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Geschäftsnummer: 8 U 317/01

Verkündet am: 30. Juni 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2003 durch den Richter am Kammergericht Dr. Müther als Vorsitzendem und die Richterinnen am Kammergericht Spiegel und Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. Juni 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Netto-Kaltmiete für die von ihr aufgrund der Gewerberaummietverträge vom 11. Juni 1987 und vom 3. Juni 1991 genutzten Räume (bzw. Vitrine) im Hause K......... in Berlin im EG, 528,09 qm, im 1. OG, weitere Nebenflächen von 148 qm, im linken Seitenflügel 3. OG, 219,95 qm, sowie Vitrine auf 46.016,27 EUR (90.000,-- DM) für die Zeit ab 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2003 zuzustimmen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 38.346,89 EUR nebst 5 % Zinsen von 19.173,45 EUR ab dem 5. Januar 1999 und von weiteren 19.173,45 EUR ab dem 4. Februar 1999 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung richtet sich gegen das am 07. Juni 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Für die Frage, wie der "neue Mietzins" zu ermitteln sei, komme es allein darauf an, ob der Mietzins nach der vertraglichen Vereinbarung angepasst oder aber neu festgesetzt werden solle. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte nicht eine Mietzinsanpassung, sondern eine Neufestsetzung entsprechend des marktüblichen Mietzinses erfolgen müssen. Nach der Entscheidung des BGH vom 04.06.1975 (NJW 1975,1557) sei danach zu unterscheiden, ob im Rahmen der vereinbarten Wertsicherungsklausel der Mietzins neu festzusetzen oder bloß anzupassen sei. Der BGH gehe zutreffend davon aus, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages den angemessenen, d.h. orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren würden und entsprechend bei vereinbarter Neufestsetzung ebenfalls der nunmehr angemessene, d.h. orts- und marktüblichen Mietzins maßgeblich sei. Soweit das Landgericht sich auf die Entscheidung des Kammergerichts vom 28.01.1985 (ZMR 1986,195) beziehe, sei zu berücksichtigen, dass das Kammergericht in dieser Entscheidung die Frage der Anpassung des Mietzinses von der der Neufestsetzung nicht ausreichend abgegrenzt habe. Bereits die Wortwahl, dass der Mietzins neu zu vereinbaren sei, verdeutliche den Parteiwillen, dass nämlich losgelöst von der bisherigen Mietzinsvereinbarung ein neuer Mietzins festzulegen ist.

Eine Anpassung des Mietzinses i. S. der Fortschreibung der Äquivalenzvorstellungen sei nicht gewollt.

Das Gutachten des Sachverständigen......sei unbrauchbar, weil dies nicht auf die Ermittlung der marktüblichen Miete gerichtet sei. Die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Vergleichsobjekte, insbesondere für das Jahr 1987 seien nicht ausreichend. Auch für weitere Jahre seien die angeführten Mietobjekte nicht vergleichbar, weil diese nicht die Grösse der Streitbefangenen aufweisen würden. Der für 1987 zugrunde gelegte Mittelwert von 80,- DM/qm entspreche zudem nicht dem von den Parteien seinerzeit vereinbarten Preis, vielmehr hätten die Parteien ein viel geringeren Wert zugrunde gelegt.

Die Berücksichtigung von Bestandsmieten durch den Sachverständigen sei ferner zu beanstanden. Diese seien allenfalls zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete, nicht hingegen für die der ortsüblichen Miete geeignet. Im übrigen stehe das Gutachten in Widerspruch zu den vom RDM sowie von Kempers ermittelten Mietsteigerungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 07.06.2001 - 12 O 202/99 - die Beklagte zu verurteilen, einer Erhöhung der monatlichen Nettokaltmiete für die von ihr aufgrund der Gewerberaummietverträge vom 11. Juni 1987 und vom 03. Juni 1991 genutzten Räume (bzw. Vitrine) im Hause K.......... in Berlin im EG, 528,09 qm, im 1. OG, weitere Nebenflächen von 148 qm, im linken Seitenflügel 3. OG, 219,95 qm, sowie Vitrine auf 90.000,- DM für die Zeit ab dem 01. Januar 1999 bis 31.Dezember 2003 zuzustimmen sowie an sie 75.000,- DM nebst 5 % Zinsen von 37.500,- DM ab dem 05. Januar 1999 und von weiteren 37.500,- DM ab dem 04. Februar 1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe die vertragliche Anpassungsklausel zutreffend ausgelegt. Es sei eine Fortschreibung der Äquivalenzvorstellungen der Parteien entsprechend der Entwicklung des ortsüblichen Mietzinses vorzunehmen. Aus der für den davor liegenden Zeitraum vereinbarten Staffelmiete ergebe sich, dass die Parteien sich an der von ihnen erwarteten Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete hätten orientieren wollen. Die Neuvereinbarung des Mietzinses für den Optionszeitraum hätte der Überprüfung der tatsächlichen Mietentwicklung dienen sollen, ohne den Bewertungsmaßstab in Frage zu stellen.

Die Auswahl und die Anzahl der vom Sachverständigen zugrunde gelegten Vergleichsobjekte sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Berücksichtigung der Bestandsmieten.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12. August 2002 darüber, welcher Mietzins am 01.Januar 1999 nach den ermittelten Bestandsmieten ortsüblich war und welcher Mietzins bei einem Neuabschluss zum 01. Januar 1999 erzielbar gewesen wäre.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständige B....... vom 22. Januar 2003 verwiesen.

Wegen der Stellungnahme der Beklagten zum Gutachten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 27. März 2003 und 12.Juni 2003 Bezug genommen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird im übrigen auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze und der eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der monatlichen Kaltmiete für die Gewerberäume im Hause Kurfürstendamm.....in Berlin sowie die Vitrine auf 90.000,- DM (=46.016,27 EUR) für die Zeit ab dem 01. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2003. Die Klägerin hat ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete für die Monate Januar und Februar 1999 in Höhe von weiteren 75.000,- DM (=38.346,89 EUR), 535 BGB.

a)

Die Beklagte hat durch die unstreitig ausgeübte Option gemäß § 3 des Mietvertrages unabhängig von einer Einigung der Parteien über die Höhe des Mietzinses die Verlängerung des streitgegenständlichen Vertrages bewirkt. Die Ausübung der Option sollte nicht unter dem Vorbehalt der Einigung der Parteien über die Höhe des Mietzinses stehen. Hierüber besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit, denn sie gehen beide vom Fortbestand des Mietvertrages aus. Die Parteien haben in § 3 eine Vereinbarung über eine konkrete Höhe des Mietzinses nicht getroffen, sondern einen sogenannten Leistungsvorbehalt vereinbart. Hierin ist geregelt, dass nach Ablauf der festen Mietzeit von 10 Jahren für die der Beklagten eingeräumte Optionszeiträume vom 01.01.1999 bis 31.12.2003 und vom 01.01.1994 bis 31.12.2008 der Mietzins "neu zu vereinbaren" ist. Daraus ergibt sich ein Anspruch der Klägerin dem Grunde nach auf Neuvereinbarung der Miete für die Optionszeiträume.

b)

Wenn sich die Parteien - wie hier - bindend zwar über eine entgeltliche Überlassung des Gebrauchs der Mietsache einigen, ohne eine Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zu treffen, ist die Höhe durch den Vermieter gemäß den §§ 315,316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Im Streitfall hat das Gericht die Höhe des Mietzinses gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen (Senatsurteil vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98 - unveröffentlicht; BGH NJW-RR 1992,517, OLG Saarbrücken NJWE- MietR 1997, 104 = WiB 1997,163, OLG Hamm NJW 1976,1212; vgl. auch BGH NJW 1997,2671; auch Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, III, Rdnr. 464). Für die Entscheidung kann offen bleiben, ob die Klägerin - statt auf Zustimmung - auf Feststellung, dass der Mietzins in der begehrten Höhe besteht, hätte klagen müssen. Dafür spricht, dass es sich vorliegend um eine Frage der einseitigen Leistungsbestimmung durch den Vermieter handelt. Hier kann dies jedoch dahingestellt bleiben, weil auch die Beklagte das Vorgehen der Klägerin nicht beanstandet.

ba)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts, die das Landgericht im übrigen auch nicht näher begründet hat, hat eine Neufestsetzung des Mietzinses und nicht nur eine Anpassung unter Berücksichtigung der Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss zu erfolgen.

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung ist für den ersten Optionszeitraum "der Mietpreis... neu zu vereinbaren"; für den zweiten Optionszeitraum ist der "neue Mietpreis... neu zu vereinbaren" (Hervorhebung d. d. Verf.). Diese vertragliche Formulierung spricht dafür, dass die Parteien eine Neufestlegung und nicht nur eine Anpassung des Mietzinses gewollt haben. Dass die Parteien die Klausel im Sinne einer reinen Anpassung verstanden hätten, kann nicht festgestellt werden. Die Parteien tragen zum eigentlichen Vertragsschluss substantiiert nichts vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien gerade die Frage, ob eine Neufestsetzung oder eine Anpassung stattzufinden habe, in irgendeiner Weise vorher problematisiert hätten. Vielmehr trägt die Beklagte selbst vor, dass den Parteien der Unterschied zwischen Anpassung und Festsetzung nicht bewusst war.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind bei der Neufestsetzung anders als bei der Anpassung die Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss unbeachtlich (BGH NJW 1975,1557). Die ursprünglichen Äquivalenzvorstellungen der Parteien können nur dann und insoweit berücksichtigt werden, als sich dies aus dem Vertrag eindeutig ergibt (Sternel, a.a.O., III, Rdnr.456, OLG Schleswig, NZM 2000, 338). Aus dem Vertrag ergibt sich hierfür nichts. Allein aus der zeitlich vor gelagerten Optionsvereinbarung kann - entgegen der Ansicht der Beklagten - etwas anderes nicht geschlussfolgert werden. Denn dies würde praktisch dazu führen, dass bei einem Mietvertrag auf bestimmte Zeit mit Verlängerungsoption immer die ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigen wären. Dies kann jedoch mangels ausdrücklicher Vereinbarung nicht gewollt sein.

Die von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des Kammergerichts vom 28.01.1985 - 8 U 1420/84 - (ZMR 1986,194) steht dem nicht entgegen. Nach dem dort entschiedenen Fall hatten die Parteien eine Vertragsklausel vereinbart, wonach die Neufestsetzung des Mietzinses nach erheblicher Veränderung des Preisindexes erfolgen sollte.

Daraus hat der Senat des Schluss gezogen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse in die Bewertung mit einzufließen haben. Der Senat hat indes ausdrücklich offen gelassen, ob dies auch zu gelten hat, wenn die Neufestsetzung nach Ablauf einer bestimmten Zeit erfolgen solle (KG, a.a.O., Seite 195, rechte Spalte).

bb)

Bei der Ausübung der Bestimmung gilt für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für den Bestimmungsberechtigten - hier für den Vermieter - gelten würde (Soergel/Wolf, BGB, 12. Auflage, § 315 BGB, Rdnr. 51). Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen üblichen festzustellen (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 315 BGB, Rdnr.10). Bei der Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der orts- und marktübliche Mietzins angemessen ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98). Denn grundsätzlich ist anzunehmen, dass die Parteien bei Abschluss eines Mietvertrages den für die Räume dieser Art angemessenen, d.h. den orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren. Dann aber entspricht es den Wertvorstellung der Parteien, dass auch im Falle der Neufestsetzung des Mietzinses der nunmehr angemessenen, d.h. orts- und marktübliche Betrag maßgebend sein soll, wobei die Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss dann unbeachtlich sind (BGH NJW 1975,1557; BGH NJW- RR 1992, 517).

Nach der Rechtsprechung des BGH kann unter orts- und marktüblicher Mietzins derjenige verstanden werden, der für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird (BGH NJW- RR 1992,517,518; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich ein angemessener Mietzins nicht mit einem konkreter Betrag, sondern nur als ein aus Höchst- und Mindestbetrag gebildeter Rahmen bestimmen läßt (BGH NJW- RR 1992,517,518; vgl. auch Aufsatz von Haase, WiB 1997,1141,1142). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der von der Klägerin bestimmte Mietzins nicht offenbar unbillig i. S. von § 319 BGB ist. Der von der Klägerin verlangte Mietzins bewegt sich in dem Rahmen der vom Sachverständigen......ermittelten erzielbaren Mieten von 95.100,66 DM und Bestandsmieten von 80.684,97 DM zum 01.Januar 1999. Da der von der Klägerin verlangte Mietzins von 90.000,- DM noch unter dem ermittelten höchsten Betrag liegt, ist von einer offenbaren Unbilligkeit nicht auszugehen.

Grundlage der Mietpreisfeststellung des Sachverständigen ist die von ihm erstellte Mietpreisübersicht für gewerblich genutzte Objekte. Die vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsobjekte befinden sich ebenso wie das streitgegenständliche Mietobjekt im Bereich Kurfürstendamm. Für die Vergleichbarkeit ist die direkte Nähe zu dem bewertenden Objekt von ausschlaggebender Bedeutung (OLG Hamburg NJW- RR 1997,458,459). Dies ist jedenfalls bei exklusiven Stadtlagen anzunehmen. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass das Vergleichsobjekt Nr. 6 hinsichtlich der Bestandsmieten (Tabelle 5.1.2., Seite 15 des Gutachtens) wegen der nur geringeren Nutzfläche von 100 qm nicht mit herangezogen werden könne. Denn zwar trifft es zu, dass das zu bewertenden Objekt größer ist (382 qm) und nach allgemeiner Erfahrung davon ausgegangen werden kann, dass für größere Objekte ein geringerer Quadratmeterpreis verlangt wird. Der Sachverständige hat jedoch in die Bewertung auch ein Vergleichsobjekt miteinbezogen, welches eine Größe von 1.200 qm mit einem Mietpreis von 90,- DM/qm aufweist, so dass damit die Ausgewogenheit gegeben ist.

Ferner hat der Sachverständige bezüglich dieses Objektes einen sogenannten objektbezogenen Abschlag von 25 % vorgenommen, so dass er nur einen Vergleichswert von 217,50 DM/qm berücksichtigt hat. Soweit die Beklagte geltend macht, dass die vorgenommenen Ab- und Zuschläge nicht anerkennt würden, kann auch dem nicht gefolgt werden. Diese Ab- und Zuschläge hat der Sachverständige aufgrund seiner eigenen Sachkunde und den aufgrund seiner gesammelten Daten und Untersuchungen gewonnenen Erkenntnisse über mietpreisrelevante Belange vorgenommen. Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Sachverständige nicht angegeben habe, seit wann die Mieten für die sechs Vergleichsobjekte gezahlt werden, ist dies unerheblich. Es ist nicht erkennbar und insoweit von der Beklagte auch nicht substantiiert behauptet, dass bei Berücksichtigung von Bestandsmieten, die erst in den letzten drei Jahren vereinbart worden sind, sich ein anderes Bild ergeben würde. Die Beklagte bezweifelt ferner, dass bei den Büromieten als Vergleichsobjekte auch weniger nachgefragte Objekte im Quergebäude und Seitenflügel mit eingeflossen sind.

Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass er nach Lage und Ausstattung vergleichbare Objekte mit herangezogen habe. Dass diese Angaben des Sachverständigen nicht zutreffen würden, ist durch nichts belegt. Soweit der Beklagte geltend macht, dass aus der Tabelle für erzielbare Mieten (5.1.1., Seite 14) die Vergleichsobjekte Nr. 6 und 7 eine geringere Fläche als das zu bewertenden Objekt hätten und deswegen eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei, gelten die obigen Ausführungen hinsichtlich der Vergleichsobjekte für die Ermittlung der Bestandsmieten (Tabelle 5.1.2.) entsprechend. Aber selbst wenn diese Vergleichsobjekte nicht berücksichtigt würden, ergibt sich immer noch eine sogenannte angepasste Miete von 170,85 DM/qm. Das in erster Instanz eingeholte Gutachten des Sachverständigen K....... konnte allerdings nicht zur Grundlage der Entscheidung des Senats genommen werden. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht dargestellt, dass er zu einem großen Teil Bestandsmieten aus befristeten Mietverhältnissen mit Mietanpassungsklauseln und Mietverhandlungsklauseln vergleichsweise zugrunde gelegt hat. Der Sachverständige hat indes keine konkrete Aussage dazu getroffen hat, in welchem Verhältnis Bestandsmieten und Mieten bei Neuvermietung berücksichtigt worden sind. Deshalb konnte nicht festgestellt werden, ob dieses Verhältnis mindestens ausgewogen war. Aber selbst wenn für die Ermittlung der Mietzinses für die Ladenräume sowohl die Vergleichsobjekte aus dem Datenpool des Sachverständigen K....... als auch die des Sachverständigen B....... zugrunde gelegt würden, ergibt sich keine erhebliche Abweichung. Unter Berücksichtigung der Ladenmieten bei Neuabschlüssen im Jahre 1999 mit 142,32 DM/qm (Lfd. Nr. 4), 93,67 (6), 112,58 (9), 200,-(13), 83,69 (32), 96,03 (35) und 78,09 (41) aus dem Gutachten K....... und der Ladenmieten nach dem Gutachten B....... gemäß Tabelle 5.1.1 (lfd. Nr. 1 bis 8) ergibt sich ein arithmetisches Mittel von 144,26 DM/qm (806,29 DM/qm Gutachten K....... zzgl. 1.357,65 DM/qm Gutachten B....... = 2.163,94 DM/qm : Anzahl der Mietobjekte 15 = 144,26 DM/qm). Der Mietzins für die Büros hat der Sachverständige sogar mit einem höheren Betrag von über 29,00 DM/qm ermittelt als der Sachverständigen B........, der eine solche von 25,00 DM/qm ermittelt hat. Die Abweichungen sind nicht so erheblich, so dass der Senat keine Veranlassung gesehen hat, ein weiteres Gutachten einzuholen.

Dies ist von den Parteien auch nicht beantragt worden.

Die Beklagte kann auch aus den Vermietungsangeboten der Maklerfirma K......., woraus sich ein Absinken des Mietniveaus ergeben solle, nichts herleiten. Abgesehen davon, dass die Angebote vom 22. Januar 1998 und 03. Juni 2003 keine Schlüsse für den fraglichen Zeitpunkt 01.Januar 1999 zulassen, ergibt sich auch aus diesen beiden Angeboten nicht eine allgemeine Aussage zur Mietentwicklung. Jedenfalls das überzeugende Gutachten des Sachverständigen B............ wird dadurch erschüttert.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286,288 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung