Judicialis Rechtsprechung

Schließen Parteien einen Mietvertrag über genau bezeichnete Räume und vereinbaren zugleich, dass der Mieter verpflichtet sein soll, nach Fertigstellung neuer Flächen in einem neuen Gebäude umzuziehen und wird die Größe dieser - ansonsten nicht näher bezeichneten - neuen Fläche mit ca. 400 bis 500 qm angegeben, wahrt der Mietvertrag - jedenfalls dann, wenn die Parteien über die neuen Mietflächen keinen neuen Mietvertrag schließen wollten - nicht die Form des § 550 Satz 1 BGB n.F..

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 33/06

verkündet am : 17.08.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und der Richterin am Kammergericht Spiegel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin und die teilweise klageerweiternde Anschlussberufung der Beklagten wird das am 30. Januar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wie folgt abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis über die Gewerberäume im Bnnnnnnnn Cnnnnnnn im Gebäude nnn , 2. OG, nnnnnnnnnnnnnnnn , Gesamtfläche 350,30 qm nebst 8 offenen PKW-Stellplätzen auf dem Grundstück nnnnnnnnn durch die Kündigung der Klägerin vom 30. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 beendet worden ist.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 69.469,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.801,96 € seit dem 4. Februar 2005, 4. März 2005, 5. April 2005, 5. Mai 2005, und 4. Juni 2005, sowie aus 23.478,64 € seit dem 14. Februar 2005 und aus 23.280,70 € seit dem 5. Juli 2005 und aus weiteren 3.880,20 € seit dem 12. Juni 2006 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 29 % und die Beklagte zu 71 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 27 % und die Beklagte zu 73 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten richten sich gegen das am 30. Januar 2006 verkündete und mit Beschluss vom 6. März 2006 berichtigte Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die mit Schreiben vom 1. September 2004 erklärte Kündigung zum 31. Dezember 2004 sei wirksam.

Ein wichtiger Grund gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB habe vorgelegen, da die Parteien den Umzugstermin 31. Dezember 2004 als fixes Datum vereinbart hätten und die Beklagte den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt hätte, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Die vereinbarten Räumlichkeiten seien der Klägerin vollständig vorenthalten worden. Eine Fristsetzung gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB sei entbehrlich gewesen, da die Errichtung des Neubaus zu spät begonnen worden sei. Die Räume seien weder zum 31. Dezember 2004 noch zum 1. März 2005 fertig gestellt gewesen. Die behördliche Abnahme sei erst am 13. April 2005 erfolgt. Das Landgericht habe diesen Vortrag rechtsfehlerhaft präkludiert.

Jedenfalls sei aber das Mietverhältnis aufgrund der von der Klägerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 erklärten fristlosen Kündigung beendet worden.

Aufgrund der außerordentlichen Steigerung der Nebenkosten bestehe ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 543 Abs.1 S.2 BGB. Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht bezüglich der "gegriffenen" Nebenkostenvorauszahlungen schuldhaft verletzt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne das Bestehen eines Schadensersatzanspruches nicht zum Nachteil des Geschädigten herangezogen und ihm ein Recht zur außerordentlichen Kündigung verwehrt werden.

Aufgrund der erfolgten Nebenkostenabrechnung für die angemieteten Räumlichkeiten habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass auch für den Neubau Nebenkosten anfallen, die weit über das dem Vertrag zugrunde gelegte Maß hinausgehen.

Jedenfalls aber sei das Mietverhältnis aufgrund der fristlosen Kündigung vom 3. Februar 2005 beendet worden.

Außerdem habe die Klägerin den Mietvertrag wirksam mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 angefochten.

Als Anfechtungsgrund liege eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB vor. Die Anfechtungsfrist sei gewahrt, denn die Täuschung habe sie erst mit Zusendung der Nebenkostenabrechnung vom 6. Dezember 2004 erkannt.

Neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung komme auch eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB in Betracht. Sie, die Klägerin, habe sich über eine Eigenschaft der Mietsache, nämlich die Höhe der tatsächlich anfallenden Betriebskosten geirrt.

Darüber hinaus sei die Klägerin wirksam vom Mietvertrag zurückgetreten.

Selbst wenn das Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet worden sei, so könne der Mietzins für die neuen Räumlichkeiten doch frühestens ab 1. Mai 2005 geltend gemacht werden. Im Übrigen sei kein Mietvertrag über die neuen Räume zustande gekommen.

Die rechtlichen Ausführungen zu der Konstellation, dass die Parteien zwei Verträge, nämlich einen Mietvertrag und einen Mietvorvertrag, geschlossen haben sollten, erfolgten nur hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine solche abwegige Auslegung vornehmen sollte. Tatsächlich hätten die Parteien einen einheitlichen Mietvertrag gewollt. Wenn die Beklagte keinen einheitlichen Vertrag geschlossen haben sollte, so wäre jedenfalls der Vorvertrag wegen mangelnder Bestimmtheit nicht wirksam.

Sie, die Klägerin, sei wegen Formunwirksamkeit des Mietvertrages berechtigt gewesen, das Mietverhältnis ordentlich zu kündigen. Bereits die Kündigung vom 1. September 2004 könne in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Die Berufung auf die fehlende Schriftform sei nicht treuewidrig.

Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt,

das am 30. Januar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuändern und

1.) festzustellen, dass das Mietverhältnis über die Gewerberäume im nnnnnnnnnnnnnnnnn im Gebäude nnn , 2. OG, nnnnnnnnnnnnnnnn , Gesamtfläche 350,30 qm nebst 6 (richtig: 8) offenen PKW-Stellplätzen auf dem Grundstück nnnnnnnnn durch die Kündigungen der Klägerin vom 1. September 2004, 30. Dezember 2004 und 3. Februar 2005 beendet worden ist.

2.) Die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte und Widerklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Widerklägerin beantragt ferner im Wege der Anschlussberufung,

das am 30. Januar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin teilweise abzuändern und (entsprechend den in erster Instanz gestellten Widerklageanträgen zu 3) und 4) ) die Klägerin zu verurteilen, an sie

1) 23.478,64 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2005,

2) 23.280,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

sowie (widerklageerweiternd)

3) weitere 3.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 7. Juni 2006 (12. Juni 2006) und

4) weitere 35.380,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 8.845,00 € seit dem 4. Februar 2006, dem 4. März 2006, dem 5. April 2006 und dem 5. Mai 2006

zu zahlen.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt worden ist, für zutreffend und trägt ergänzend vor:

Die fristlose Kündigung vom 1. September 2004 sei unwirksam, da es an einem wichtigen Grund und an dem Setzen einer angemessenen Frist zur Abhilfe fehle.

Durch das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 30. Dezember 2004 sei das Mietverhältnis weder außerordentlich, noch ordentlich wirksam gekündigt worden. Auch eine wirksame Anfechtung des Mietvertrages gemäß § 123 BGB sei nicht erfolgt.

Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor, weil die Beklagte weder eine Täuschungshandlung vorgenommen habe, noch eine Aufklärungspflicht verletzt habe. Zudem fehle es an einer Abhilfefristsetzung.

Eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da der streitgegenständliche Mietvertrag die Form des § 550 Satz 1 BGB wahre.

Die Parteien hätten übereinstimmend vorgetragen, dass bei Vertragsabschluss im Jahr 2002 ein Mietvertrag über die Altbaufläche und ein Mietvorvertrag über die Neubaufläche abgeschlossen worden sei. Ein Mietvorvertrag unterliege nicht den Schriftformerfordernissen des § 550 BGB. Der Mietvorvertrag sei auch hinreichend bestimmt genug, da ihr, der Beklagten, die Bestimmung der konkreten Fläche überlassen worden sei.

Da die Mietfläche noch nicht konkret habe bezeichnet werden können, entspreche die Wahl des Abschlusses eines Mietvorvertrages auch der Interessenlage der Vertragsparteien im Jahr 2002. Sowohl dem Berufungsbegründungsschriftsatz der Klägerin als ihrem Schreiben vom 23. November 2004 sei zu entnehmen, dass diese der Auffassung ist, dass über die neuen Räume lediglich ein Mietvorvertrag geschlossen worden sei.

Es sei gewollt gewesen, dass die Klägerin bei Inkrafttreten der Umzugsverpflichtung zum Abschluss eines neuen Mietvertrages für die neuen Flächen zu einem bereits fest vereinbarten Mietzins und einer fest vereinbarten Laufzeit verpflichtet werden könne.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich widerklagend Mietforderungen ab dem 1. März 2005 für die Neubaufläche in Höhe von monatlich 8.845,00 € geltend gemacht habe, stehe dies nicht im Widerspruch zu den obigen Ausführungen. Die ernstliche und endgültige Weigerung der Klägerin den in Aussicht genommenen Vertrag zu schließen, stelle eine positive Vertragsverletzung dar, die zum Schadensersatz berechtigen könne. Diesen Schadensersatzanspruch mache sie, die Beklagte, widerklagend geltend.

Der Klägerin sei es wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt, sich auf einen etwaigen Formmangel zu berufen. Der Mietvertragsentwurf sei allein auf Wunsch der Klägerin abgeändert worden, da sie sich nicht für einen Zeitraum von 10 Jahren habe vertraglich binden wollen.

Die Klägerin sei nicht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigt, da sie von der Beklagten während der Mietvertragsverhandlungen über die Höhe der Betriebskosten für die Altbaufläche im Gebäude nnn weder durch bewusst unrichtige Angaben, noch durch pflichtwidriges Verschweigen getäuscht worden sei.

Das Mietverhältnis sei auch nicht wirksam mit Schreiben vom 3. Februar 2005 gekündigt worden.

Ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 BGB stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu.

Zur Begründung der Anschlussberufung und der im Wege der Anschlussberufung erweiterten Widerklage trägt die Beklagte wie folgt vor:

1. Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004

Sie, die Beklagte, habe einen Anspruch auf Nachzahlung der Betriebskosten für die Jahre 2003 und 2004, da ihre entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Aufklärungspflichtverletzung zur Last zu legen sei und der Klägerin folglich auch kein Schadensersatzanspruch aus cic zustehe.

Der Anspruch der Beklagten auf die Betriebskostennachzahlungen sei auch nicht durch die von der Klägerin in Bezug genommene, mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 erklärte, Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung untergegangen.

2. Betriebskostenvorauszahlung für die Monate Januar und Februar 2005

Für die Monate Januar und Februar 2005 stehe ihr, der Beklagten, für die Fläche in dem Gebäude nnn (Altbaufläche) jeweils ein Anspruch auf Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.940,00 €, also insgesamt ein Betrag in Höhe von 3.880,20 € zu.

3. Mietzins für die Monate Februar bis Mai 2006

Für die Monate Februar bis Mai 2006 habe sie, die Beklagte, gegen die Klägerin einen Anspruch auf Mietzinszahlung in Höhe von monatlich 8.845,00 € für die Neubaufläche.

Hilfsweise habe sie einen Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Mietzinses in Höhe von 3.801,96 € zuzüglich einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.940,00 € für die Altbaufläche.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen und die im Wege der Anschlussberufung erweiterte Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin trägt zu dem von der Beklagten im Wege der Anschlussberufung weiter geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004 vor, dass ihr entsprechend den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil gegenüber dem geltend gemachten Anspruch ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe zustehe.

Der Senat hat über die Behauptungen der Parteien Beweis erhoben aufgrund des am 3. August 2006 verkündeten Beschlusses durch Vernehmung der Zeugen Wnnn Annnn , Wnnn Hnnn , Dr. Mnn Tnnnnnnn und Snnn Wnnn . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 3. August 2006 (Bd. II Bl.48 - 53 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die teilweise klageerweiternde Anschlussberufung der Beklagten sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A. Berufung

1. Zur Klage

a. Zulässigkeit

Das Landgericht ist zutreffend von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist durch die Leistungsklage der Beklagten nicht entfallen, da Feststellungsklage und Leistungsklage nicht den identischen Streitgegenstand betreffen. Die Leistungsklage betrifft nicht den gesamten Zeitraum des bis zum 31. Dezember 2009 fest abgeschlossenen Mietverhältnisses. Das heißt, ohne die Feststellungsklage könnte die Beklagte in einem neuen Verfahren aus dem identischen Mietverhältnis Mietzins einklagen, der einen anderen als den hier streitgegenständlichen Zeitraum betrifft.

b. Begründetheit:

Die Feststellungsklage ist teilweise auch begründet.

aa. Ordentliche Kündigung

Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin berechtigt war, das streitgegenständliche Mietverhältnis fristlos zu kündigen, war sie jedenfalls berechtigt, das Mietverhältnis ordentlich gemäß § 580 a BGB zum 30. Juni 2005 zu kündigen.

Der Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 wahrt nicht die Form des § 550 Satz 1 BGB n.F.. Zur Einhaltung der Schriftform des § 550 BGB n.F. ist es grundsätzlich erforderlich, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Dabei ist entscheidend, dass der Inhalt bestimmbar bleibt (BGH, NJW 2006, 140). Von einer Bestimmbarkeit des Mietgegenstandes kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Bestimmt ist lediglich das im Gebäude nn 2. OG, nnnnnnnnnnnnnn belegene Mietobjekt mit einer Größe von 350,30 qm in das die Klägerin zunächst nach Abschluss des Mietvertrages eingezogen ist. Unbestimmt und auch nicht bestimmbar ist das Mietobjekt, in das die Klägerin nach Fertigstellung neuer Flächen in einem neuen Gebäude des nnnnnnnnnnnnnnnnn umziehen sollte. Die einzige auch nur annähernd konkrete Angabe hierzu ist die Größe des Mietobjektes die laut Ziff. 1.7 des Mietvertrages ca. 400 bis 500 qm betragen soll. Diese Angabe reicht zur Bestimmbarkeit nicht aus. Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjekts besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann (BGH a.a.O.)

Die konkrete Bestimmbarkeit des Mietobjektes ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil - wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 6. April 2006 - hilfsweise - vorgetragen hat - bezüglich des Mietobjektes, in das sie umziehen sollte, lediglich ein Mietvorvertrag abgeschlossen worden sei.

Einen wirksamen Mietvorvertrag haben die Parteien schon deshalb nicht geschlossen, weil es an der hierfür erforderlichen Bestimmbarkeit des Mietobjektes fehlt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, Einf. vor § 145, Rdnr. 20). Dem Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 lässt sich aber auch nicht entnehmen, dass die Parteien über das Mietobjekt im Neubau einen weiteren schriftlichen Mietvertrag schließen wollten.

Die Parteien wollten vielmehr nur einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 sowohl über das zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits bestehende Mietobjekt, als auch über das noch zu errichtende Mietobjekt schließen. Dies lässt sich sowohl dem - auslegungsbedürftigen - Wortlaut des Mietvertrages, als auch der für die Auslegung eines Vertrages ebenfalls maßgeblichen Entstehungsgeschichte entnehmen. Der Mietvertragsentwurf vom 15. Juli 2002 enthielt unter Ziff. 1.7 noch ausdrücklich die Verpflichtung des Mieters "bei Fertigstellung neuer vergleichbarer Flächen in einem neuen Gebäude des nnnnnnnnnnnnn in eine Mieteinheit von ca. 500 qm umzuziehen und für diese einen neuen Mietvertrag mit einer Mindestlaufzeit von 5 Jahren zu einem Nettokaltmietzins von 11,75 qm abzuschließen". Dementsprechend sollte laut Mietvertragsentwurf das Mietverhältnis über das bereits bestehende Mietobjekt auch nur bis zum 14. November 2007 fest abgeschlossen sein und bei einem Umzug zum Ende des Monats in dem der Umzug des Mieters erfolgt enden. Abweichend hiervon haben die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag keine Verpflichtung des Mieters zum Abschluss eines neuen Mietvertrages aufgenommen, sondern lediglich die Verpflichtung zum Umzug. Gleichzeitig haben die Parteien eine feste Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2009 vereinbart (Ziff 3.2 des Mietvertrages), wobei die Parteien einvernehmlich davon ausgingen, dass bis zum 31. Dezember 2004 der Umzug in ein neues Gebäude entsprechend der Regelung in Ziffer 1.7 umgesetzt werden konnte (Ziffer 3.2 des Mietvertrages). Wenn die Parteien sowohl einen Mietvertrag als auch einen Mietvorvertrag hätten schließen wollen, so hätten sie in dem letztlich geschlossenen Mietvertrag nicht auf die Formulierung "und für diese einen neuen Mietvertrag mit einer Mindestlaufzeit von 5 Jahren " verzichtet.

Ebenso wenig hätten sie auf die ursprünglich geplante Vereinbarung verzichtet, dass der Vertrag über das bestehende Mietobjekt bei einem Umzug zum Ende des Monats, in dem der Umzug des Mieters erfolgt, enden soll. Zudem macht die in dem Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 vereinbarte Mietdauer bis zum 31. Dezember 2009 nur vor dem Hintergrund Sinn, dass die Parteien von ihrem ursprünglichen Plan, zunächst einen Mietvertrag mit einer Laufzeit bis zum 14. November 2007 und danach einen weiteren Mietvertrag zu schließen abgekommen sind und statt dessen einen Mietvertrag über beide Mietobjekte mit einer entsprechend längeren Laufzeit schließen wollten. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass es sich bei der in Ziffer 1.7 enthaltenen Formulierung "abschließen" folglich nur um einen Schreibfehler handelt und der Mieter tatsächlich "verpflichtet" sein sollte, für die neue Mieteinheit einen Nettokaltmietzins von 11,75 € pro qm Mietfläche zu zahlen. Anders als noch in dem ursprünglichen Mietvertragsentwurf sollte der Mieter nicht verpflichtet sein, einen neuen schriftlichen Mietvertrag abzuschließen.

Dieser Auslegung steht die Behauptung der Beklagten, die Parteien seien sich darüber einig, dass sie einen Vertrag sowie einen Vorvertrag hätten abschließen wollen, nicht entgegen. Zwar kann auch ein späteres Verhalten der Parteien zumindest ein Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 133, Rdnr.17), die Beklagte selbst hat aber noch in erster Instanz mit Schriftsatz vom 27. Juni 2005 (Bd. I Bl.28) von der Klägerin Zahlung von Mietzins für die Monate März bis Juni 2005 für die Flächen im Neubau und nicht etwa die Zahlung von Schadensersatz wegen Verweigerung des Abschlusses eines Mietvertrages über die Flächen im Neubau geltend gemacht. Sie hat ferner zur Begründung wie folgt ausgeführt:

"Da in Ziffer 3.2 des Mietvertrages eine Festlaufzeit des Mietvertrages bis zum 31.12.2009 vereinbart ist, die auch nicht durch den Umzug in ein neues Gebäude unterbrochen wird, sondern einfach mit den Konditionen des neuen Gebäudes gemäß Ziffer 1.7 fortgesetzt wird, schuldet die Klägerin seit dem 01.03.2005 die in Ziffer 1.7 insofern vereinbarte Nettokaltmiete von 11,75 pro m² für Flächen im zwischenzeitlich fertig gestellten Neubau, Gebäude nn ."

Diesem Vortrag der Beklagten lässt sich auch nicht ansatzweise entnehmen, dass sie der Auffassung gewesen sein könnte, dass über die Flächen im Neubau ein neuer schriftlicher Mietvertrag abzuschließen sei. Aus dem Umstand, dass die Beklagte der Klägerin zu keinem Zeitpunkt den Abschluss eines neuen schriftlichen Mietvertrages über die Mietflächen im Neubau angetragen hat, gleichwohl aber - zumindest in erster Instanz - von der Klägerin Mietzins für die Flächen im Neubau verlangt hat, lässt sich unzweifelhaft schließen, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002 nicht davon ausgegangen sind, dass über die Flächen im Neubau ein weiterer schriftlicher Mietvertrag abzuschließen sei.

Auch die Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien führt zu keiner anderen Auslegung des Vertrages. Zum einen führt die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, zum anderen liegt weder die eine noch die andere Auslegung im Interesse beider Parteien.

Folge der Formunwirksamkeit ist, dass der Vertrag als vollwirksam auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und frühestens zum Ablauf des ersten Vertragsjahres mit der Frist des § 580 a BGB ordentlich gekündigt werden kann (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Auflage, § 550, Rdnr. 13).

Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 1. September 2004 zum 31. Dezember 2004 gekündigt. Diese Kündigung kann nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, da Voraussetzung für die Umdeutung einer außerordentlichen unbefristeten Kündigung in eine ordentliche Kündigung ist, dass aus der Erklärung der Wille, den Vertrag auf jeden Fall zu beenden, für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei erkennbar ist (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV, Rdnr. 11). Mit Schreiben vom 1. September 2004 hat die Klägerin aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie das Mietverhältnis nur für den Fall vorzeitig beenden will, dass der Umzug in das neue Gebäude nicht bis zum 31. Dezember 2004 umgesetzt werden kann.

Die Klägerin hat das Mietverhältnis sodann mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 gekündigt. Dieses Kündigungsschreiben kann gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, da für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei erkennbar war, dass der Vertrag nunmehr auf jeden Fall beendet werden sollte.

Gemäß § 580 a Abs. 2 BGB war die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig. Das heißt, die mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 erklärte Kündigung konnte als ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2005 wirksam werden.

§ 242 BGB steht dem Einwand der Formunwirksamkeit nicht entgegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Beklagte von der Wahrung der Form abgehalten hat um sich später auf diesen Formmangel berufen zu können.

bb. Fristlose Kündigung wegen nicht rechtzeitiger Bereitstellung der neuen Räume

Die Klägerin kann ihre fristlosen Kündigungen vom 1. September 2004, 30. Dezember 2004 und 3. Februar 2005 nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Beklagte die neuen Räume nicht per 31. Dezember 2004 bereitgestellt habe. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass die neuen Räume am 31. Dezember 2004 noch nicht zur Verfügung standen keinen wichtigen Grund im Sinne von § 543 BGB darstellt. Die in Ziffer 3.2 des Mietvertrages enthaltene Erklärung, wonach die Parteien einvernehmlich davon ausgehen, dass bis zum 31. Dezember 2004 der Umzug in ein neues Gebäude entsprechend der Regelung in Ziffer 1.7 umgesetzt werden kann, stellt lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung dar. Weder dieser Erklärung noch den weiteren im Mietvertrag enthaltenen Regelungen kann entnommen werden, dass der Umzugstermin 31. Dezember 2004 als verbindlich vereinbart gelten sollte und dass das Vertragsverhältnis mit Einhaltung dieses Termins "stehen oder fallen" sollte. Auch dem Mietvertragsentwurf vom 15. Juli 2002 kann nicht entnommen werden, dass die Parteien einen bestimmten Umzugstermin fest vereinbart haben wollten. Der Mietvertragsentwurf enthält noch nicht einmal eine vage Angabe dazu, wann die Parteien mit einem möglichen Umzug gerechnet haben. Die Klägerin hat zudem nicht nachvollziehbar dargetan, warum ihr ein Zuwarten um einige Monate nicht zumutbar gewesen sein soll. Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Bauabnahme am 13. April 2005 stattgefunden. Dass nach diesem Zeitpunkt einem Einzug in die neuen Räume etwas anderes entgegengestanden haben könnte, außer ihrem eigenen fehlenden Mitwirken - die Klägerin hatte der Beklagten immer noch nicht die von ihr gewünschte Raumaufteilung mitgeteilt - hat diese nicht vorgetragen.

cc. Fristlose Kündigung wegen falscher Angaben zur Höhe der Nebenkosten

Die Klägerin hat auch kein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB wegen falscher Angaben zur Höhe der Nebenkosten (vgl. hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Auflage, § 535, Rdnr.95; LG Düsseldorf, NZM 2002, 604; LG Hamburg, ZMR 2003, 683).

Die Klägerin hat ihre fristlose Kündigung vom 30. Dezember 2004 auf die Behauptung gestützt, die Beklagte habe ihr bei Mietvertragsabschluss auf ausdrückliches Befragen zugesichert, dass die Nebenkosten in Höhe von 2,50 € realistisch kalkuliert seien. Für diese Behauptung ist die Klägerin nach dem Ergebnis der am 3. August 2006 durchgeführten Beweisaufnahme beweisfällig geblieben.

Dem Landgericht ist nicht zu folgen, soweit es in der angefochtenen Entscheidung ausführt, die Beklagte habe allein dadurch, dass sie die Höhe der Vorschüsse nur "gegriffen" und die Klägerin hierüber nicht informiert habe, ihre Aufklärungspflicht verletzt.

Allein der Umstand, dass ein Vermieter Vorauszahlungen auf Betriebskosten verlangt, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten, ohne den Mieter darauf hinzuweisen, führt nicht zur Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung. Eine solche Pflichtverletzung des Vermieters ist nur zu bejahen, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (BGH NJW 2004, 1102; BGH, NJW 2004, 2674). Stellt der Mieter also Fragen in Bezug auf die Höhe der Betriebskostenpauschale und erkundigt er sich insbesondere danach ob, die angesetzte Pauschale in etwa den zu erwartenden Betriebskosten entspricht, so hat der Vermieter richtige und vollständige Angaben machen (BGH a.a.O.). Nach dem bestrittenen Vortrag der Klägerin soll die Frage der Nebenkosten bei den Vertragsverhandlungen diskutiert worden sein, die Klägerin soll zum Ausdruck gebracht haben, dass auch die entstehenden Betriebskosten ein Entscheidungskriterium für die Anmietung sein sollten und die Beklagte soll erklärt haben, dass die Nebenkostenpauschale realistisch kalkuliert worden sei.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klägerin für diese Behauptung beweisfällig geblieben. Der von der Klägerin als Zeuge benannte Herr Hnnn hat bei seiner Vernehmung im Termin am 3. August 2006 bekundet, dass er an die Einzelheiten der Mietverhandlungsgespräche keine Erinnerung mehr habe. Im Hinblick darauf, dass Herr Wnnn die Verhandlungsgespräche als technischer Niederlassungsleiter nicht selbst geführt hat, sondern lediglich an mehreren dieser Gespräche anwesend war, ist diese Erinnerungslücke durchaus nachvollziehbar.

Die von der Beklagten benannte Zeugin Dr. Tnnnnnnn hat bekundet, dass sie bei den Mietvertragsverhandlungen betreffend das Mietobjekt im Gebäude nnn nicht anwesend gewesen sei.

Der ebenfalls von der Klägerin benannte Zeuge Herr Annnn , der die Mietverhandlungsgespräche als kaufmännischer Leiter selbst geführt hat, konnte sich zwar erinnern, dass der Verhandlungsführer der Beklagten, Herr Wnnn auf Nachfragen erklärt habe, dass die Nebenkosten für die Mietfläche im Gebäude nnn unter dem bisherigen Betrag von 3,47 € pro qm und zwar bei etwa 2,50 € pro qm liegen würden, da das neue Mietobjekt keinen Aufzug besäße und kein Wachschutz vorhanden sei. Dieser durchaus glaubhaft vorgetragenen Aussage steht aber die ebenfalls glaubhafte Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen Wnnn entgegen, der bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass weder die Höhe des Mietzinses, noch die Höhe des Nebenkostenvorschusses bei den Mietvertragsverhandlungen ein Thema gewesen seien. Der Zeuge hat bekundet, dass dieses Verhalten der Klägerin aus seiner Sicht zwar völlig unüblich sei, dass er es aber darauf zurückführe, dass der Abschluss des Mietvertrages für die Klägerin die "Eintrittskarte" für den Abschluss umfangreicher Bauaufträge gewesen sei. Beide Zeugen haben einen gleichermaßen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Sie haben beide ihre Aussage ruhig und sachlich gemacht, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln. Diese Beweissituation, bei der Aussage gegen Aussage steht, geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin.

dd. Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung

Die Klägerin hat den Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 auch nicht wirksam mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB angefochten.

Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist zum einen, dass die Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, wusste, dass die Höhe der tatsächlich zu zahlenden Nebenkosten für die Klägerin ein Entscheidungskriterium für die Frage des Abschlusses des Mietvertrages war (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 123, Rdnr.11). Zum anderen ist Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung, dass die Beklagte tatsächlich, wie von der Klägerin behauptet, erklärt hat, dass sie die in Ansatz gebrachte Nebenkostenpauschale realistisch kalkuliert habe. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Beklagte bei Abgabe dieser Erklärung wusste, dass diese nicht richtig ist. Für eine arglistige Täuschung ausreichend ist, dass derjenige der die Erklärung abgibt, es für möglich hält, dass seine Angaben unrichtig sind und ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen aufstellt (Palandt/Heinrichs, a.a.O.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klägerin - wie bereits dargelegt - für die behauptete arglistige Täuschung beweisfällig geblieben.

ee. Anfechtung des Mietvertrages wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft

Die Klägerin hat den Mietvertrag nicht wirksam wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Mietsache gemäß § 119 Abs. 2 BGB angefochten.

Zum einen dürfte es sich bei der Höhe der Betriebskosten - ebenso wie dem Wert einer Sache - nicht um eine Eigenschaft im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB handeln (Palandt/Heinrichs. a.a.O., § 119, Rdnr. 27), zum anderen wird das Anfechtungsrecht gemäß § 119 Abs. 2 BGB anders als das Anfechtungsrecht aus § 123 BGB durch die Vorschriften über die Mängelhaftung ausgeschlossen (Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 119, Rdnr. 28).

2. Zur Widerklage

a) Mietzins für die Zeit von Juli 2005 bis Januar 2006

Die Berufung der Klägerin ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des von der Beklagten für die Monate Juli 2005 bis Januar 2006 geltend gemachten Mietzinses in Höhe von insgesamt (7 x 8.845,00 € =) 61.915,00 € wendet. Wie bereits dargelegt, ist das streitgegenständliche Mietverhältnis aufgrund der in eine ordentliche Kündigung umzudeutende Kündigung der Klägerin vom 30. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 beendet worden.

b) Mietzins für den Monat Februar 2005

Die Berufung der Klägerin gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.801,96 € als Bruttomietzins für den Monat Februar 2005 betreffend die "alte Mieteinheit" ist unbegründet, da das Mietverhältnis, wie bereits dargelegt, durch die Kündigung vom 30. Dezember 2004 erst zum 30. Juni 2005 beendet worden ist.

c) Mietzins für die Monate März 2005 bis Juni 2005

Für die Zeit von März 2005 bis Juni 2005 hat die Beklagte gegen die Klägerin gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von (4 x 3801,96 €) 15.207,84 €. Aufgrund des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002, der per 30. Juni 2005 beendet worden ist, ist die Klägerin zur Zahlung eines monatlichen Bruttomietzinses in Höhe 3.801,96 € für die im Gebäude nn belegenen Mieträume verpflichtet.

Ein darüber hinausgehender Mietzinsanspruch besteht für diesen Zeitraum nicht. Insbesondere ist die Klägerin nicht zur Zahlung des von der Beklagten für die in dem Neubau belegenen Mieträume geltend gemachten Mietzinses verpflichtet. Der für den Zeitraum März 2005 bis Juni 2005 von der Beklagten geltend gemachte Mietzinsanspruch ist daher in Höhe von (8845,00 € - 3801,96 € = 5043,04 € x 4 =) 20.172,16 € unbegründet. Die Geltendmachung des erhöhten Mietzinses für die Räume im Neubau scheitert daran, dass sich die Parteien auf keine bestimmte Fläche in dem Neubau geeinigt haben. Die Parteien haben, insbesondere wie sonst bei Neubauten üblich, keine bestimmte qm-Fläche festgelegt, die etwa nach Errichtung des Gebäudes auf die tatsächliche Größe durch ein späteres Aufmaß anzupassen war. Da die von der Klägerin neu zu beziehende Fläche in dem Neubau bei Abschluss des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002 noch nicht genau bestimmt war, die Parteien aber - wie bereits dargelegt - keinen weiteren schriftlichen Mietvertrag abschließen wollten, wäre die Klägerin nur dann zur Zahlung des von der Beklagten verlangten Mietzins verpflichtet, wenn sich die Parteien etwa später mündlich auf ein bestimmtes Mietobjekt geeinigt hätte. Eine derartige Einigung hat aber auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht stattgefunden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte hinsichtlich der von der Klägerin zu beziehenden Mietfläche ein einseitiges Bestimmungsrecht haben sollte.

B. Anschlussberufung

1. Zur Widerklage (Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004)

Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für das Jahr 2003 geltend gemachten Betriebskostennachzahlung in Höhe von 23.478,64 € und für das Jahr 2004 geltend gemachten Betriebskostennachzahlung in Höhe von 23.280,70 €.

Der Anspruch ist gemäß § 535 Abs.2 BGB begründet, da der Klägerin - entgegen den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung - gegenüber dem Zahlungsanspruch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch auf Freistellung von den Betriebskosten, die die Vorauszahlung übersteigen, zusteht (vgl. insoweit Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Auflage, § 556, Rdnr. 43). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klägerin für die Behauptung, die Beklagte eine vorvertragliche Nebenpflicht schuldhaft verletzt, beweisfällig geblieben.

2. Widerklageerweiterung

a) Betriebskostenvorauszahlung für die Monate Januar und Februar 2005

Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für die Monate Januar und Februar 2005 geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von (2 x 1.940,00 € =) 3.880,20 €, da das Mietverhältnis erst zum 30. Juni 2005 wirksam beendet worden ist.

b) Mietzins für die Monate Februar bis Mai 2006

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung des für die Zeit von Februar bis Mai 2006 geltend gemachten Mietzinses in Höhe von ( (4 x 8.845,00 € =) 35.380,00 €, da das Mietverhältnis aufgrund ordentlicher Kündigung zum 30. Juni 2005 beendet worden ist.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 291, 288 BGB

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung