhaften baulichen Zustand, der in der Tat auch zu erkennen ist (Loch in der Decke). Dieser Mangel führt gleichwohl nicht zu einer Minderung. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine Beseitigung des Mangels vor Vertragsschluss zugesagt hat und ob dieser Zusage nicht die Besichtigungsklausel in § 34 des Vertrages entgegensteht. Denn die Geltendmachung des Mangel ist jedenfalls entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1) in der Zeit von September 1997 bis Februar 1998 einschließlich den vollen Mietzins ohne Vorbehalt gezahlt hat. Der Senat hält jedenfalls für die vor dem 1. September 2001 geltende Rechtslage an der Möglichkeit der Verwirkung des Minderungsrechtes entsprechend § 539 BGB fest (vgl. KG, Urteil vom 2. Juli 2001, Az.: 8 U 817/00 mwN). Dem steht nicht der Vortrag der Beklagten entgegen, dass sie zunächst auf eine Beseitigung der Mängel vertraut habe, so dass sie noch die Sommermonate abwarten durfte. Denn nach ihrem eigenen Vortrag hat sie sich veranlasst gesehen, den Zustand des Eingangsbereichs bereits vor der Versendung ihres Schreibens vom 25. August 1997 trotz Zusage zu rügen. Dann aber lag bereits zu diesem Zeitpunkt kein Vertrauen auf eine Einhaltung der Zusage und eine alsbaldige Beseitigung der Mängel vor, so dass die Wirkungen des § 539 BGB eingreifen. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich insoweit nichts anderes. Die von den Beklagten ins Feld geführte Entscheidung BGH, NJW-RR 2001, 805, betrifft nicht den Sonderfall des § 539 BGB.

Spielsalon und zwielichtige Gestalten

Insoweit kann schon fraglich sein, ob überhaupt ein Mangel vorliegt und ob nicht die Regelung des § 539 BGB unmittelbar eingreift. Jedenfalls fehlt es an einem Vortrag dazu, wann dieser Zustand der Klägerin angezeigt worden ist. Dass die Klägerin oder ihre Hausverwaltung bereits Kenntnis von diesem Zustand hatten, tragen die Beklagten nicht vor. Die Behauptung der Beklagten in der Berufung, die Klägerin hätte jederzeit mit Exzessen rechnen müssen, reicht nicht aus, weil nicht mitgeteilt wird woraus sich dies ergeben soll.

Fehlende Räumung, verschmutzter Teppich und verschmutzte Fenster bei der Übernahme

Die fehlende oder unzureichende Räumung der Mieträume ist durch die Beklagte zu 1) nicht angezeigt worden, so dass eine Minderung an § 545 Absatz 2 BGB scheitert.

Die Verschmutzung des Teppichs ist zwar mit dem Schreiben vom 25. August 1997 angesprochen worden. Die Beklagten behaupten aber lediglich, durch den Vormieter eine Zusage zur Reinigung erhalten zu haben, so dass § 539 BGB unmittelbar eingreift. Jedenfalls gilt § 539 BGB wegen der vorbehaltlosen Zahlungen entsprechend (siehe oben).

Die Verschmutzung der Fenster stellt eine nicht zur Minderung berechtigende unerhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nach § 537 Absatz 1 Satz 3 BGB dar, weil die Fenster ohne großen Kostenaufwand schnell gereinigt werden können.

Aufheizen der Mieträume

Insoweit kann offen bleiben, ob die Beklagten mit der Berufung auf diesen Mangel nach § 528 Absatz 3 ZPO ausgeschlossen sind, weil der entsprechende Vortrag streitig ist, die Einzahlung des Vorschuss aber in der ersten Instanz verzögert erfolgt ist. Das Landgericht war jedenfalls nicht verpflichtet, nachdem der Vorschuss zunächst ausblieb, von Amts wegen ein Gutachten einzuholen. Denn das Gericht ist nicht verpflichtet, die Säumnisse der Partei auszugleichen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 144 Rn. 1; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 144 Rn. 2; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 60. Aufl., § 144 Rn. 8). Die Beklagten können sich aber nicht auf eine Gebrauchsbeeinträchtigung durch das angebliche Aufheizen der Mieträume berufen, weil auch insoweit § 539 BGB entsprechend gilt. Denn der von ihnen angenommene konstruktive Mangel des Gebäudes war ihnen nach ihrem eigenen Vortrag bereits im August 1997 bekannt, wie sich aus dem Schreiben vom 25.8.1997 ergibt. Dann aber ist das Minderungsrecht durch die folgenden vorbehaltlosen Zahlungen erloschen. Dass sich der entsprechende Mangel in den Folgejahren verstärkt hätte, so dass das Minderungsrecht wieder entstanden wäre, haben die Beklagten nicht behauptet. Der Anwendung des § 539 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich der behauptete Mangel in der Folge wegen der Jahreszeitbedingten Wetteränderungen nicht mehr ausgewirkt haben mag. Aufgrund der beschriebenen Intensität, die ein Arbeiten in den Räumen völlig unmöglich gemacht haben soll, war der Mangel auch für die Beklagten weiterhin latent erkennbar. Letztlich ist es auch widersprüchlich, dass die Beklagten eine mangelnde Isolierung annehmen, gleichwohl aber nicht rügen, dass die Räume im Winter schlecht beheizbar waren.

Zugang K

Insoweit ist schon nicht erkennbar, worin hier der Mangel liegen soll. Nach dem abgeschlossenen Vertrag, der als schriftlicher Vertrag die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, liegen die vermieteten Räume an der K. Selbst die Überlassung eines Briefkastens am K ist nicht vereinbart. Soweit aber tatsächlich eine Vereinbarung über eine postalische Erreichbarkeit über den K getroffen worden sein sollte, war dort ein Briefkasten vorhanden. Inwieweit der Zustand des Eingangs die postalische Erreichbarkeit beeinträchtigt haben soll, ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

Licht brennen lassen

Nach der Lebenserfahrung führt eine normale Beleuchtung nicht zu einer nennenswerten Aufheizung von Räumen. Insoweit dürfte aber auch ein sich nur beim Begehen der Gänge zeigender unerheblicher Mangel vorliegen, weil sich durch die Beleuchtung der Gänge nicht die Mieträume selbst aufgeheizt haben können.

Verschmutzung der Räume (Vorfall vom 10.11.98)

Auch äußere Einwirkungen auf die Mietsache können den Gebrauch an ihr beeinträchtigen und damit grundsätzlich einen Mangel darstellen. Die hier hervorgerufene einmalige Beeinträchtigung des Mietgebrauchs durch eindringende Luftverschmutzung wäre aber ohne weiteres durch das Schließen der Fenster zu beseitigen gewesen, so dass allenfalls ein unerheblicher Mangel vorliegt. Soweit die Beklagten weiter rügen, sie hätten über die Maßnahmen informiert werden müssen, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Nebenpflichten in Betracht. Dieser Anspruch wird aber nicht geltend gemacht.

Fahrstühle

Wegen der Fahrstühle kommt ebenfalls keine Minderung in Betracht. Ausreichend konkret tragen die Beklagten lediglich fünf Daten für Störungen vor. Aufgrund der Lage der Räume und der Nutzung als Büroraum stellt ein defekter Aufzug auch grundsätzlich eine Gebrauchsbeeinträchtigung dar. Allerdings verfügte das Gebäude auch über zwei Fahrstühle. Dass insoweit beide Fahrstühle gleichzeitig defekt waren, behaupten die Beklagten nicht. Dann aber können die zeitweisen Defekte, die auch nach dem Vortrag der Beklagten in der Regel schnell beseitig worden sind, lediglich eine unerhebliche Beeinträchtigung mit sich gebracht haben, die darin liegt, dass die Büroräume zeitweise nur über eine längeren Weg durch den Flur zu erreichen waren. Der Defekt beider Fahrstühle zur gleichen Zeit ist nicht behauptet worden.

Dass die Aufzüge verschmutzt waren, ist lediglich mit dem Schreiben vom 8.2.99 gerügt worden. Ein einmaliger Fall führt aber lediglich zu einer unerheblichen Beeinträchtigung.

Bau- und Handwerkerlärm ab Juni 1998

Auf Bau- und Handwerkerlärm können sich die Beklagten als Mangel erst ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Anzeige berufen. Eine derartige Anzeige ergibt sich aber lediglich aus dem Schreiben vom 14.3.99, so dass erst ab diesem Zeitpunkt und zwar lediglich bis Juni 1999 oder bis Juli 1999 eine Minderung überhaupt in Betracht kommt. Der Vortrag zur Beeinträchtigung ist aber nicht ausreichend. Insoweit behaupten, die Beklagten lediglich, dass während des gesamten Arbeitstages Arbeiten stattfanden. Der Lärm wird dabei als "wie auf einer Baustelle üblich", "regelmäßiger Handwerkerlärm (Hämmern, Sägen, Flechsen, Bohren)" oder "alle Geräusche, die einer Baustelle immanent sind" sowie in der Berufung "deutlich und erheblich störend" beschrieben. Dies reicht aber nicht aus, um eine ausreichend Beeinträchtigung des Mietgebrauchs festzustellen. Denn insoweit kommt es auch auf die genaue Intensität des Lärms an, weil bestimmte Außengeräusche bei der Lage des Gebäudes im Innenstadtbereich als üblich anzusehen sind. Dieser Vortrag fehlt. Der Sachverhalt weicht insoweit auch von dem ab, der dem Urteil des Senats vom 8. Januar 2001 (8 U 5875/98 = GE 2001, 620) zugrunde lag. Denn dort waren die durchgeführten Arbeiten (bestimmte Abbrucharbeiten bei einer Haussanierung) im Einzelnen vorgetragen worden.

Gesamtschau

An einem fehlenden Minderungsgrund ändert auch eine von den Beklagten verlangte Gesamtschau nichts. Insoweit können ohnehin nur die als unerheblich angesehenen Beeinträchtigungen Berücksichtigung finden. Dass diese in ihrer Kumulation zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Gesamtbeeinträchtigung hervorgerufen haben, die die Unerheblichkeitsschwelle übersteigt, ist von den Beklagten nicht konkret behauptet worden.

c. Der Mietzinsanspruch der Klägerin ist auch nicht durch Aufrechnung untergegangen. Wegen des Fehlens von zur Minderung berechtigenden Mängeln, kommt keine Rückforderung von Mietzins durch die Beklagten in Betracht.

2. Die Beklagten haben auch mit der Widerklage keinen Erfolg.

a. Insoweit ist schon fraglich, ob das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt. Soweit allerdings die Beklagte zu 1) als ehemalige Mieterin ein Interesse an der Feststellung hat, wird dieses auch für ihre persönlich haftende Gesellschafterin nicht verneint werden können, auch wenn sie nicht unmittelbar Vertragspartner der Klägerin war. Denn aus einem etwa bestehenden oder nicht bestehenden Rechtsverhältnis mit der Klägerin ergeben sich wegen § 128 HGB auch Rechtsfolgen für die Beklagte zu 2). Zweifel an einem Feststellungsinteresse können sich aber daraus ergeben, dass das Mietverhältnis unstreitig jedenfalls durch die Kündigung der Klägerin vom 23.6.00 beendet ist und die Räume möglicherweise erst im Juli 2000 an die Klägerin zurückgegeben wurden. Denn dann ist eine Notwendigkeit der Feststellung einer früheren Beendigung unerheblich, weil die Beklagten etwa nach § 557 Absatz 1 BGB bis zur Rückgabe zur Zahlung eines Betrages in Höhe des Mietzinses verpflichtet waren. Dies kann aber ausnahmsweise offen bleiben (zur Zulässigkeit: Thomas/Putzo, aaO, § 256 Rn. 4; Zöller/Greger, aaO, § 256 Rn. 7), weil die Kündigung der Beklagten jedenfalls unwirksam war und die Widerklage damit unbegründet ist.

b. Den Klägern stand ein Grund zur Kündigung nicht zur Seite. Die Voraussetzungen des § 542 BGB scheitern schon daran, dass die von den Beklagten behauptete Aufheizung der Räume, die in erster Linie die Kündigung rechtfertigen sollte, nach § 543 BGB wegen des Ausschlusses nach § 539 BGB keinen Kündigungsgrund darstellen konnte. Soweit die Mängel nicht nach § 539 BGB unbeachtlich sind, scheitert die Kündigung nach § 542 BGB an § 542 Absatz 2 BGB an einer fehlenden Erheblichkeit.

Auch ein Grund zur Kündigung nach § 544 BGB ist nicht ersichtlich. Dass das behauptete Aufheizen zu einer Gesundheitsgefährdung geführt hat, behaupten auch die Beklagten nicht.

Schließlich liegt auch kein Kündigungsgrund nach § 554a BGB vor. Aus dem eingereichten Schriftverkehr ergibt sich zwar, dass das Mietverhältnis von den Beklagten für unzumutbar gehalten wurde. Unter Berücksichtigung des Zustands der Mieträume zum Zeitpunkt der Anmietung, der Vertragsabreden, der berechtigten Rügen der Beklagten und des Verhaltens der Parteien kann aber von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht die Rede sein. Denn die auch im Verfahren zu berücksichtigenden Mängel waren entweder schon zum Zeitpunkt der Anmietung vorhanden, so dass die Beklagte zu 1) sehenden Auges das Mietverhältnis abgeschlossen hat, oder sind deshalb als unerheblich anzusehen, weil es sich wie bei den Fahrstühlen um nur vorübergehende Mängel gehandelt hat.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der Nebenkostenvorschüsse in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die hierauf entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstand nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a Absatz 1 ZPO. Danach haben die Beklagten die Kosten in entsprechender Anwendung des § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil die Klage zunächst zulässig und begründet war. Die Beklagte zu 1) war aufgrund der wirksamen vertraglichen Abrede zur Zahlung der Vorschüsse verpflichtet und die Klägerin konnte die Ansprüche noch bis zu einem Jahr nach dem Ablauf der Abrechnungsperiode geltend machen. Die Haftung der Beklagten zu 2) folgt aus § 128 HGB. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

C. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung