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Geschäftsnummer: 8 U 238/01

Verkündet am: 13. Januar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

...

Tatbestand:

Mit der Berufung greift die Beklagte das am 30. März 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin teilweise an. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Die Beklagten tragen zur Begründung ihrer Berufung vor:

Für den Zeitraum Februar bis Juni 2000 könne die Klägerin die Instandhaltungspauschale und die Verwaltungskosten nicht verlangen, weil der Klägerin insoweit ein Schaden nicht entstanden sei.

Für leerstehende Räume entstünde weder Instandhaltungs,- noch Verwaltungsaufwand. Die Regelung in § 5 Ziff. 2 des Mietvertrages über die Instandhaltungspauschale halte der Inhaltskontrolle nach dem AGBG im Hinblick darauf, dass ihnen in § 20 des Mietvertrages weitgehende Instandhaltungsverpflichtungen auferlegt sind, nicht stand. Die Klägerin könne daher nur eine Nutzungsentschädigung von monatlich 5.111,84 DM verlangen.

Ein weitergehender Schaden über Juni 2000 sei bei der Klägerin nicht eingetreten. Es werde weiter bestritten, dass die Klägerin nur einen geringeren Mietzins erziele und, dass die Klägerin die Räume zu den Bedingungen des vorgelegten Mietvertrages vom 29.Juni 2000 weitervermietet habe.

Der Feststellungsantrag sei, soweit die Verpflichtung zum Schadensersatz über den 30. April 2004 hinausgehe, unbegründet. Denn nach dem Mietvertrag stünde ihnen ein Sonderkündigungsrecht zu diesem Termin zu.

Die Beklagten beantragen,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 30. März 2001 - 34 O 492/00 - die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin mehr als 39.749,60 DM begehrt;

2. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insoweit abzuweisen, als die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz über den 30. April 2004 hinaus begehrt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor:

Bei den Verwaltungskosten und Instandhaltungskosten handele es sich um Bestandteile der Nettomiete, die nur gesondert ausgewiesen seien. Auch für leerstehende Räume entstünde Verwaltungsaufwand, so seien Weitervermietungsbemühungen zu unternehmen und die Nebenkostenabrechnung zu erstellen. Die Regelung zur Instandhaltungspauschale in § 5 des Mietvertrages sei wirksam, die Regelung in § 20 enthalte einen anderen Regelungsgehalt.

Die Räume seien an Rechtsanwalt Brunner zum 01.Juli 2000 zu den marktüblichen Bedingungen bei Neuvermietung vermietet worden, so dass die Beklagten die Mietdifferenz als Schadensersatz schulden.

Auch der Feststellungsantrag sei in vollem Umfange begründet. Zwar sei den Beklagten eine Sonderkündigungsrecht eingeräumt worden. Dies führe jedoch nicht zu einer automatischen Beendigung des Mietvertrages, sondern hätte durch die Beklagten ausgeübt werden müssen. Die Ausübung des Sonderkündigungsrechts setze jedoch voraus, dass im Jahre 2004 zwischen den Parteien noch ein Mietverhältnis bestehen würde. Da das Mietverhältnis durch die außerordentliche Kündigung beendet worden sei, entfalle für die Beklagten die Möglichkeit, dass Mietverhältnis durch Ausübung des Sonderkündigungsrechts vorzeitig zu beenden. Die Parteien hätten eine feste Laufzeit des Mietvertrages bis zum Jahre 2008 vereinbart.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich des Zahlungsantrages nur in geringem Umfange begründet. Soweit die Beklagten die teilweise Abänderung des vom Landgericht zuerkannten Feststellungsbegehrens beantragt, hat die Berufung Erfolg.

I.

1.

Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 01. bis 11. Februar 2000 und zum Schadensersatz wegen Mietzinsausfalls für die Zeit vom 12. Februar 2000 bis Juni 2000 verurteilt. Der Zahlungsanspruch ist für diesem Zeitraum jedoch nur in Höhe von 28.282,75 DM begründet.

a)

Die Klägerin kann von den Beklagten für die Zeit bis zur Räumung am 11. Februar 2000 Nutzungsentschädigung verlangen (§ 557 Abs. 1 BGB). Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter infolge der Vorenthaltung der Mietsache vom Mieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen. Als vereinbart ist der Mietzins zu entrichten, der zur Zeit der Beendigung des Mietverhältnisses zu zahlen war. Dazu gehören die Nettomiete zuzüglich der Nebenkostenvorauszahlung oder der Nebenkostenpauschale. Eine Nebenkostenpauschale erfaßt dabei die Nebenkosten, die nach dem Mietvertrag darin enthalten sein sollen (Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, V.A, Rdnr. 97).

Entgegen der Ansicht der Beklagten schulden sie auch die vertraglich vereinbarten Bewirtschaftungskosten, nämlich die Verwaltungskosten sowie die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten gemäß § 5 Ziff. 2 a) und b) des Mietvertrages. Es handelt sich insoweit um Kosten für die Bewirtschaftung des Grundstückes, die als Gegenleistung für die Überlassung der Mietsache und für weitere vom Vermieter zu erbringende Nebenleistungen vertraglich vereinbart sind und sind daher Bestandteile des Mietzinses. Der Mietzins ist die eigentliche Gegenleistung des Mieters für die Gebrauchsgewährung, womit alle Leistungen des Vermieters aus dem Mietvertrag abgegolten werden. Für den Begriff des Mietzinses ist es daher unerheblich, ob der Mieter die Zahlung in einem Festbetrag (sog. Inklusivmiete) oder getrennt nach der Grundmiete und Nebenkosten zu leisten hat; dazu gehören alle sonstigen finanziellen oder geldwerten Leistungen des Mieters (Bub/Treier, von Brunn, a.a.O., III., Rdnr. 2,24). Die Bewirtschaftungskosten sind solche, die der Mieter für die vom Vermieter zu erbringende weitere Leistung - neben der bloßen Gebrauchsüberlassung - wie Verwaltung und Instandsetzung und Instandhaltung der Mietsache zu leisten hat.

Die Klauseln in § 5 Ziff. 2 a) und b) halten - entgegen der Ansicht der Beklagten - der Inhaltskontrolle nach dem AGB - Gesetz stand. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass es sich um einen von der Klägerin gestellten Formularmietvertrag handelt, wozu die darlegungspflichtigen Beklagten nichts vorgetragen haben, sind die Klausel nicht gemäß § 9 AGBGesetz unwirksam. Die Höhe der vereinbarten Verwaltungskosten von 6 % der jeweils gültigen Grundmiete ist angemessen. Auch die Instandhaltungs,- und Instandsetzungskosten, die pauschal mit einem monatlichen Betrag von 1,- DM pro qm Mietfläche vereinbart sind, ist nicht zu beanstanden. Dem Geschäftsraummieter kann ohne betragsmäßige Begrenzung oder sonstige Beschränkung die über die Schönheitsreparaturen hinausgehenden Pflichten der Instandsetzung und Instandhaltung im Innern des Mietobjektes insoweit überbürdet werden als diese durch den Mietgebrauch veranlaßt sind (BGH WuM 1987,154; ZMR 1987,257). Dem Geschäftsraummieter können aber auch Erhaltungspflichten überbürdet werden, sofern deren Erforderlichkeit nicht durch den Mietgebrauch veranlaßt wird und nicht zu seinem Risikobereich gehört, wenn die Klausel eine Kostenbegrenzung auf höchsten 10 % der Jahresmiete enthält (Bub/Treier/Bub, a.a.O., II, Rdnr. 462; Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III, Rdnr. 1080; Wolf/Eckert, Handbuch des Geschäfts,- Wohn- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 497). Die monatlichen Kosten von 238,00 DM netto liegen unter 4 % der Jahresmiete.

Die Klägerin kann aber die Nebenkostenvorschüsse von monatlich 460,00 DM netto (Kaltwasserkosten, Heizkosten, sonstige Betriebskosten) anteilig für den Zeitraum vom 01. bis 11. Februar 2000 in Höhe von 180,71 DM nicht mehr verlangen, weil insoweit Abrechnungsreife eingetreten ist. Daher steht der Klägerin für diesen Zeitraum Nutzungsentschädigung nur in Höhe von 2.222,22 DM (6.116,55 DM : 28 Tage = 2.402,93 DM : 11 Tage abzüglich 180,71 DM) zu.

b)

Die Klägerin hat gegen die Beklagten Anspruch auf Schadensersatz wegen Mietzinsausfalls in Höhe von 26.060,53 DM (Rest Februar 2000 3.434,33 DM und für März bis Juni 2000 monatlich 5.656,55 DM); die Klägerin kann Vorauszahlungen auf Betriebskosten, Heizkosten und Kaltwasserkosten als Schadensersatz nicht verlangen.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Mieter dem Vermieter den aus einer berechtigten außerordentlichen Kündigung nach § 554 BGB entstehenden Schaden zu ersetzen hat. Dieser Anspruch auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens wird als " Anspruch eigener Art" behandelt (BGHZ 95,39; NJW 1984,2687; WM 1992,429). Gegenstand des Schadensersatzanspruches ist in erster Linie der Mietausfall. Der Vermieter ist so zu stellen, als wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das Mietverhältnis fortgesetzt worden wäre (BGH WuM 1979,136). Der Mieter schuldet demnach die ausgefallenen Mietzinsraten (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 142 a). Zu ersetzen ist der Nettomietzins, auf Mietzinsausfall gerichteter Schadensersatz ist nicht umsatzsteuerpflichtig (BGH NJW 1987,1690). Die Mehrwertsteuer wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Der Mietzinsausfall besteht vorliegend in Höhe des vereinbarten Grundmietzinses zuzüglich der Verwaltungskosten und der Instandsetzungs- und Instandhaltungspauschale, die aus den oben dargelegten Gründen Mietzinsbestandteile sind.

Soweit die Beklagten geltend machen, dass für nicht vermietete Räume weder ein Verwaltungs- noch ein Instandhaltungsaufwand bestehe, ist dem nicht zu folgen. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass Weitervermietungsbemühungen zu unternehmen seien und auch die Nebenkostenabrechnungen zu erstellen sind.

Die Klägerin kann jedoch die Vorschüsse auf die Nebenkosten nicht verlangen. Da die Beklagten die Mieträume nicht mehr nutzen, sind sie nicht verpflichtet, die Nebenkosten, welche aufgrund der tatsächlichen Nutzung und verbrauchsabhängig entstanden wären, zu tragen. Zwar wären die Beklagten schadensersatzpflichtig hinsichtlich der Nebenkosten, die unabhängig von der tatsächlichen Nutzung anfallen, wie beispielsweise anteilige Grundsteuer. Insoweit hätte es jedoch eines konkreten Vortrages der Klägerin bedurft, dass und hinsichtlich welcher Nebenkosten genau und in welcher Höhe ihr ein Schaden entstanden ist. Mangels Vortrages der Klägerin ist nicht feststellbar, dass ihr ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden ist.

2.

Der Klägerin steht für die Zeit ab 01.Juli 2000, dem Zeitpunkt der Weitervermietung, bis November 2000 Mietausfallschaden in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 12.532,75 DM (für Juli bis September 2000 monatlich 3.406,55 DM und für Oktober und November 2000 monatlich 1.156,55 DM) zu.

Der Mietausfall besteht in Höhe der Differenz der von den Beklagten geschuldeten Mietzinses zu dem Mietzins, den die Klägerin durch die Weitervermietung erlangt hat. Der Vermieter muss sich nur die Vorteile anrechnen lassen, die ihm durch die Weitervermietung zufallen. Ist die Vermietung nur zu einem niedrigeren Mietzins möglich, so schuldet der ersatzpflichtige Mieter die Differenz (OLG Düsseldorf DWW 1991,19; OLG Frankfurt WuM 1998,24). Soweit die Beklagten bestreiten, dass die Räume zu den Bedingungen des Mietvertrages vom 29. Juni 2000 weitervermietet worden sind und damit geltend machen wollen, dass der Klägerin ein geringerer oder kein Schaden entstanden sei, ist dies unerheblich. Es handelt sich insoweit um den Einwand der Vorteilsausgleichung. Für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig (BGHZ 94, 195 = NJW 1985,1539; BGH WM 1991,815; BGH NJW- RR 1992,1397; vgl. auch Grunsky in Münchener Kommentar, BGB, 3. Auflage, Vor. § 249 BGB, Rdnr. 132; vgl. Senatsurteil vom 21. 03.2002 - 8 U 9315/00). Die Beklagten haben nichts dazu vorgetragen, dass die Klägerin sich einen weiteren, über den von der Klägerin selbst eingeräumten hinausgehenden Vorteil anrechnen lassen müsste.

Ungeachtet dessen, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Räume nicht zu den Bedingungen des Mietvertrages vom 29. Juni 2000 weitervermietet worden sind. Soweit die Beklagten ihre Zweifel damit begründen, dass auf dem Klingeltableau des Hauses der Name des Mieters Brunner nicht aufgeführt sei, sondern andere Rechtsanwälte, hat die Klägerin zuletzt unwidersprochen vorgetragen, dass die anderen Rechtsanwälte Mieter von Räumen im 2. Obergeschoss sind; die streitbefangenen Räume befinden sich jedoch im 1. Obergeschoss.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass die Verwaltungskostenpauschale abzuziehen sei, weil die Klägerin eine solche mit dem Nachmieter hätte vereinbaren müssen. Denn wie dargelegt, handelt es sich insoweit um einen Mietzinsbestandteil. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin, für die die Beklagten darlegungspflichtig sind, ist darin, dass eine solche Verwaltungspauschale nicht mit dem Nachmieter vereinbart worden ist, nicht zu sehen. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass sie den marktüblichen Mietzins ausgehandelt hat. Die Beklagten sind dem nicht substantiiert entgegen getreten, insbesondere haben sie nicht behauptet, dass eine Vermietung zu anderen Bedingungen möglich gewesen wäre.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 284, 286 BGB.

II.

Der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig Feststellungsantrag ist insoweit unbegründet, als die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr den für die Zeit nach dem 30. April 2004 bis 30. April 2008 Schadensersatz in Form von Mietausfall zu leisten.

Der Klägerin steht zwar ein Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung verursachten Schadens zu. Geschuldet wird aber nur der ausgefallene Mietzins bis zu dem Termin, an dem ein bis dahin unkündbares Mietverhältnis durch Fristablauf geendet hätte oder zu dem der Mieter ein kündbares Mietverhältnis erstmals durch ordentliche Kündigung hätte beenden dürfen (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 142 a ; BGHZ 95,39; ZMR 1998,22). Nach § 4 Ziff. 4 des Mietvertrages wurde den Beklagten ein Sonderkündigungsrecht nach 5 Jahren der Mietzeit zum 30. April 2004 eingeräumt. Die Beklagten hätten spätestens zum 31. Juli 2003 die Kündigung zum 30. April 2004 erklären können. Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, dass die Ausübung des Sonderkündigungsrechts voraussetze, dass überhaupt noch ein Mietverhältnis im Jahre 2004 bestehen würde. Denn für die Feststellung des kausalen Schadens kommt es darauf an, welche Mietzinsen der Mieter bei - unterstelltem - normalem Verlauf des Mietverhältnisses und seiner Vertragserfüllung hätte leisten müssen und wie lange er an den Vertrag gebunden gewesen wäre (BGHZ 82,121; ZMR 1998,22). Vorliegend hätten die Beklagten zum 30. April 2004 kündigen können, so dass der Mietausfall nur bis zu diesem Zeitpunkt Folge der fristlosen Kündigung ist. Im übrigen kann die Klägerin für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses durch fristlose Kündigung nicht besser gestellt werden als für den Fall, in dem das Mietverhältnis ohne Störungen fortgesetzt worden wäre und vertragsgemäß durch Ausübung des Sonderkündigungsrechts durch die Beklagten zum 30. April 2004 hätte beendet werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91,92 Abs. 1, 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung