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Geschäftsnummer: 8 U 251/04

verkündet am : 18.08.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30 - 33, 10781 Berlin, durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und den Richter am Landgericht Dittrich auf die mündliche Verhandlung vom 18.08.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 28.10.2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin - 30 O 187/04 - teilweise abgeändert:

Auf die Widerklage werden die Kläger verurteilt, als Gesamtschuldner an den Beklagten 13.725,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Kläger und die Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen haben die Kläger je 47 % und der Beklagte 6 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden ,wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Es wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Kläger haben in erster Instanz eine anwaltliche Pflichtverletzung des Beklagten darin gesehen, dass dieser gegenüber dem Finanzamt den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) nicht mit verfassungsrechtlichen Zweifeln an der Besteuerungsgrundlage des § 23 EStG (in Bezug auf eine Rückwirkung wegen Verlängerung der Haltefrist durch Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.03.1999 und eine Verletzung von Art. 3 GG wegen eines strukturellen Erhebungsdefizits) begründet und ferner, dass er nicht zur Anrufung des Finanzgerichts des Landes Brandenburg gemäß § 69 Abs. 3 FGO geraten habe. Jedenfalls hätte das Finanzamt bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im finanzgerichtlichen Verfahren keine Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen. Es bestehe eine Übereinkunft zwischen Finanzgerichten und der Steuerverwaltung, dass bei anhängigen Verfahren nach § 69 FGO bis zu einer gerichtlichen Entscheidung keine Vollziehung erfolge.

Zudem hätte unter Hinweis auf die verfassungsrechtlichen Zweifel und die Verfügung der OFD Frankfurt/Main vom 06.07.2001 (DStR 2001, 1571) ein Ruhen des Einspruchsverfahrens gegen den Steuerbescheid nebst Vollziehungsaussetzung erreicht werden können. Den Klägern hätte auch ein Beschwerdeverfahren zum BFH offen gestanden, jedenfalls dort wäre in ihrem Sinne entschieden worden.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13.10.2004, den Prozessbevollmächtigten der Kläger von Anwalt zu Anwalt zugestellt, Widerklage auf Zahlung von 31.685,59 EUR Anwaltshonorar aus der Bearbeitung verschiedener Angelegenheiten und auf Freistellung des Beklagten von Kosten außergerichtlicher anwaltlicher Rechtsverteidigung in Höhe von 43.439,00 EUR eingereicht. Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 28.10.2004 stellte der Klägervertreter nach Erörterung einen Abweisungsantrag zur Widerklage, und nachfolgend wurde ein Antrag auf "Gewährung einer Erklärungsfrist auf die Erörterungen im heutigen Termin" protokolliert. Während der Protokollierung sprach der Beisitzer die Worte "und zur Widerklage" aus. Das Landgericht hat mit am Schluss der Sitzung verkündeten Urteil u.a. der Widerklage über 31.685,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2004 stattgegeben. Ein Protokollberichtigungsantrag der Kläger vom 03.11.2004 dahin, dass es heißen müsse "Klägervertreter bittet um Gewährung einer Erklärungsfrist auf die Erörterungen im heutigen Termin und zur Widerklage" ist mit Beschluss vom 11.01.2005 zurückgewiesen worden.

Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung vor:

Der Beklagte sei beauftragt gewesen, alle rechtlich gebotenen Mittel einzusetzen, um gegen den Steuerbescheid vorzugehen, hilfsweise, die Vollstreckung so lange wie möglich hinauszuschieben, um die Steuerschuld aus Aktiengewinnen bezahlen zu können.

Der Beklagte hätte bei Einspruchseinlegung gegen den Steuerbescheid auf ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Besteuerung im Hinblick auf das Urteil des BVerfG vom 27.06.1991 betreffend ein gleichheitswidriges, strukturelles Vollzugshindernis hinweisen müssen; auch im Schrifttum seien Bedenken in dieser Richtung erhoben worden. Ferner hätte er den Antrag auf AdV (§ 361 AO) mit dieser Begründung, ggf. verbunden mit dem Angebot einer Sicherheitsleistung, stellen müssen. Zudem hätte er einen Antrag nach § 258 AO auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung wegen Unbilligkeit stellen müssen. Zwischen dem Antrag nach § 361 AO und der Entscheidung des Finanzamts sowie bis zum Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung wäre nach dem Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO), zu § 361 Tz. 3.1 und 3.2 (BStBl. I 1998, 630, 801) und nach Abschn. 5 Abs. 4 Satz 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der Vollstreckung nach der Abgabenordnung (VollstrA) (BStBl. I 1980, 114, geändert BStBl. I 1992, 283) eine Vollstreckung im vorliegenden Fall nicht erfolgt, so dass unabhängig von dem mutmaßlichen Ausgang des Verfahrens allein dessen Betreiben den Schaden verhindert hätte. Hätte das Finanzamt entgegen dieser Selbstbindung der Verwaltung vollstreckt, wäre ein Antrag auf einstweilige Anordnung an das Finanzgericht (§ 114 AO) zu stellen gewesen. Der Beklagte habe unter Hinweis darauf, dass das Wertpapierdepot die "Existenzgrundlage" der Kläger sei, eine Stundung nach § 222 AO beantragen müssen; sein Stundungsantrag sei mit unzureichender Begründung und zudem verfrüht gestellt worden. Gegen eine Zurückweisung des so begründeten Stundungsantrags wäre Rechtsschutz nach §§ 347 AO, 40 FGO zu suchen gewesen. Schließlich habe der Beklagte es pflichtwidrig unterlassen, nach § 268 AO einen aussichtsreichen Antrag auf Aufteilung der Gesamtschuld zu stellen. Nach § 277 AO wären bis zur unanfechtbaren Entscheidung über den Antrag nur sichernde Vollstreckungsmaßnahmen zulässig gewesen. Bei zutreffender Beratung über die in Betracht kommenden Maßnahmen wären die Kläger dieser Strategie gefolgt und hätten insbesondere unabhängig von einer Erfolgsaussicht einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO gestellt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Beklagte zur Antragstellung nach § 69 Abs. 3 FGO bereits deshalb raten müssen, weil die Verfahrensdurchführung einen Vollstreckungsaufschub gebracht hätte. Angesichts eines Verfahrenswerts von nur 10 % der Steuerschuld hätte ein positives Kosten-Nutzen-Verhältnis bestanden. Zudem wäre der Antrag erfolgreich gewesen. Dies werde dadurch belegt, dass das zuständige Finanzgericht des Landes Brandenburg in seinem (rückwirkenden) Aussetzungsbeschluss vom 29.12.2003 ausdrücklich auf das Bestehen verfassungsrechtlicher Zweifel bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Steuerbescheids abgestellt habe. Dass eine höchstrichterliche Entscheidung zur Verfassungsgemäßheit des § 23 EStG noch nicht vorgelegen habe, habe angesichts der Entscheidung des BVerfG von 1991 nicht gegen die Erfolgsaussicht des Aussetzungsantrags gesprochen. Die Äußerung der Kläger im Schreiben vom 01.05.2002, dass sie zur Bezahlung der Steuer bereit seien, sei Folge der unzutreffenden Beratung des Beklagten über die rechtlichen Möglichkeiten und daher kein Indiz für ihren Willen.

Die Veräußerung der Wertpapiere sei durch den Steuerbescheid und dessen Vollstreckung veranlasst. Abweichendes werde vom Beklagten nicht vorgetragen. Damit widerspräche er auch seinem eigenen Vortrag im Einspruchsschreiben. Dass die Kläger nicht unverzüglich die Erlöse für die Bezahlung der Steuerschuld verwandt haben, liege daran, dass sie hofften, dass der Kläger die Vollstreckung noch verhindere.

Die Schadensberechnung sei nach den Wertverhältnissen der Papiere im Oktober 2003 vorzunehmen, da die Kläger in diesem Zeitpunkt vom Finanzamt die zu Unrecht geleistete Zahlung zurückerhalten hätten; die Grundsätze der Schadensberechnung bei entgangenen Aktiengewinnen wegen Verzugs seien entsprechend anzuwenden.

Zu Unrecht gehe das Landgericht von der Möglichkeit eines früheren (fiktiven) Verkaufs der Papiere durch die Kläger aus. Die Aktien seien nicht zwischenzeitlich gefallen, sondern mit einer sichtbaren Tendenz zur Konsolidierung "seitwärts gegangen".

Die Kläger hätten bewusst auf Werte gesetzt, die in einem überschaubaren Anlagezeitraum "von gut einem Jahr" kräftig steigen würden.

Die Darlegungs- und Beweislast für einen früheren Verkauf liege beim Beklagten. Jedenfalls wären sie im Falle eines früheren Verkaufs zu einem späteren Zeitpunkt, gerade nach einem zwischenzeitlichen Fallen der Kurse, wieder eingestiegen und hätten den Gewinn damit noch gesteigert. Es wäre ihnen zumindest gelungen, durch Investitionsentscheidungen in andere Werte den Gewinn noch zu steigern. Die Kläger behaupten, am 10.07.2002 Zertifikate der ABN Amro Bank N.V. für 90.774,00 EUR gekauft und am 23.07.2002 für 136.562,50 EUR verkauft zu haben. Am 29.07.2002 hätten sie gleiche Papiere für 194.307,50 EUR gekauft und am selben Tag für 245.442,50 EUR verkauft (s. Abrechnungen BB 10, 11). In jedem Fall sei ihnen die Chance genommen gewesen, mit dem Geld Zinsen zu verdienen.

Zu Unrecht gehe das Landgericht von einer Verletzung einer Warnobliegenheit nach § 254 BGB aus. Anders als in Fällen des Verzugs hätte ein Hinweis auf drohende Schäden die Pflichtverletzung des Beklagten nicht beenden bzw. verhindern können.

Das Landgericht habe der Widerklage über 31.685,59 EUR unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, gegen richterliche Hinweispflichten und materielles Recht stattgegeben. Die Widerklage sei nicht nach den Regeln der ZPO zugestellt worden, allein deshalb habe über sie nicht entschieden werden dürfen. Auch die Einlassungsfrist sei am 28.10.2004 nicht gewahrt gewesen. Im Termin sei die Widerklage erörtert worden, der Prozessbevollmächtigte der Kläger habe zu ihr wie aus seinem Schriftsatz vom 10.12.2004 ersichtlich Stellung genommen. Da auch die Widerklage erörtert wurde, habe sich der Antrag auf Erklärungsfrist zu den Erörterungen selbstverständlich auch auf diese bezogen. Das Gericht habe eine Frist nach § 283 ZPO einräumen müssen. Im Übrigen hätten die Kläger den Antrag ausdrücklich auch "zur Widerklage" gestellt, wofür im ersten Anschein der Ausspruch dieser Worte durch Hr. RiLG Lnnnn spreche. Jedenfalls habe das Gericht gemäß § 139 ZPO auf eine Klarstellung des Prozessbevollmächtigten hinwirken müssen, und sich nicht nur "wundern" dürfen, wenn ein ausdrücklicher Antrag nicht gestellt wurde. Der Prozessbevollmächtigte habe davon ausgehen dürfen, dass der Antrag mit dem vom Berichterstatter geäußerten Zusatz protokolliert werde.

Die Kläger haben den in der Berufungsbegründungsschrift angekündigten Hilfsantrag auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz des aus der Veräußerung des (gesamten) Wertpapierdepots resultierenden Schadens verpflichtet sei, im Verhandlungstermin am 18.08.2005 fallen gelassen und beantragen,

1. unter Abänderung des am 28.10.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin -30 O 187/04- den Beklagten zu verurteilen, an sie 799.840,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2004 zu zahlen,

2. hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,

3. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Kläger zu verurteilen, ihn von seinen Verbindlichkeiten gegenüber den Rechtsanwälten Mnnn und Partner aus der Gebührenrechnung vom 04.10.2004 über 43.439,00 EUR freizustellen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung der auf Freistellung von einer Honorarforderung der Rechtsanwälte Dr. Mnnn und Partner gemäß Kostenrechnung vom 04.10.2004 (B 25) in Höhe von 43.439,00 EUR (netto) gerichteten Widerklage. Der Anspruch ergebe sich zum einen aus § 91 ZPO analog. Es handele sich um Vorbereitungskosten des Rechtsstreits. Der Beklagte habe sich zur Vermeidung hoher Prozesskosten dafür entschieden, nicht eine negative Feststellungsklage zu erheben, sondern die Forderung über (weitere) 9.141.426,67 EUR zum Gegenstand einer "inzidenten" gerichtlichen Prüfung zu machen. Aus prozesswirtschaftlichen Gründen könne es nicht überzeugen, dass der Beklagte zur Erhebung einer negativen Feststellungsklage gezwungen wäre, um die durch das Verhalten der Kläger verursachten Rechtsverfolgungskosten erstattet zu erhalten. Zum anderen bestehe ein materieller Anspruch aus den §§ 282, 241 Abs. 2 BGB. Die Kläger hätten ein Rücksichtnahmegebot aus dem Anwaltsvertrag verletzt, da eine Schadensersatzforderung in existenzvernichtender Höhe rücksichtslos behauptet werde, die weder nach Grund noch Höhe hinreichend substantiiert sei. Den Klägern sei bewusst gewesen, dass der Beklagten den behaupteten Schadensfall seiner Berufshaftpflichtversicherung melden musste und hierdurch Nachteile erleiden konnte.

Hinsichtlich der Berufung der Kläger trägt der Beklagte vor:

Der Auftrag habe lediglich darin bestanden, bei einem Hinausschieben der Vollstreckung des Einkommensteuerbescheides behilflich zu sein. Einspruch und Aussetzungsantrag hätten nicht mit einer Verfassungswidrigkeit begründet werden müssen, da diese nur von einzelnen Literaturstimmen vertreten worden sei. Die Kläger trügen nicht vor, in welcher Form im Rahmen des Aussetzungsantrags eine Sicherheitsleistung hätte angeboten werden können. Auch ein solcher Antrag wäre jedenfalls sogleich abschlägig beschieden worden.

Soweit die Kläger nunmehr verschiedene Handlungsmöglichkeiten behaupten, die über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hinaus gehen, handele es sich um neuen, in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassenden Vortrag. Wegen der äußerst geringen Erfolgsaussicht habe er keinen Rat geschuldet, einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO zu stellen. Ende 2001/Anfang 2002 hätten beim FG Brandenburg noch keine ernstlichen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 23 EStG bestanden, diese seien erst durch die späteren Entscheidungen des BFH aufgekommen. Neu und verspätet sei auch die Behauptung, die Kläger hätten sich angesichts der Kosten-Nutzen-Relation in jedem Fall für einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO entschieden.

Der Beklagte wiederholt seinen erstinstanzlichen Einwand, dass die Kläger den von ihnen behaupteten finanziellen Engpass selbst verschuldet hätten, da sie in Kenntnis der anstehenden Steuerforderung vorhandene Mittel in Millionenhöhe ihrer Tochter geschenkt hätten. Zudem hätte eine Freigabe der gepfändeten Mieten an das Finanzamt die Steuerschuld gesenkt, womit die kurzfristige Auflösung des Depots vermieden worden wäre.

Der Beklagte meint, dass das Landgericht im Termin am 28.10.2004 zu Recht der Widerklage stattgegeben habe. Der gesamte Vortrag der Kläger zur Widerklage sei nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da das Landgericht den Grundsatz rechtlichen Gehörs und die Aufklärungspflicht nicht verletzt habe. Es habe ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme auf die Widerklage bestanden. Der Antrag auf Erklärungsfrist "auf die Erörterungen im heutigen Termin" sei eindeutig und beziehe sich nicht auf einen Tatsachenvortrag der anderen Partei, sondern lediglich auf eine rechtliche Einschätzung, die durch das Gericht geäußert wurde. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, einer Partei prozessuale Erklärungen in den Mund zu legen und trotz Entscheidungsreife Erklärungsfristen zu gewähren, die nicht beantragt seien.

Der Beklagte begehrt mit der Widerklage die Zahlung folgender Anwaltshonorare:

1) Rechnung vom 29.05.2002 (B 13),

jeweils eine nach § 6 BRAGO erhöhte Mindestgebühr von 5/10 gem. § 118 BRAGO für Vertragsentwürfe, und zwar

- Ausstattungsvereinbarung (Wert 300.000 EUR) - Treuhandvertrag (Wert 300.000 EUR) - Verpfändung Lebensversicherung (Wert 50.000 EUR) - Stundungsvereinbarung/Miteigentumsvereinbarung/ Einlagerungsvereinbarung (Wert 300.000 EUR)

6.015,18 EUR

2) Rechnung vom 30.05.2002

betr. Arrestverfahren vor dem AG Pinneberg (62 C 109/02), wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 16 verwiesen

10.020,93 EUR

3) Rechnung vom 29.05.2002 (B 18)

betr. "Steuerberatung, Tätigkeit einschließlich der erteilten Rat- schläge zur Sicherung des Mietenkontos und der Freigabe der Verwalterkonten",

nach § 6 BRAGO erhöhte 7,5/10 Geschäftsgebühr und eine 5/10 Besprechungsgebühr gem. § 118 BRAGO nach Wert 55.000 EUR 1.944,66 EUR

4) Rechnung 29.05.2002 (B 20)

betr. Vertretung der Kläger vor dem Finanzamt Fürstenwalde für Steuern 1999, Geschäfts- und Besprechungsgebühren nach Wert 2.084.143,00 EUR,

13.704,82 EUR

31.685,59 EUR

Auf der Grundlage der Erwiderung der Kläger in der Berufungsinstanz ergibt sich insoweit folgender Sach- und Streitstand:

Zu 1):

Der Beklagte behauptet, der Auftrag zur Fertigung der Urkunden sei von den Klägern am 18.09.2001erteilt worden. Die Vertragsentwürfe (vorgelegt als Anl. BK 1) seien ihnen am 25.09.2001 übergeben worden. Die Gegenstandswerte seien aus Kulanz niedrig angesetzt worden.

Die Kläger bestreiten Auftragserteilung, Leistungserbringung und Gegenstandswerte.

Über die Verträge, deren Gestaltungen und Interessenlagen hätten die Parteien keine Besprechungen durchgeführt.

Zu 2):

Die Forderung wird von den Klägern dem Grunde und der Höhe nach akzeptiert.

Sie betrifft die Vertretung der Kläger in einem Arrestverfahren gegen ihre Tochter.

Die Kläger machen jedoch geltend, dass sie auf diese Forderung 10.000,00 EUR gezahlt haben.

Unstreitig ist, dass der Beklagte mit Fax vom 28. März 2002 10.000,00 EUR als Vorschuss anforderte und die Kläger nach Versendung eines Rückfaxes diesen Betrag leisteten.

Der Beklagte behauptet, es sei vereinbart worden, das Arrestverfahren nach BRAGO abzurechnen, und den erheblichen Aufwand zur Aufklärung des Sachverhalts und Beibringung der erforderlichen Beweismittel (eidesstattliche Versicherungen) aufgrund der bisherigen mündlichen Stundenvereinbarung zusätzlich mit einem Satz von 300 DM/Stunde zu vergüten. Für letztere sei der Vorschuss verlangt und gezahlt worden. Er sei daher auf folgende Rechnungen zu verrechnen:

vom 30.05.2002 betr. 46,25 Stunden (B 14) 8.341,46 EUR vom 29.05.2002 betr. Beschaffung eidesstattlicher Versicherungen im Arrestverfahren (§ 118 BRAGO), B 15 875,49 EUR

vom 29.05.2002 (B 15) betr. Zustellung des Arrestes 1.105,27 EUR (nach § 6 BRAGO erhöhte 3/10-Gebühr für Zustellung des Arrestbefehls an die comdirekt-Bank)

Die Kläger bestreiten die Vereinbarung eines Stundenhonorars neben der gesetzlichen Gebühr und machen geltend, dass die Vereinbarung mangels Schriftform ohnehin nach § 3 BRAGO unwirksam wäre. Sie behaupten, im Rückfax die Zahlungsbestimmung "wegen Arrest com direkt" angegeben zu haben.

Zu 3):

Um einen Zugriff des Finanzamts auf Mietkonten zu verhindern, entwarf der Beklagte im Beisein der Kläger am 07.10.2001 eine Abtretungsvereinbarung, in der die Mietforderungen an die die Immobilien finanzierende Bank abgetreten werden sollten (BB 12). Das Original verblieb beim Beklagten mit der Maßgabe, er solle die Unterschrift der Deutschen Bank AG einholen.

Der Beklagte meint, es handele sich gegenüber der Ende 2001 erfolgten Mandatierung in der Steuersache um eine gesonderte Angelegenheit. Die Abtretungserklärung sei das Ergebnis vorangegangener Gespräche mit der Bank und der Hausverwaltung gewesen, so dass auch eine Besprechungsgebühr nach § 118 BRAGO angefallen sei.

Die Kläger meinen, die Tätigkeit sei mit dem Verfahren auf AdV abgegolten. Im Übrigen sei sie allenfalls nach § 57 BRAGO (3/10) abzurechnen. Ferner erheben sie die Einrede der Verjährung und bestreiten die Angemessenheit des Rahmen-Ansatzes.

Zu 4):

Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 28.02.2005 gegen die Honorarforderung die Aufrechnung "mit ihrem Schadensersatzanspruch" erklärt. Sie wenden ein (Schriftsatz vom 10.08.2005, Seite 13),dass die Rechnung fehlerhaft sei. Denn sie beziehe sich auf die Tätigkeit bei den Stundungsverhandlungen mit dem Finanzamt und betreffe nicht die geschuldete Tätigkeit des Einspruchs und der Einspruchsbegründung.

Der Gegenstandswert der Stundungsverhandlungen betrage jedoch nur 10 % der Steuerschuld. Im Verhandlungstermin am 18.08.2005 haben die Kläger sodann geltend gemacht, dass der Honoraranspruch des Beklagten wegen Wegfall des Interesses an der Leistung des Beklagten (§ 628 Abs.1 Satz 2 BGB) entfallen sei, weil nach Mandatskündigung die gleichen Gebühren gegenüber ihren neuen Bevollmächtigten nochmals entstanden seien.

B.

I. Die zulässige Berufung der Kläger gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts hat keinen Erfolg. Ihnen steht - nach dem hier anzuwendenden Recht in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB- kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Anwaltsvertrags zu.

1) Allerdings verletzte der Beklagte, was von den Klägern bereits in erster Instanz geltend gemacht worden ist, schuldhaft seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag, indem er den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung an das Finanzamt (§ 361 Abs. 2 AO) nicht mit ernstlichen Zweifeln an der Verfassungsgemäßheit der Besteuerungsgrundlage des § 23 EStG wegen eines gleichheitssatzwidrigen sog. "strukturellen Vollzugsdefizits" begründete und die Kläger nach der ablehnenden Entscheidung des Finanzamts ferner nicht auf die Möglichkeit hinwies, einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO an das Finanzgericht zu stellen.

a) Der Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, hat den den Umständen nach sichersten Weg vorzuschlagen und den Mandanten über mögliche Risiken aufzuklären, damit dieser eine sachgerechte Entscheidung treffen kann (BGH NJW 1996, 2648, 2649; 1991, 2079, 2080; 1988, 563, 566). Der Rechtsanwalt hat seine Tätigkeit in erster Linie an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, da diese richtungweisende Bedeutung für Entwicklung und Anwendung des Rechts hat; dies schließt die Pflicht ein, erforderlichenfalls Anzeichen für eine Änderung oder Fortbildung der Rechtsprechung zu erkennen (vgl. BGH NJW 2001, 675, 678; 1993, 3323, 3324).

Über mögliche Rechtsbehelfe hat er den Mandanten aufzuklären, auch wenn er selbst sie für aussichtslos hält (vgl. BGH NJW 1999, 2435, 2436; NJW 2003, 2022, 2023).

Unstreitig war es zumindest Ziel der Kläger, die Zahlung bzw. Vollstreckung der Steuerschuld für 1999 so lange wie möglich aufzuhalten. Hierzu war das Institut der Aussetzung der Vollziehung (§ 361 AO; § 69 FGO) ein potenziell geeignetes Mittel. Es setzte jedoch voraus, dass "ernstliche Zweifel" an der Rechtmäßigkeit des Bescheids geltend gemacht wurden. Eine Erklärung der Kläger bei Abschluss des Anwaltsvertrags dahin, dass der Beklagte die Rechtmäßigkeit des Bescheids nicht in Frage stellen dürfe, liegt nicht vor.

Sie wäre nach den Kriterien der Entscheidung BGH NJW 1997, 2168 f. auch nicht als Beschränkung des Mandats zu verstehen, sondern allenfalls als eine Weisung im Rahmen des Anwaltsvertrags, die den Beklagten wegen Rechtsunkundigkeit der Mandanten nicht von seiner Belehrungspflicht entband (a.a.O., S. 2169).

b) Der Beklagte beging eine Pflichtverletzung bereits dadurch, dass er im Rahmen des Einspruchs vom 21.12.2001 zwar - wie eine Auslegung ergibt und wovon auch das Finanzamt ausging - einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (im Antrag als "Aussetzung der Vollstreckung" bezeichnet) nach § 361 Abs. 2 AO stellte, diesen jedoch in untauglicher Weise begründete. Indem er seine Begründung mit dem Satz einleitete "In der Sache selbst scheint der Bescheid nicht zu beanstanden...", trug er das Gegenteil dessen vor, was nach der gesetzlichen Regelung des § 361 Abs. 2 AO für eine Aussetzung erforderlich ist.

Auch wenn es Ende 2001 keine Rechtsprechung gab, die einen Erfolg des Einwands erwarten ließ, es bestehe eine zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Steuerbescheids führende Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG wegen eines strukturellen Vollzugsdefizits, und lediglich ein Teil des Schrifttums unter Hinweis auf die zur Zinsbesteuerung ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.06.1991(BVerfGE 84, 239 = NJW 1991, 2129) von einer Verfassungswidrigkeit ausging (s. die Nachweise im Vorlagebeschluss des BFH vom 16.07.2002, NJW 2003, 83), handelte der Beklagte pflichtwidrig, indem er den nun einmal gestellten Antrag nicht in bestmöglicher Weise unter Wiedergabe der in der Literatur vorgebrachten Argumente im Sinn der Mandanten begründete und ihnen damit nicht einmal eine minimale Chance eröffnete, dass der Antrag Erfolg haben könnte.

Das Unterlassen einer Bezugnahme auf die Verfügung der OFD Frankfurt/Main vom 06.07.2001, veröffentlicht in DStR 2001, 1571, stellte entgegen der Ansicht der Kläger keine (weitere) Pflichtwidrigkeit dar, da sie nicht geeignet gewesen wäre, die Entscheidung des Finanzamts positiv zu beeinflussen. Dahinstehen kann daher, ob der Beklagte Anfang 2002 überhaupt bei gehöriger Beobachtung des mandatsrelevanten Rechtsgebiets von der Verfügung Kenntnis haben musste; immerhin erschien der Standardkommentar zum EStG von Schmidt in der 21. Auflage 2002, in der sich in § 23 Rn. 2 ein Hinweis auf die Verfügung befand, nach eigenem Vortrag der Kläger erst im April 2002 und damit wenige Wochen vor Mandatsende. Für den hier in Frage stehenden Fall der Geltendmachung gleichheitswidriger Vollzugsmängel durch den Steuerpflichtigen heißt es in der Verfügung der OFD Frankfurt/Main unter Hinweis auf das anhängige Revisionsverfahren IX R 62/99 nur: "Sofern sich ein Steuerpflichtiger im Rechtsbehelfsverfahren auf dieses Verfahren beruft, kann das Rechtsbehelfsverfahren gemäß § 363 Abs. 2 AO in Absprache mit dem Steuerpflichtigen ruhen." Damit wird lediglich auf die Regelung des § 363 Abs. 2 Satz 1 und 2 AO hingewiesen, die bei Anhängigkeit eines präjudiziellen Verfahrens bei einem obersten Bundesgericht wegen Verfassungswidrigkeit einer Norm ein Ruhen des Einspruchsverfahrens ermöglicht.

Zweck des Ruhens sind die Verfahrensökonomie und Vermeidung widersprechender Verfahrensausgänge. Die Wirkung besteht darin, dass analog §§ 249, 251 ZPO keine Verfahrenshandlungen, insbesondere also keine Einspruchsentscheidung ergehen dürfen (vgl. Klein, AO, § 363 Rn. 27). Ein Ruhen des Einspruchsverfahrens ändert aber nichts daran, dass der angefochtene Steuerbescheid vollziehbar ist, sofern nicht die Vollziehung ausgesetzt wird (§ 361 Abs. 1,2 AO). Trotz Ruhens des Einspruchsverfahrens ist daher noch über die Aussetzung der Vollziehung nach § 69 FGO zu entscheiden (vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Erg.-Lfg. 4/01, § 363 AO Rn. 40, 41).

Die OFD hat in der genannten Verfügung auch nicht ausgesprochen, dass bei wegen Vollzugsmängel geltend gemachten Verfassungsbedenken eine Aussetzung der Vollziehung gewährt werden solle; derartiges hat sie nur für den hier nicht vorliegenden Fall getan, dass eine Rückwirkung im Sinne der Entscheidung des BFH vom 05.03.2001 (NJW 2001, 1671), in der eine Aussetzung nach § 69 FGO bewilligt wurde, vorliege.

Das Unterlassen konkreter Ausführungen im Antrag zu einer Verfassungswidrigkeit wegen einer Rückwirkung durch Verlängerung der Spekulationsfrist für Wertpapiere von sechs Monaten auf ein Jahr durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.03.1999 war nicht pflichtwidrig, da derartige Bedenken nicht bestehen und jedenfalls auch nicht ersichtlich ist, dass die Kläger verfassungswidrig von der Neuregelung betroffen wurden. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Seite 9 f. des UA, denen die Kläger auch nicht entgegen treten, wird Bezug genommen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der BFH in dem Vorlagebeschluss IX R 46/02 vom 16.12.2003 einen verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz des Steuerpflichtigen in Fällen der Verlängerung der im Zeitpunkt der Gesetzesänderung noch laufenden Sekulationsfrist nicht annimmt; die bloße Hoffnung, der Gesetzgeber werde die Regelung des § 23 EStG unverändert bis zu einer späteren Veräußerung beibehalten, sei nicht schutzwürdig (NJW 2004, 877, 884 l. Sp.).

c) Der Beklagte hat ferner pflichtwidrig unterlassen, die Kläger darauf hinzuweisen, dass nach der Ablehnung der AdV durch das Finanzamt (nicht nur ein Einspruch nach § 347 AO hiergegen möglich war, sondern daneben oder wahlweise auch, vgl. Klein, AO, 8. Aufl., § 361 Rn. 40) das Finanzgericht mit einem Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO angerufen werden konnte (vgl. § 69 Abs. 4 FGO, § 361 Abs. 5 AO).

d) Soweit die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz weitere Pflichtverletzungen des Beklagte darin sehen, dass er weitere Rechtsbehelfe nicht vorgenommen oder nicht ausreichend begründet habe (Stundungsgesuch nach § 222 AO unter Hinweis auf das Depot als vermeintliche Existenzgrundlage der Kläger; unterlassener oder unzureichender Antrag nach § 258 AO wegen Unbilligkeit der Vollstreckung; unterlassener Antrag nach § 268 AO auf Aufteilung der Gesamtschuld), handelt es sich um neuen, in zweiter Instanz nicht zuzulassenden Tatsachenvortrag (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es beruhte auf Nachlässigkeit, wenn die Kläger in erster Instanz nicht sämtliche dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorbrachten.

2) Die Pflichtverletzungen waren jedoch nicht ursächlich für die von den Klägern behaupteten Schäden.

a) Auch bei Geltendmachung von verfassungsrechtlichen Zweifeln an der Besteuerungs-grundlage hätte das Finanzamt Fürstenwalde die Vollziehung nicht ausgesetzt.

Die Frage, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts genommen hätten und ob die haftungsausfüllende Kausalität gegeben ist, ist nach den Verfahrensgrundsätzen des § 287 ZPO zu beurteilen (BGH NJW 1996, 2501, 2502; 1993, 734; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 695). Bei der vom Finanzamt zu treffenden Entscheidung über eine Aussetzung der Vollziehung nach § 361 AO handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (Klein, AO, 8. Aufl., § 361 Rn. 12).

Geht es um das hypothetische Ergebnis eines Ausgangsverfahrens mit rechtlich gebundener Entscheidung, hat das Regressgericht selbst zu entscheiden, zu welchem Ergebnis jenes richtigerweise hätte gelangen müssen, und zwar unter Beachtung der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Gesetzeslage, höchstrichterlichen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis (BGHZ 145, 256 = NJW 2001, 146, 148; Vollkommer/Heinemann, a.a.O., Rn. 557). Steht hingegen eine Ermessensentscheidung in Frage, kommt es auf die mutmaßliche Entscheidung der Behörde an; lediglich wenn die zu beurteilende Fallgestaltung bei pflichtgemäßer Ermessensausübung nur eine einzige Beurteilung zuließ (sog. Ermessensreduzierung auf Null), ist diese dem Regressprozess zugrunde zu legen (BGH NJW 1996, 842, 843 m.N.).

Vorliegend besteht keine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, die für die Überzeugungsbildung nach § 287 ZPO genügen würde (vgl. BGH NJW 1993, 734), dafür, dass das Finanzamt bei Anführung verfassungsrechtlicher Zweifel im Januar 2002 eine Aussetzung der Vollziehung mutmaßlich angeordnet hätte oder nach damaliger Rechtslage und -praxis hätte anordnen müssen.

aa) Eine Ermessensreduzierung auf Null lag im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung im Januar 2002 nicht vor.

Zu diesem Zeitpunkt bestand folgende steuerrechtliche Lage:

Trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.06.1991 (NJW 1991, 2129), wonach ein dem Gesetzgeber zuzurechnendes strukturelles Vollzugsdefizit zu einer Verfassungswidrigkeit auch der materiellen Steuernorm nach Art. 3 GG führen könne, sah der Gesetzgeber keinen Anlass, die Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf Spekulationsgewinne zu verstärken. Allein in der Literatur wurde teilweise geltend gemacht, dass die Lage der vom Bundesverfassungsgericht zur Zinsbesteuerung beurteilten vergleichbar sei (s. die Nachweise in BFH NJW 2003, 83). In der finanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde diese Frage erstmals (vgl. BFH a.a.O.) in der Entscheidung des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 23.09.1999 (EFG 2000, 178) mit dem Ergebnis behandelt, dass verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestünden.

Somit wurde § 23 EStG in Bezug auf Spekulationsgewinne bis zum Vorlagebeschluss des BFH vom 16.07.2002 (NJW 2003, 83) auch ca. 10 Jahre nach dem sog. Zinsurteil des Bundesverfassungsgerichts von 1991 in der Praxis ohne hervorgetretene Bedenken der Rechtsprechung angewandt.

Eine Aussetzung der Vollziehung nach § 361 AO (ebenso wie nach § 69 FGO) erfordert zudem in Fällen, in denen die Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des Bescheids aus der Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm hergeleitet werden, im Hinblick auf den Geltungsanspruch eines jeden formell verfassungsgemäß zustande gekommenen Gesetzes nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ein "berechtigtes Interesse" des Antragstellers an der Aussetzung, was eine Abwägung des öffentlichen Interesses an einer kontinuierlichen Haushaltsführung mit seinen individuellen Interessen voraussetzt (vgl. die im Aussetzungsbeschluss des BFH vom 11.06.2003, NJW 2003, 2556, 2557 genannten Nachweise). In der (gerichtlichen) Praxis führte das in der Regel zur Erfolglosigkeit des mit verfassungsrechtlichen Zweifeln begründeten Aussetzungsantrags (vgl. Klein, AO, § 361 Rn. 14). Im Rahmen der Interessenabwägung wurde zudem insbesondere auch vom BFH die Prognose angestellt, ob das Bundesverfassungsgericht die Norm für nichtig oder lediglich verbunden mit einem Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklären wird; letzteres sollte gegen eine Aussetzung sprechen (vgl. BFH NJW 1991, 944; BStBl. II 1988, 134, 136 f.; BFH/NV 1997, 270, 271).

Vor diesem Hintergrund war nicht nur eine aussetzende Entscheidung ermessensfehlerfrei. Fraglich ist bereits, inwieweit es mit dem Gewaltenteilungsprinzip (Art 20 Abs. 3 GG) vereinbar ist, dass eine Behörde aus eigener Kompetenz ein formell verfassungsgemäß erlassenes Gesetz nicht anwendet (vgl. Pahlke/Koenig, AO, 2004, § 361 Rn. 58 a.E.). Sofern nicht bereits Gerichte verfassungsrechtliche Zweifel erhoben haben (vgl. a.a.O., Rn. 57), dürfte eine Aussetzungsentscheidung des Finanzamts daher kaum geboten sein. Jedenfalls drängten sich die Zweifel, wie die jahrelange Praxis, die Entscheidung des FG Schleswig-Holstein vom 23.09.1999, die etwa vom Kommentar von Schmidt, EStG, 21. Aufl. 2002, § 23 Rn. 2 zustimmend zitiert wurde, und der damalige Meinungsstreit in der Literatur zeigen, nicht auf. Erst die Entscheidung des BFH vom 16.07.2002 (NJW 2003, 83) brachte der Fachwelt die Erkenntnis, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des verfassungsgerichtlichen Zinsurteils von 1991 Bedenken gegen die Besteuerung von Spekulationsgeschäften wegen eines Vollzugsdefizits bestehen; mit dieser Entscheidung war aus Sicht der Praxis "nicht unbedingt zu rechnen" (so Bilsdorfer, Richter am Finanzgericht, in NJW 2003, 2509). Die hypothetische Erfolgsaussicht eines anders begründeten Aussetzungsantrags darf nicht im Lichte dieser neuen Erkenntnis beurteilt werden, da damit das Risiko einer - aus heutiger Sicht unter Umständen fehlerhaften - Rechtsanwendung im hypothetischen Ausgangsverfahren auf den Rechtsanwalt verlagert würde (vgl. Vollkommer/Heinemann, a.a.O., Rn. 559).

In Bezug auf die im Rahmen von § 361 Abs. 2 AO vorzunehmende Abwägung (s.o.) war zudem nicht geboten, ein Überwiegen der Interessen der Kläger anzunehmen. Das öffentliche Interesse an der Haushaltsführung war nach herkömmlichen Maßstäben als gewichtig anzusehen, da es sich um einen massenhaft auftretenden Sachverhalt handeln dürfte, und die Annahme fern lag, dass die Steuer nur eine marginale Haushaltsbedeutung habe (zu diesen Kriterien vgl. Pahlke/Koenig, AO, § 361 Rn. 58). Eine Existenzgefährdung der Kläger infolge der Erhebung der Spekulationssteuer schien hingegen fernliegend. Wenig wahrscheinlich war auch, dass das Bundesverfassungsgericht § 23 EStG in Bezug auf die Besteuerung von Wertpapiergeschäften für nichtig erklären würde; denn bei der Annahme einer Verfassungswidrigkeit wegen Ungleichbehandlung im abgabenrechtlichen Bereich begnügte es sich in den vergangenen Jahren regelmäßig mit einer sog. Unvereinbarkeitserklärung der Norm mit dem Grundgesetz, die nur eine ex-nunc-Wirkung hat (vgl. Seer, Die Unvereinbarkeitserklärung des BVerfG am Beispiel seiner Rechtsprechung zum Abgabenrecht, NJW 1996, 285, 288), wie sie auch im sog. Zinsurteil vom 27.06.1991 (BVerGE 84, 239 = NJW 1991, 2129, 2133) ausgesprochen wurde. Dass die Finanzgerichte Düsseldorf und Hamburg in Entscheidungen vom 13.12.2002 bzw. 24.01.2003 in Kenntnis des Vorlagebeschlusses des BFH vom 16.07.2002 eine Aussetzung nach § 69 FGO ablehnten (EFG 2003, 557 und 713), entsprach dieser Rechtslage. Der Aussetzungsbeschluss des BFH vom 11.06.2003 (NJW 2003, 2556) brachte bei der Interessenabwägung - die er im Übrigen als Merkmal der Aussetzungsentscheidung abweichend offenbar von der ständigen Rechtsprechung jedenfalls der anderen Senate des BFH grundsätzlich in Frage stellte - eine neue Wendung, indem er davon ausging, dass gerade der sofortige Vollzug der Steuer den Verstoß gegen den Gleichheitssatz konkretisieren und perpetuieren würde, und die öffentlichen Interessen an einer geordneten Haushaltsführung zurücktreten müssten, da der Fiskus selbst die Durchsetzung des Steueranspruchs wegen struktureller Vollzugshindernisse weitgehend vereitelt habe. Dass der BFH im Jahr 2003 diese Abwägung vornehmen würde, war Anfang 2002 ebenso wenig vorherzusehen, wie zu erwarten war, dass das Bundesverfassungsgericht nunmehr - anders als in dem Zinsurteil - in seinem Urteil vom 09.03.2004 (NJW 2004, 1022, 1030) unter Hinweis auf eine hinreichend geklärte Rechtslage die Einräumung einer Übergangsfrist ablehnen würde.

bb) Es besteht auch keine durch Tatsachen belegte Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Finanzamt bei Geltendmachung verfassungsrechtlicher Zweifel im Januar 2002 die Vollziehung mutmaßlich ausgesetzt hätte. Im Gegenteil zeigt die am 06.09.2002 in Kenntnis des Vorlagebeschlusses des BFH vom 16.07.2002 ergangene ablehnende Entscheidung, dass das Finanzamt Fürstenwalde zu einer aussetzenden Entscheidung nicht bereit gewesen wäre.

b) Soweit die Kläger darauf hinweisen, dass das Finanzamt bis zu seiner Entscheidung jedenfalls nicht vollstreckt hätte, fehlt es an der Kausalität des behaupteten Umstands für den Schadenseintritt. Nichts spricht dafür, dass bei anderer Begründung des Antrags die Entscheidung nicht ebenfalls am 10.01.2002 ergangen wäre. Die Vollstreckung begann jedoch frühestens im März 2002.

c) Auch eine Belehrung der Kläger über die Möglichkeit, das Finanzgericht nach § 69 Abs. 3 FGO anzurufen, hätte den behaupteten Schaden nicht verhindert.

aa) Mit dem Landgericht lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Kläger bei pflichtgemäßer Aufklärung über die Erfolgsaussichten eines Antrags nach § 69 Abs. 3 FGO den Beklagten beauftragt hätten, einen solchen zu stellen.

Die aus einem Anscheinsbeweis herzuleitende Vermutung, dass sich der Mandant beratungsgemäß verhalten hätte, gilt nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte (BGHZ 123, 311 = NJW 1993, 3259; NJW 1998, 1860, 1863). Daran fehlt es hier.

Der Beklagte hätte die Kläger zwar darüber aufklären müssen, dass es die Möglichkeit eines Antrags an das Finanzgericht gab, gleichzeitig aber auch, dass verfassungsrechtliche Zweifel an der Norm nur in der Literatur, bislang jedoch in keinem Fall in der Rechtsprechung erhoben wurden, im Gegenteil das Finanzgericht Schleswig-Holstein im Sinne einer Verfassungsgemäßheit der Norm entschieden hatte und die Erfolgsaussichten des laufenden Revisionsverfahrens beim BFH gänzlich offen waren. Ferner hätte er mitteilen müssen, dass es eher zweifelhaft war, ob das Gericht ein "besonderes Interesse" der Kläger an einer Aussetzung annehmen werde, da es nach der bisherigen Praxis naheliege, dass ein Überwiegen der öffentlichen Haushaltsinteressen vor dem privaten Aussetzungsinteresse angenommen werde, zumal nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Nichtigerklärung der Norm eher unwahrscheinlich sei. Schließlich hätte er darauf hinweisen müssen, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BFH nicht statthaft sei (§ 128 Abs. 3 FGO), so dass nicht vorherzusagen war, ob gegen eine ablehnende Entscheidung des Finanzgerichts vorgegangen werden könne.

Soweit die Kläger behaupten, bei pflichtgemäßer Beratung habe der Beklagte auf eine Selbstbindung der Verwaltung hinweisen müssen, wonach bis zur Entscheidung des Finanzgerichts jedenfalls keine Vollstreckung erfolge, und dies mit dem Anwendungserlass zur AO (AEAO) und der Vollstreckungsanweisung begründet, dürfte es sich bereits um neuen, in der Berufung nicht mehr zuzulassenden Tatsachenvortrag handeln (§ 531 Abs. 2 ZPO). In erster Instanz hatten sie lediglich - unsubstantiiert - auf eine "Übereinkunft" zwischen den Finanzgerichten und der Steuerverwaltung hingewiesen.

Jedenfalls ergibt sich aus dem AEAO derartiges gerade nicht. Nach Ziffer 3.2 zu § 361 AEAO entscheidet die Vollstreckungsstelle nach einer Antragstellung nach § 69 Abs. 3 FGO, "ob im Einzelfall von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen ist." In Ziffer 10 heißt es: "Hat das Finanzamt einen Aussetzungsantrag abgelehnt, ist i.d.R. unter Beachtung der Grundsätze des § 258 (siehe A 7 VollstrA) zu vollstrecken, auch wenn die Entscheidung des Finanzamts vom Steuerpflichtigen angefochten worden ist." Abschn. 5 Abs. 4 der VollstrA besagt nichts wesentlich anderes, sondern nur, dass die Vollstreckungsstelle "wegen des weiteren Vorgehens" mit dem Gericht Verbindung aufzunehmen habe und sodann zu entscheiden habe, ob weiter vollstreckt wird. Die VollstrA ordnet sodann sogar ausdrücklich an, dass die Vollstreckung bei Aussichtslosigkeit des Antrags etc. fortzuführen sei. Von einem Automatismus, dass die bloße Antragstellung bei Gericht zu einem Aufschub der Vollstreckung führt, kann somit keine Rede sein.

Angesichts der Risiken und Unsicherheiten des Verfahrensausgangs, die durch den sicheren Vorteil eines Vollstreckungsaufschubs bis zur gerichtlichen Entscheidung - dessen Nutzen für die Kläger hier ohnehin fraglich gewesen wäre, da das Finanzgericht Brandenburg die Entscheidung vom 29.12.2003 jedenfalls innerhalb von drei Monaten getroffen hat, s. K 4, und von einer längeren Verfahrensdauer bei Anrufung im Januar 2002 ebenfalls nicht auszugehen ist -, nicht aufgewogen wurden, war es in der damaligen Lage der Kläger nicht allein vernünftig und naheliegend, den Auftrag zur Anrufung des Finanzgerichts zu erteilen. Vielmehr bedurfte es einer Abwägung des Nutzens bzw. der Risiken und der Kosten. Das Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO ist gegenüber dem vorhergehenden Verfahren vor dem Finanzamt eine gesonderte Angelegenheit (vgl. § 114 Abs. 1, 6 BRAGO), eine Anrechnung der anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Prozessgebühr findet nicht statt (vgl. § 114 Abs. 5 BRAGO und Gerold/Schmidt, v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 119 Rn. 7; § 114 Rn. 15; Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Aufl., § 114 Rn. 2). Ausgehend von einem Gegenstandswert im Aussetzungsverfahren von 10 % des Betrags der Hauptsache (Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 114 Rn. 18 a.E.), also bei einer Steuerschuld gemäß Bescheid vom 22.11.2001 (ohne Zinsen) in Höhe von ca. 2,017 Mio. EUR von einem Wert von ca. 201.000 EUR, ergab sich ein Kostenaufwand von mindestens 3.000 EUR (0,5 Gerichtsgebühr nach Nr. 3210 KV GKG = 803,00 EUR sowie Prozessgebühr des Anwalts von 1.934,00 EUR zzgl. Kostenpauschale von 20,00 EUR und MWSt. = 2.266,64 EUR). Angesichts der sehr fraglichen Erfolgsaussichten eines Aussetzungsantrags und der drohenden Kostenlast waren die Kläger zu einer echten Selbstentscheidung berufen, für die ein Anscheinsbeweis nicht greift.

Da die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens hier nicht greift, tragen die Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie bei pflichtgemäßer Beratung einen Auftrag zur Antragstellung erteilt hätten; denn es geht nicht um eine Frage rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern der Kausalität (vgl. BGH NJW 1998, 1860, 1863).

Auch insoweit gilt die Beweismaßreduzierung des § 287 ZPO (vgl. BGH, BGH-Report 2004, 232, 233), d.h. für die Überzeugungsbildung des Gerichts genügt eine auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit.

Umstände, die nahelegen, dass die Kläger in Kenntnis der zweifelhaften Erfolgsaussichten des Antrags nach § 69 FGO und einer bloßen Möglichkeit, aber nicht Wahrscheinlichkeit eines "Zeitgewinns" durch Nichtvollzug des Steuerbescheids während des laufenden Gerichtsverfahrens mit einer mutmaßlichen Dauer von drei Monaten einen Auftrag zur Antragstellung erteilt hätten, sind von ihnen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

In der Berufungsbegründung stellen sie lediglich darauf ab, dass wegen des zu erwartenden Zeitgewinns sie den Antrag auch bei fehlender Erfolgsaussicht gestellt hätten. Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass das spätere Verhalten der Kläger gegen einen unbedingten Willen zur Beschreitung des Rechtswegs spricht, da sie auch gegen die - nach dem Vorlagebeschluss des BFH vom 16.07.2002 erfolgte - Zurückweisung des Aussetzungsantrags durch das Finanzamt vom 06.09.2002 nicht vorgegangen sind, sondern erst nach dem Aussetzungsbeschluss des BFH vom 11.06.2003 in einer gleichgelagerten Sache nochmals einen Vorstoß unternommen haben. Dafür, dass dieses Verhalten auf Beratungsverschulden ihrer neuen Anwälte beruhte, ist nichts ersichtlich.

Das Landgericht hat daher zu Recht davon abgesehen, die Kläger nach § 448 ZPO als Partei zu hören, da dies eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihres Vortrags voraussetzen würde. Auch war eine Parteivernehmung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht geboten. Diese kommt zwar in Betracht, wenn eine hypothetische Entscheidung des Mandanten in Frage steht (vgl. BGH, BGH-Report 2004, 232, 234). Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, wo es um die Frage ging, für welche Abschreibungsmöglichkeit sich der Mandant eines Steuerberaters bei zutreffender Beratung entschieden hätte, war vorliegend jedoch nicht zu erwarten, dass eine Parteivernehmung die Überzeugungsbildung gefördert hätte, indem die hypothetische Entscheidung etwa durch Erläuterung von (Lebens- und Anlage-)Planungen plausibel gemacht worden wäre.

Denn mehr als die Wiederholung des schriftsätzlichen Vortrags, in jedem Fall den Auftrag zur Anrufung des Gerichts erteilt zu haben, war von ihr nicht zu erwarten.

bb) Im Übrigen lässt sich auch hinsichtlich einer hypothetischen Anrufung des Finanzgerichts nicht feststellen, dass diese Erfolg gehabt hätte. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur hypothetischen Entscheidung des Finanzamts entsprechend. Dass auf Grundlage des damaligen Rechtsverständnisses ein gewichtiger gegen die Rechtmäßigkeit sprechender Grund darin zu sehen war, dass Teile der Literatur die Verfassungswidrigkeit annahmen, kann bereits nicht angenommen werden. Bei der Aussetzung der Vollziehung wegen verfassungsrechtlicher Zweifel besteht zudem ein Ermessenspielraum des Gerichts in Bezug auf die erforderliche Interessenabwägung (vgl. Gräber, FGO, 5. Aufl., § 69 Rn. 112). Eine Ermessensreduzierung des Gerichts dahin, dass diese zugunsten der Kläger ausgehen musste, bestand nicht.

Mit den Gründen der Entscheidung des Finanzgerichts des Landes Brandenburg vom 29.12.2003 (K 4) lässt sich auch nicht belegen, dass dieses Gericht bei einer Antragstellung nach § 69 Abs. 3 FGO bereits Anfang 2002 mutmaßlich ebenso entschieden hätte. Die gesamten Ausführungen sind im Lichte und vor dem Hintergrund der Entscheidungen des BFH vom 16.07.2002 zur Verfassungswidrigkeit und vom 11.06.2003 zum Überwiegen des privaten Interesses zu sehen. So begründet das Gericht die ernstlichen Zweifel bereits für den rückwirkenden Aussetzungszeitpunkt am 28.12.2001 damit, dass solche bestünden, wenn in der Literatur nennenswerte und beachtliche Gründe gegen eine höchstrichterliche Rechtsprechung vorgebracht werden.

Indessen geht es vorliegend nicht um einen Angriff gegen eine Rechtsprechung des BFH, sondern gegen die Verfassungsgemäßheit eines Gesetzes, das zunächst einen Geltungsanspruch hat. Dass das Finanzgericht den in der Literatur teilweise vertretenen Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit des § 23 EStG Anfang 2002 gefolgt wäre, ist mit der späteren Entscheidung nicht belegt.

Auch macht sich das Finanzgericht zur Abwägung der Interessen die Ausführungen des BFH vom 11.06.2003 zu eigen mit der Begründung, dass die vom BFH herangezogenen rechtlichen Prinzipien bereits Ende 2001 bestanden hätten. Daran lässt sich nicht ersehen, dass dieses Gericht bei einer hypothetischen Entscheidung Anfang 2002 die freilich bereits damals existierenden Prinzipien auf den vorliegenden Fall so angewandt hätte, wie es mit der Entscheidung des BFH vom 11.06.2003 vorgezeichnet wurde.

3) Da es bereits an der Kausalität der Pflichtverletzungen für die nachteilige behördliche und gerichtliche Entscheidung fehlt, kommt es auf die weiteren Bedenken gegen den Ursachenzusammenhang zwischen diesen Entscheidungen und dem behaupteten Schaden der Kläger nicht an. Insbesondere haben die Kläger nicht dargelegt, dass sie die Papiere "Cnn dŽAnn Mnn Cnn ." und "Tnn Innnnnn " verkaufen mussten, um daraus Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen; die Daten und Beträge der Verkaufserlöse einerseits und der Zahlungen an das Finanzamt andererseits (K 5, 6) korrespondieren jedenfalls nicht. Ferner stellt der von den Klägern der Berechnung des entgangenen Gewinns zugrunde gelegte (fiktive) Verkaufszeitpunkt der Papiere im Oktober 2003 - analog der Schadensberechnung bei Verzug, vgl. BGH NJW 2002, 2553, 2555 - lediglich den spätesten Zeitpunkt dar. Innerhalb des möglichen Rahmens kommt es jedoch darauf an, wann die Kläger die Papiere wahrscheinlich wieder veräußert hätten, wofür ihr bisheriges Anlageverhalten erheblich ist (vgl. BGH NJW 1983, 758). Dass sie die Papiere nach dem tatsächlichen Verkauf noch ca. 1,5 Jahre (bis Oktober 2003) halten wollten, behaupten die Kläger indessen selbst nicht dezidiert. Auch soweit sie von einem "überschaubaren Anlagezeitraum von gut einem Jahr" sprechen, ist ein solches Anlageverhalten nicht wahrscheinlich gemacht.

4) Über den mit Schriftsatz vom 27.02.2005 angekündigten Hilfsantrag auf Feststellung war nicht zu befinden, da die Kläger diesen im Termin zur mündlichen Verhandlung fallen gelassen haben. Ihre Erklärung, den Antrag nicht stellen zu wollen, ist als Rücknahme des Hilfsbegehrens anzusehen. Es wäre aus prozessualen Gründen auch nicht möglich gewesen, das Hilfsbegehren aufrecht zu erhalten, und insoweit lediglich die Verhandlung zu verweigern. Denn Haupt- und Hilfsantrag betreffen gleichermaßen Ansprüche aus derselben Pflichtverletzung des Beklagten und damit denselben Streitgegenstand; es liegt lediglich eine qualitative und quantitative Veränderung des bisherigen Streitgegenstands im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO vor. Die Entscheidung nur über den Hauptantrag durch Teilurteil wäre vorliegend nicht zulässig, da mangels Verschiedenheit der Streitgegenstände die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestünde (vgl. BGH NJW 1992, 2080, 2081).

Die von den Klägern hilfsweise begehrte Aufhebung und Zurückverweisung kommt nicht in Betracht, da die Klage abweisungsreif ist und auch im Übrigen kein Grund des § 538 Abs. 2 ZPO vorliegt.

II. Die gegen die Stattgabe der Widerklage auf Anwaltshonorar gerichtete Berufung der Kläger ist teilweise begründet.

1) Das Landgericht hat der Widerklage insoweit verfahrensfehlerhaft stattgegeben. Allerdings war es daran entgegen der Ansicht der Kläger nicht wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Zustellung der Widerklage oder Nichtwahrung der Einlassungsfrist gehindert. Die Zustellung der Widerklage von Anwalt zu Anwalt ist nach § 195 Abs. 1 Satz 2 ZPO möglich (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 195 Rn. 5), ein etwaiger Zustellungsmangel ist von den Klägern in der Verhandlung vor dem Landgericht auch nicht gerügt worden und wäre daher nach § 295 ZPO geheilt. Die Einlassungsfrist des § 274 Abs. 3 ZPO - die auch für eine Widerklage vor dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung gelten dürfte, vgl. Zöller, a.a.O., § 274 Rn. 4 - war zwar nicht gewahrt, da selbst bei einer Zustellung bereits am 13.10.2004 "zwischen" Zustelltag und Verhandlungstag (28.10.2004) keine Frist von zwei Wochen lag. Jedoch ist auch dieser Mangel gemäß § 295 ZPO geheilt, da die Kläger im Termin am 28.10.2004 eine Nichteinhaltung der Einlassungsfrist nicht gerügt haben.

Jedoch rügen die Kläger zu Recht eine Verletzung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs und der gerichtlichen Hinweis- bzw. Fragepflicht (§ 139 Abs. 1 ZPO). Dahinstehen kann, ob dem Antrag auf Gewährung einer "Erklärungsfrist auf die Erörterungen im Termin" grundsätzlich zu entnehmen ist, dass der Antragsteller nicht nur Schriftsatznachlass zu den vom Gericht gemachten Ausführungen (vgl. § 139 Abs. 5 ZPO) begehrt, sondern auch gleichzeitig zu Vorbringen des Gegners (§ 283 ZPO) in einem Schriftsatz, auf den er noch nicht erwidert hat und der seinerseits Gegenstand der Erörterungen im Termin war. Jedenfalls bestand im vorliegenden Fall eine Unklarheit, die das Landgericht veranlassen musste, das von den Klägern mit ihrem Antrag verfolgte Ziel durch Rückfrage zu klären (vgl. zur Fragepflicht des Gerichts in Zweifelsfällen Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 94, 112). Denn der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger hatte im Rahmen der Erörterung der Widerklage, wie er im Protokollberichtigungsverfahren mit Schriftsatz vom 10.12.2004 und vom Beklagten unwidersprochen vorgetragen hat und dem die dienstlichen Stellungnahmen des Berichterstatters und Vorsitzenden nicht entgegneten, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Inhalt der Widerklage mit den Klägern wegen ihrer Rückkehr von Mallorca einen Tag vor dem Termin noch nicht habe besprochen werden können, ferner dass weitere Prüfungen tatsächlicher Art vorzunehmen seien und eine Vertretung gegen die Widerklage eventuell von einem anderen Rechtsanwalt übernommen werden solle.

Dies alles machte es für das Gericht erkennbar, dass die Kläger sich gegen die Widerklage verteidigen wollten, und dass eine ausdrücklich Antragstellung nach § 283 ZPO offenbar nur versehentlich unterblieben war. Auf die Äußerung des Berichterstatters bei der Protokollierung "...und zur Widerklage" kommt es nicht an.

Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs hätte den Klägern nach Klarstellung ihres Antrags eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO auf die Widerklage vom 13.10.2004 nachgelassen werden müssen. Dies folgt bereits aus der Nichteinhaltung der Einlassungsfrist. Aber auch unabhängig davon war es vorliegend, insbesondere wegen der vorgebrachten Ortsabwesenheit der Kläger bis kurz vor dem Termin, geboten anzunehmen, dass die Mindestfrist für neues schriftsätzliches Vorbringen von einer Woche (§ 132 Abs. 1 ZPO) vorliegend für eine Rechtsverteidigung der Kläger nicht ausreichend war (vgl. Zöller, a.a.O., § 132 Rn. 3b).

Die Erwiderung der Kläger auf die Widerklage ist somit auch in der Berufungsinstanz noch zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

2) Dem Beklagten stehen anwaltliche Honorarforderungen gemäß §§ 611, 675 BGB nur in Höhe von 13.725,75 EUR zu. In Höhe von 17.959,84 EUR führt die Berufung der Kläger zur Abweisung der Widerklage.

a) Rechnung vom 29.05.2002 über 6.015,18 EUR (B 13):

Ein Honoraranspruch wegen Fertigung von Urkundsentwürfen steht dem Beklagten nicht zu, da er trotz Bestreitens der Kläger Auftragserteilung und Leistungserbringung nicht unter Beweis gestellt hat. Die Vorlage der Vertragsentwürfe im Konvolut BK 1 ersetzt einen Beweisantritt nicht, zumal es sich überwiegend um noch ergänzungsbedürftige, nicht unterschriftsreife Rohentwürfe handelt, die nicht ohne weiteres als fertige Anwaltsleistung angesehen werden können.

b) Rechnung vom 30.05.2002 über 10.020,93 EUR (B 16):

Die Kläger wenden gegenüber der nach Grund und Höhe unstreitigen Gebührenforderung zu Recht Zahlung von 10.000,00 EUR ein (§ 362 Abs.1 BGB). Unstreitig ist, dass der Beklagte aus Anlass der Mandatsbearbeitung eine Zahlung von 10.000,00 EUR forderte und erhielt. Wenn der Beklagte behauptet, es bestünden über die streitgegenständlichen unstreitigen Gebühren für die Prozessvertretung hinaus weitere Honorarforderungen, und hierauf sei die Zahlung zu verrechnen, so trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die Existenz der weiteren Forderung (Palandt, BGB, 64. Aufl., § 366 Rn. 11). Hinsichtlich der zur Verrechnung gestellten Forderungen über 8.341,46 EUR und 875,49 EUR ist deren Existenz nicht festzustellen.

Die Rechnung über 8.341,46 EUR (B 14) weist als Gegenstand der Honorarforderung "Beratung i.S. Ihrer Tochter; Betreuung, Nachforschung bei Sn Fn ; Einholung erforderlicher Unterlagen für Arrest" aus, und einen nicht weiter aufgegliederten Aufwand von 46,25 RA-Stunden. Es fehlt bereits substantiierter Vortrag des Beklagten zu einer Beauftragung derartiger nach Stunden abzurechnender Tätigkeiten. Er behauptet lediglich, dass aufwendige Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren bzw. zu seiner Vorbereitung nach einer Vereinbarung mit den Klägern "aufgrund der bisherigen mündlich gehandhabten Stundenvereinbarung" zusätzlich zu einer Abrechnung nach BRAGO vergütet werden sollten (so Widerklageschriftsatz vom 13.10.2004, S. 6). Im Schriftsatz vom 10.06.2005, S. 9 trägt er vor, dass am 28.03.2002 ein "Vorschuss" von 10.000,00 EUR gefordert worden sei, weil für die "bis dahin" erbrachten Leistungen ein Zeithonorar in dieser Höhe "aufgelaufen" sei. Zeitpunkt und Inhalt einer Honorarabrede sind damit nicht konkret dargelegt, insbesondere bleibt offen, ob das Honorar für künftige oder rückwirkend für bereits erbrachte Tätigkeiten vereinbart worden sein soll.

Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die zusätzliche Forderung Tätigkeiten betrifft, die über eine Vorbereitung des Arrestverfahrens vor dem Amtsgericht Pinneberg hinausgehen. Die Kosten der Vorbereitung der Klage sind von der Prozessgebühr abgegolten (vgl. §§ 13 Abs. 2, 37 Nr. 1 BRAGO). Die Kläger machen daher zu Recht geltend, dass eine etwaige mündliche Honorarabrede über eine zusätzliche Aufwandsvergütung nach § 3 Abs. 1 BRAGO unwirksam wäre, da sie zu einer höheren als der gesetzlichen Vergütung führen würde.

In Bezug auf die Rechnung über 875,49 EUR, in der Gebühren nach §§ 118, 6 BRAGO für die Beschaffung einer eidesstattlichen Versicherung für das Arrestverfahren in Ansatz gebracht werden, besteht eine Forderung ebenfalls nicht, da diese Tätigkeit von der Prozessgebühr abgegolten ist (§§ 13 Abs. 2, 37 Nr. 1 BRAGO) und der Ansatz einer Geschäftsgebühr nach § 118 BRAGO mangels Vorliegens einer außergerichtlichen Angelegenheit nicht in Betracht kommt.

Hinsichtlich der Rechnung über 1.105,27 EUR, in der für die Zustellung des Arrestbefehls an die Comdirekt-Bank mit einer nach § 6 BRAGO erhöhten Gebühr von 3/10 in Ansatz gebracht wird, ist zwar von der Existenz der Forderung auszugehen. Es handelt sich um die Zustellung des Arrestpfändungsbeschlusses an die Bank als Drittschuldnerin als Akt der Arrestvollziehung (§§ 928, 829 Abs. 3 ZPO). Im Vollziehungsverfahren erhält der Rechtsanwalt die gesonderte Gebühr von 3/10 nach §§ 57 Abs. 1, 59 Abs. 1 BRAGO.

Jedoch ist die Zahlung der 10.000,00 EUR nicht auf diese Forderung erfolgt, sondern allein auf die klagegegenständliche Forderung betreffend das Prozessverfahren. Dahinstehen kann, ob sich dies aus der - bestrittenen - Tilgungsbestimmung "wegen Arrest com direkt" ergäbe (§ 366 Abs. 1 BGB). Denn Folge einer fehlenden Tilgungsbestimmung der Kläger wäre nicht ein Bestimmungsrecht des Beklagten, sondern die Regelung des § 366 Abs. 2 BGB, wonach die zunächst fällige Schuld getilgt wird.

Bei der Forderung wegen Prozessvertretung handelte es sich gegenüber der wegen Vollziehung des Titels jedoch um die ältere und zunächst fällige. Nach § 16 Satz 2 BRAGO wurde die Prozessvergütung mit Ergehen der Kostenentscheidung fällig.

Danach ist aus der Rechnung über 10.020,93 EUR nach Zahlung von 10.000,00 EUR ein Betrag von nur noch 20,93 EUR offen.

c) Rechnung vom 29.05.2002 über 1.944,66 EUR (B 18):

Ein Anspruch des Beklagten besteht nicht.

Zwar dürfte der Entwurf einer Abtretungsvereinbarung im Rahmen einer Strategie, die den Zugriff des Finanzamts auf Mietkonten verhindern sollte, nicht dem Verfahren vor dem Finanzamt zuzurechnen sein. Offen bleiben kann auch, ob das Ziel des Vertragsentwurfs dazu führt, dass lediglich eine 3/10 Gebühr nach § 57 BRAGO anstatt einer Gebühr nach § 118 BRAGO angesetzt werden kann. Denn es greift die von den Klägern erhobene Einrede der Verjährung. Wenn es sich um eine gesonderte Angelegenheit handelte, war diese - nach dem Vortrag des Beklagten, den die Kläger sich hilfsweise zu eigen machen - mit der Fertigung der Abtretungsurkunde am 07.10.2001 beendet, so dass die Vergütung fällig wurde (§ 16 Satz 1 BRAGO).

Nach §§ 196 Abs. 1 Nr. 15, 198, 201 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung trat Verjährung zum 31.12.2003 ein.

d) Rechnung vom 29.05.2002 über 13.704,82 EUR (B 20):

Dem Beklagten steht gegen die Kläger für deren Vertretung gegenüber dem Finanzamt Fürstenwalde der berechnete Honoraranspruch zu.

Die Kläger haben gegen Entstehung und Höhe der Forderung keine substantiierten Einwendungen erhoben. Es handelt sich um Honorar nach der BRAGO für die Vertretung im steuerbehördlichen Verfahren betreffend Einkommensteuer 1999.

Die Kläger räumen ein, dass der Beklagte beauftragt war, ihre Interessen im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Steuerbescheid wahrzunehmen. Dazu gehörte auch die - unstreitig erfolgte - Einlegung des Einspruchs vom 21.12.2001. Der Auftrag war nicht etwa auf einen Stundungsantrag beschränkt. Sofern der Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 10.08.2005 nunmehr dahin zu verstehen sein sollte, dass nur die Stundung berechnet sei und daher nur 1/10 des Gegenstandswerts angesetzt werden dürfe, ist dem nicht zu folgen. Dass im Kopf der Rechnung (B 20) von Stundungsverhandlungen die Rede ist, ist unschädlich. Maßgeblich ist, dass der Auftrag nicht beschränkt war - vom Beklagten auch nicht beschränkt auf eine Stundung ausgeführt wurde - und der angesetzte Gegenstandswert in Höhe der Steuerschuld daher nicht zu beanstanden ist, wie die Kläger mit Schriftsatz vom 28.02.2005, Seite 45, auch selbst annahmen.

Sonstige Einwendungen gegen die Berechnung werden von den Klägern nicht erhoben.

Der Vergütungsanspruch ist entgegen der von den Klägern erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung erhobenen Einwendung nicht nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB weggefallen. Hiernach steht dem Rechtsanwalt, der die Kündigung des Mandanten durch vertragswidriges Verhalten veranlasst hat, eine Vergütung nicht zu, soweit seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Mandanten kein Interesse mehr haben; dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein weiterer Rechtsanwalt beauftragt werden muss, für den die gleichen Gebühren nochmals entstehen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Veranlassung der Kündigung und den Interessewegfall trägt der Mandant (vgl. BGH NJW 1982, 437, 438; NJW 1995,1954).

Entgegen der Ansicht der Kläger sind diese Voraussetzungen nicht bereits damit gegeben, dass der Beklagte bei der Mandatsbearbeitung anwaltliche Pflichten verletzt hat, sie den Auftrag entzogen haben und andere Anwälte später gegenüber dem Finanzamt tätig wurden. Fraglich ist bereits, ob die Kläger durch ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten zur Kündigung veranlasst wurden. Zwar hat dieser den Aussetzungsantrag gegenüber dem Finanzamt im Einspruchsschreiben vom 21.12.2001, wie oben dargelegt, nicht ordnungsgemäß begründet. Die Kläger tragen jedoch selbst vor, von diesem Schreiben erst nach ca. einem Jahr Kenntnis erlangt zu haben (Schriftsatz vom 10.08.2005, Seite 8). Das schließt aus, dass eine unzureichende Begründung Anlass für ihre Auftragsentziehung am 23.05.2002 war. Welche Gründe die Kläger im Einzelnen für den Anwaltswechsel hatten, tragen sie nicht vor. Eine allgemeine Unzufriedenheit mit dem Fortgang der Sache würde ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten nicht belegen. Wie oben dargelegt, waren die Pflichtverletzungen des Beklagten auch nicht kausal für Vollstreckungsmaßnahmen des Finanzamts.

Jedenfalls haben die Kläger nicht dargetan, dass die bisherige Leistung des Beklagten für sie infolge der Kündigung kein Interesse mehr hat. Dies ist nicht notwendig der Fall, weil ein weiterer Rechtsanwalt beauftragt wurde und - wie unterstellt werden soll - Gebühren in gleicher Höhe noch einmal entstanden. Denn das Gesetz stellt auf die Nutzlosigkeit der bisherigen Tätigkeit des gekündigte Dienstverpflichteten ab.

Diese kann jedoch nicht angenommen werden, wenn der Rechtsanwalt - wie hier durch Einspruchseinlegung - fristwahrend tätig geworden ist, und diese Handlung durch den neu beauftragten Anwalt auch nicht mehr nachgeholt werden könnte (ebenso OLG Karlsruhe MDR 1994, 519 f.; KG NJW-RR 2002,708, 710).

Hat der Mandant infolge vertragswidrigen Verhaltens des Anwalts nach der Kündigung Zusatzkosten, kommt allerdings ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB in Betracht (vgl. KG a.a.O.; Mugler, AnwBl. 2000, 19, 20). Dessen Voraussetzungen haben die Kläger jedoch nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die gegenüber § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB umfassendere Wirkung setzt die Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB ein "Auflösungsverschulden" des Gekündigten im Gewicht eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB voraus (BAG NJW 2002, 1593, 1594 unter B.II.2.) sowie die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB (BAG a.a.O., S. 1595 unter B.II.3.d). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Kläger innerhalb von zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von Tatsachen erhielten, auf Grund derer ihnen die Vertragsfortsetzung nicht mehr zumutbar war.

Die Aufrechnung mit dem von den Klägern mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Anlagegewinns greift nicht, da dieser - wie oben ausgeführt - nicht besteht.

e) Soweit die Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 10.08.2005 eine weitere Zahlung von 10.000,00 EUR in bar an den Beklagten behaupten, ist dies unsubstantiiert, zumal nicht vorgetragen wird, auf welche Forderung diese Zahlung erfolgt sein soll und welche Abreden ihr zugrunde lagen.

f) Der Widerklage war danach in Höhe von 20,93 EUR +13.704,82 EUR = 13.725,75 EUR stattzugeben.

Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Ihm steht gegen die Kläger kein Anspruch auf Freistellung von der Gebührenforderung der Rechtsanwälte Dr. Mnnn und Partner gemäß Rechnung vom 04.10.2004 über 43.439,00 EUR zu.

1) Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, besteht kein vertraglicher Kostenerstattungsanspruch. In Betracht käme lediglich ein Anspruch aus schuldhafter Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem - im Zeitpunkt der Zusendung des Klageentwurfs im März 2004 beendeten - Anwaltsvertrag. Ob eine unberechtigte Forderungsberühmung nach Vertragsende überhaupt geeignet sein könnte, einen solchen Anspruch zu begründen, mag dahinstehen.

Jedenfalls stellt eine Zahlungsaufforderung, auch wenn sie nachdrücklich in Form einer Übersendung des Klageentwurfs eines Rechtsanwalts geschieht, grundsätzlich keine Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht dar. Das Einleiten oder Betreiben eines Rechtsstreits kann lediglich in Ausnahmefällen eine Haftung begründen, wenn es sittenwidrig ist und mit (bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt. Ein Kläger ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageerhebung sorgfältig in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (BGHZ 154, 269 ff = NJW 2003, 1934, 1935 m.N.).

Dieser Grundsatz begrenzt nicht nur eine etwaige deliktische Haftung, die auf Fälle eines Missbrauchs des staatlichen Verfahrens zur Schadenszufügung beschränkt ist (vgl. BGH a.a.O. zur Haftung aus § 826 BGB), sondern auch eine vertragliche Haftung. Dementsprechend hat der BGH (NJW 1980, 189, 190) ausgesprochen, dass "die Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche gegen den Vertragspartner nicht an sich schon eine positive Vertragsverletzung sein kann". Mit diesem höchstrichterlichen Ausgangspunkt sind die Entscheidung OLG Düsseldorf AnwBl. 1969, 446 und die von den Klägern angeführte Entscheidung des AG Düren AnwBl. 2002, 729, welche die vorgenannte Entscheidung unkritisch zugrunde legt, nicht vereinbar.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der geltend gemachte Schaden darin liegt, dass eine Forderungsberühmung durch Einschaltung eines Anwalts zurückgewiesen wird, und es (zunächst) nicht zum Prozess kommt. Nicht nur die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen, sondern auch die außergerichtliche Geltendmachung ist grundsätzlich nicht rechtswidrig; letztere kann nicht anders behandelt werden als erstere (vgl. BGH ZIP 2004, 1919, 1920). Der I. Zivilsenat des BGH hat daher in der genannten Entscheidung die herkömmliche Sonderrechtsprechung im gewerblichen Rechtsschutz, wonach eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs.1 BGB darstelle, aufgegeben und den Großen Senat für Zivilsachen angerufen. Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, eine Pflichtverletzung könne zwar nicht in der gerichtlichen Verfolgung unbegründeter Ansprüche liegen, wohl aber in der außergerichtlichen Geltendmachung, da in letztem Fall eine gerichtliche Prüfung der Forderung nicht erfolge, eine prozessuale Kostenentscheidung nicht ergehe und daher der vermeintliche Schuldner schutzwürdig sei (vgl. Palandt, BGB, 64. Aufl., § 280 Rn. 27 m.N. auf instanzgerichtliche Rechtsprechung), ist dem nicht zu folgen. Auch in bestehenden Schuldverhältnissen gibt es ein Recht, in subjektiv redlicher Weise Ansprüche geltend zu machen und sich dabei zu irren, sei es innerhalb eines Verfahrens, sei es außerhalb oder im Vorfeld eines Verfahrens (s. OLG Braunschweig OLGR 2001, 196, 198; im Ergebnis ebenso Bamberger/Roth, BGB, § 241 Rn. 54). Der (vermeintliche) Schuldner bleibt gegenüber der unberechtigten Berühmung auch nicht schutzlos. Er kann nach § 256 Abs.1 ZPO eine negative Feststellungsklage erheben und damit einen Prozess mit Klärung der Rechtslage nebst Kostenentscheidung nach § 91 ZPO erzwingen. Scheut er das Kostenrisiko, so kann er abwarten, ob eine Klage in angekündigter Höhe folgt, oder sich unter Abwägung von Aufwand und Nutzen zu einer bloß außergerichtlichen Rechtsverteidigung auf eigene Kosten entschließen.

Die Kläger sind mit ihrer Rechtsberühmung damit nicht über das hinaus gegangen, was auch unter Berücksichtigung etwaiger nachvertraglicher Rücksichtnahmepflichten erlaubt war. Sie haben in subjektiv redlicher Weise, wenn auch gegebenenfalls unter fahrlässiger Verkennung der Rechtslage, einen ihrer Ansicht nach begründeten Schadensersatzanspruch erhoben. Sie waren nicht verpflichtet, die Auswirkungen der Berühmung auf die Interessen des Beklagten, der den Anspruch über fast 10 Mio. EUR seiner Haftpflichtversicherung melden musste, zu bedenken und gegen ihre Interessen abzuwägen. Dass sie eine Forderung über fast 10 Mio. EUR lediglich in gänzlich unvertretbarer Weise konstruiert hätten, um den Beklagten in Existenznot zu bringen, ist nicht ersichtlich. Dass sie eine Maximalforderung geltend gemacht haben mögen, um Vergleichsbereitschaft des Beklagten zu wecken, ist nicht vorwerfbar.

Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Aufwand für die nach Erhebung der vorliegenden Teilklage erfolgte außergerichtliche Zurückweisung der Mehrforderung (Differenz zwischen ca. 800.000 EUR und 10 Mio. EUR) jedenfalls gemäß § 254 Abs. 1 BGB vom Beklagten selbst zu tragen ist. Denn die Beauftragung zur Zurückweisung der Mehrforderung erfolgte erst nach Rechtshängigkeit der Klage und damit in Kenntnis dessen, dass eine Prüfung des Anspruchs zumindest dem Grunde nach bevorstand. Die kostenintensive Einschaltung der Prozessbevollmächtigten des Beklagten war daher zur Wahrung seiner berechtigten Interessen ohnehin nicht erforderlich; dem Beklagten war zuzumuten, den Ausgang der vorliegenden Klage abzuwarten (vgl. auch OLG Braunschweig a.a.O.).

2) Ein Kostenerstattungsanspruch folgt auch nicht aus § 91 ZPO analog.

Es entspricht heute allgemeiner Meinung, dass die verschuldensunabhängigen Kostenvorschriften der ZPO nicht als Anspruchsgrundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch herangezogen werden können (BGH NJW 1988, 2032, 2033 f.; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor § 91 Rn. 16). Dies gilt selbst dann, wenn der vermeintliche Schuldner bereits eine Abschrift der Klage erhalten hatte, ihre Zustellung aber versehentlich unterblieben ist (BGH a.a.O.). Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich nicht deshalb um Kosten der Vorbereitung des Rechtsstreits, weil er sich dazu entschlossen habe, den weitergehenden Schadensersatzanspruch mit seiner Widerklage über 43.439,00 EUR "zum Gegenstand einer (inzidenten) gerichtlichen Prüfung zu machen". Diese Widerklage ist Folge der Zurückweisung der Forderung; nicht aber diente die Zurückweisung dazu, eine Widerklage erheben zu können.

IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung