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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 06.02.2003
Aktenzeichen: 8 U 339/01
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 119
BGB § 123
BGB § 154 Abs. 2
BGB § 254
BGB § 535
BGB § 557
BGB § 812
ZPO § 264 Nr. 2
ZPO § 533
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 339/01

Verkündet am: 6. Februar 2003

In dem Berufungsrechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. Juli 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 64.632,81 EUR (126.410,78 DM) zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 2 %-Punkten über dem Durchschnittszinssatz für Kontokorrentkredite unter 1 Mio. DM gemäß Monatsberichten der Deutschen Bundesbank, mindestens in Höhe von 8 % auf 4.872,80 EUR (9.530,36 DM) seit dem 5.8.1999, aus jeweils 4.943,95 EUR (9.669,53 DM) seitdem 6.9., 6.10., 4.11. und 4.12.1999, auf weitere 5.218,61 EUR (10.206,72 DM) seit dem 6.1.2000, auf weitere 4.203,26 EUR (8.220,87 DM) seit dem 1.3.2000, auf jeweils 3.816,46 EUR (7.464,35 DM) seit dem 1.4., 2.5.2000, auf 4.498,81 EUR (8.798,90 DM) seitdem 2.6., 1.7., 1.8., 1.9., 2.10.2000, sowie auf 435,37 EUR (851,51 DM) seit dem 1.11.2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die im Berufungsrechtszug erweiterte Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf jedoch die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 87.500,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 23. Juli 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, das der Klägerin am 10. August 2001 und dem Beklagten am 9. August 2001 zugestellt worden ist. Die Klägerin hat am 10. September 2001 gegen das Urteil Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. November 2001 ihre Berufung am 12. November 2001 (Montag) begründet. Der Beklagte hat ebenfalls am 10. September 2001 gegen das Urteil Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. Dezember 2001 die Berufung an diesem Tag begründet. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin begründet ihre Berufung wie folgt:

Die Klage werde um einen Betrag von 537,20 DM nebst anteiligen Zinsen erweitert, da ab 1. Januar 2000 von dem erhöhten Kaltmietzins in Höhe von 8.798,90 DM und nicht von dem bisher geschuldeten Kaltmietzins in Höhe von 8.335,80 DM auszugehen sei. Dies ergebe eine Mehrforderung an Mietzins für Januar 2000 in Höhe von 138,63 DM und eine Mehrforderung für Nutzungsentschädigung im Zeitraum vom 9.1. bis 8.2.2000 in Höhe von 398,57 DM.

Zu Unrecht habe das Landgericht im angefochtenen Urteil den Schadensersatzanspruch für den Zeitraum Mai bis 3. Oktober 2000 versagt. Für den Zeitraum Mai bis September 2000 ergebe sich demnach eine weitere Schadensersatzforderung in Höhe von 51.820,90 DM (5 x 10.364,18 DM).

Die Hauptforderung setze sich demnach wie folgt zusammen:

Restmiete Oktober 1999 DM 9.530,36 Mietzinszahlung September bis Dezember 1999 DM 38.678,24 Miete/Nutzungsentschädigung Januar 2000 DM 12.022,44 Anteilige Nutzungsentschädigung Februar 2000 DM 3.316,54 Anteiliger Schadensersatz Februar 2000 abzüglich Einnahmen aus Zwischenvermietung DM 6.538,70 Schadensersatz März und April 2000 abzüglich Einnahme aus Zwischenvermietung DM 18.059,26 Schadensersatz Mai bis September 2000 (5 x DM 10.364,18) DM 51.820,90 Anteiliger Schadensersatz Oktober 2000 DM 1.002,99 Gesamtforderung DM 140.969,32.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil sei eine Neuvermietung innerhalb von 3 Monaten nicht möglich gewesen. Sie, die Klägerin, habe die ECE P GmbH & Co. KG (im Folgenden ECE) mit der Verwaltung und Vermietung der Ladenflächen im Einkaufszentrum P P A beauftragt. Dieses Unternehmen betreue bundesweit 67 Einkaufscenter und sei in diesem Segment Marktführer. Die ECE sei auf Grund ihrer Größe und Marktbedeutung im Einzelhandel bekannt, so dass potentielle Mietinteressenten sich allgemein oder für bestimmte Center bei ihr bewerben würden. Die ECE habe sich schon, als sich das Ende des Mietverhältnisses abgezeichnet habe, ab November 1999 um potentielle Mietinteressenten bemüht. Dabei seien nur Interessenten aus der Lebensmittelbranche oder Gastronomiebetriebe mit entsprechender Bonität in Betracht gekommen. Das fehlende Kerneinzugsgebiet und die schwache Umsatzentwicklung beim Verkauf von Lebensmitteln seien zum Zeitpunkt der Nachvermietung allgemein bekannt gewesen. Im Hinblick auf die bereits vorhandenen Lebensmittelsortimente im Objekt (2 Bäcker, 2 Metzgereien, Geschäfte für Käse und Obst, italienisches Feinkostgeschäft, Weinhandlung, Kaffeegeschäft, Süßwarengeschäft und Blumenladen) sei das in Betracht kommende Sortiment des Nachmieters eingeschränkt gewesen. Der Vermietungsmanager der ECE habe Vermietungsgespräche wegen des Objekts im November 1999 mit der Firma M C, mit dem Bewerber für ein spanisch-mexikanisches Gasthofkonzept, mit der Firma M C geführt. Seit Dezember 1999 seien ähnliche Gespräche mit der Firma F-S, der Firma S-C einem Nachbarmieter des Beklagten, der Firma P-P, der Firma N wegen der Aufnahme eines südamerikanischen Geflügelkonzepts und auch mit den Firmen T und S M Vermietungsverhandlungen bezüglich des Objekts des Beklagten ohne Ergebnis geführt worden. Weitere Verhandlungen mit der Firma G und der Firma S G seien Ende Januar 2000 ohne Ergebnis abgebrochen worden. Auch Verhandlungen mit der Firma S D, der Firma J J und der Firma H F im Februar 2000 hätten nicht zu einem Vertragsschluss geführt. Schließlich sei im Februar 2000 der Kurzmietvertrag mit der Firma K bis Ende April 2000 verlängert worden. Die Firma B S habe am 16. März 2000 eine Absage erteilt; die Firma C C habe nach 4-wöchigen Verhandlungen am 31. März 2000 ebenfalls abgesagt. Das Gleiche habe die Firma K nach 8-wöchigen Verhandlungen am 30. Mai 2000 getan. Schließlich seien Mai und Juni 2000 mehrere Verhandlungen mit der Firma B wegen eines Kurzzeitmietvertrages vergeblich geführt worden. Die Firma H & Partner habe ihr, der Klägerin, nach 4-wöchigen Verhandlungen am 12. April 2000 eine Absage erteilt. Das Gleiche habe die Firma A A am 9. Mai nach 2-wöchigen Verhandlungen getan.

Das Landgericht habe zu Unrecht der Widerklage insoweit stattgegeben, als es eine Minderung des Mietzinses für den Zeitraum Oktober 1998 bis August 1999 in Höhe von 20 % anerkannt habe. Es treffe nicht zu, dass der Betrieb des Beklagten durch Essensgerüche und Fettablagerungen auf dem von ihm vertriebenen Obst gestört worden sei. Sie, die Klägerin, bestreite nicht nur, dass die aufgelisteten Warenmengen überhaupt verdorben und entsorgt worden seien, sondern sie stelle auch die Ursächlichkeit der angeblichen Fettablagerungen für das Verderben der angegebenen Warenmengen in Abrede. Insbesondere könne das Verderben von Obst auch auf zu geringem Umsatz und darauf beruhen, dass zu viel Ware eingekauft worden sei. Die vorgelegten Mängelprotokolle seien nichts anderes als bloße Behauptungen des Beklagten. Ein Beweis werde dadurch nicht geführt. Bestritten werde der Ansatz von 20 % für "normalen Verderb" der Ware. Darüber hinaus habe der Beklagte hinsichtlich der Ursächlichkeit selbst den Verderb des Obstes auf zu hohe Temperatur zurückgeführt; auf diesen Mangel könne sich der Beklagte aber nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht berufen. Auch die Höhe der Beträge in der Schadensersatzberechnung müsse bezweifelt werden. So werde der angebliche Durchschnittseinkaufspreis von 4,60 DM pro Kilo bestritten. Die Wareneinkaufsrechnung weise lediglich Verkaufspreise, jedoch nicht den Nettoeinkaufspreis jeweils aus.

Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Lüftungsanlage des S-G sich nicht direkt über dem Dönergrill befinde. Vielmehr sei die Fettlufthaube unmittelbar über dem Dönergrill und zwar 15 bis 20 cm über dem Dönerspieß installiert. Die Fettluftanlage sei an das eigene Kanalsystem des Einkaufszentrums angeschlossen. Damit werde die vom Grill ausgehende Fettluft unmittelbar abgesaugt. Es komme hinzu, dass der Thekenbereich des Grillrestaurants durch eine 4 Meter breite, bis zur Fettablufthaube hochgezogene Glasscheibe abgegrenzt sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 23.7.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Aktenzeichen 12 O 7/01,

1) den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, DM 140.969,32 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 2 %-Punkten über dem Durchschnittszinssatz für Kontokorrentkredite unter 1 Million DM gemäß Monatsberichten der Deutschen Bundesbank, mindestens in Höhe von 8 % auf DM 9.530,36 seit dem 5.8.1999, auf jeweils weitere DM 11.485,25 seit dem 6.9.1999, 6.10.1999, 4.11.1999 und 4.12.1999 soweit auf weitere DM 12.022,44 seit dem 6.1.2000, auf weitere DM 3.316,54 seit dem 5.4.2000, auf weitere DM 6.538,70 seit dem 1.3.2000, auf jeweils DM 9.029,63 seit dem 1.4.2000 sowie dem 2.5.2000, darüber hinaus auf jeweils weitere DM 10.364,18 seit dem 2.6.2000,1.7.2000,1.8.2000, 10.9.2000, 2.10.2000 und auf DM 1.002,99 seit dem 1.11.2000 zu zahlen,

2) die Widerklage des Beklagten abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 23. Juli 2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen: 12.O.7/01 die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an ihn, den Beklagten, einen weiteren Betrag in Höhe von 56.670,14 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

sowie

die Berufung (der Klägerin) zurückzuweisen.

Der Beklagte erwidert auf die Berufung der Klägerin:

Die Klägerin könne sich bezüglich der Miethöhe nicht auf die von ihr unter Anlage K 8 eingereichte Fassung des Nachtrags 2 zum Mietvertrag berufen. Die dort auf der Urkunde ersichtlichen handschriftlichen Änderungen stammten von der Klägerin und seien nach seiner, des Beklagten, Unterschriftsleistung eingefügt worden. Es gelte daher die von ihm eingereichte und von ihm unterzeichnete und der Klägerin übersandte Fassung des Nachtrags Nr. 2. Lediglich hilfsweise erkläre er sein Einverständnis mit der geänderten Fassung des Nachtrags 2.

Nachdem die Klägerin nunmehr erklärt habe, dass auf Grund des fehlenden Kerneinzugsgebiets des Standortes mit einem Lebensmittelsortiment nur schwache Umsätze erzielt werden könnten, werde der Mietvertrag angefochten. Denn die Klägerin habe in dem Vermietungsprospekt angeben lassen, dass rund 912.000 Einwohner im Kerneinzugsbereich wohnten. Im Übrigen sei er, der Beklagte davon ausgegangen, dass ihm eine dem Grunde nach gebrauchsfähige Ladenfläche zur Verfügung gestellt werde, die mit einem üblichen und angemessenen Baukostenaufwand fertiggestellt werden könne. Demgegenüber trage die Klägerin nunmehr selbst vor, dass für seinen Mietbereich Investitionen in Höhe von 900.000,00 DM aufzuwenden seien. Der finanzielle Aufwand für potentielle Betreiber der Mietflächen werde mit 10.000,00 DM pro qm angegeben.

Mangels Bestehens eines Mietvertrages könne die Klägerin nur folgende Nutzungsentschädigung verlangen:

Nutzungsentschädigung August 1999 bis einschließlich Januar (6 x 6.946,50 DM) 41.679,00 DM Nutzungsentschädigung 1. Februar bis 8. Februar 2000 (8 Tage einteilig aus 8.335,80 DM) 2.222,88 DM 43.901,88 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 7.024,30 DM 50.926,18 DM.

Infolge der Anfechtung bestehe für den Zeitraum nach dem 9. Februar 2000 kein Anspruch. Aber auch bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses wäre dieser Anspruch nicht gegeben. Das Landgericht habe übersehen, dass auf Grund einer Vereinbarung beider Parteien die Beauftragte der Klägerin sich bereits ab 27. Oktober 1999 um eine Weitervermietung habe kümmern sollen. Die vom Landgericht geschätzte Frist von 3 Monaten für eine Nachvermietung sei demzufolge am 9. Februar 2000 bereits abgelaufen gewesen.

Im Übrigen sei nicht dargetan, warum die Klägerin mit dem jetzigen Nachmieter bereits im Oktober 1999 verhandelt habe, gleichwohl der Mietvertrag mit diesen jedoch erst im Oktober 2000 abgeschlossen worden sei. Es fehle auch ein Vortrag, wie viele Inserate die Hausverwaltung aufgegeben habe. Die Bemühung zur Weitervermietung werde nur durch Zeugenbeweis unter Beweis gestellt; es sei insofern kein einziges Dokument vorgelegt worden. Was die Mieterzusammensetzung des Einkaufszentrums angehe, so könne die Klägerin ihre diesbezüglichen Wünsche nicht zu seinen, des Beklagten, Lasten durchsetzen. Es fehle auch ein Vortrag, zu welchen Preisen das Projekt bei den Verhandlungen mit den potentiellen Nachmietern angeboten worden sei; denn der mit dem jetzigen Nachmieter abgeschlossene Mietvertrag sei für die Klägerin wesentlich günstiger.

Die Widerklage wegen der Essensgerüche und Fettablagerungen sei begründet. Das Landgericht habe keinen Beweis erheben müssen, da das schlichte Bestreiten der vorgetragenen Beeinträchtigungen nicht ausreiche. Der Haftungsausschluss in Ziff. 6.8 dd) Teil D des Mietvertrages sei nicht möglich, so dass die Klägerin auch wegen der Mängel der Kühlung des Objekts hafte. Die vom Landgericht aufgestellten Forderungen zur Darlegung bezüglich Außentemperatur und Temperaturunterschieden bei Grundannahmen und Wärmelasten übersteige bei weitem das von einem Mieter zu fordernde Maß. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die vorgelegten Messprotokolle einen nicht streitgegenständlichen Zeitraum beträfen; es seien beispielhaft Messprotokolle auch für die Monate Juli, August und September 1999 eingereicht worden.

Seine Berufung begründet der Beklagte wie folgt:

Er schulde keinen weiteren Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für den Zeitraum August 1999 bis 30. April 2000. Die Aufrechnung mit den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüchen sei nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe der Mietsache trotz des Aufrechnungsausschlusses möglich.

Für den Zeitpunkt nach der fristlosen Kündigung stünde der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu, weil zu diesem Zeitpunkt bei gehörigen Bemühungen bereits ein Nachmieter hätte gefunden werden können; die Klägerin habe insoweit gegen das Gebot der Schadensminderungspflicht verstoßen. Es habe einen Pool von 1000 Interessenten für das begehrte Gewerbeobjekt gegeben. Er, der Beklagte, sei zwar nicht mit der im Entwurf des Nachtrages Nr. 4 niedergelegten Regelung einverstanden gewesen und habe demzufolge diesen Nachtrag nicht unterzeichnen wollen. Gleichwohl habe sich bei den Verhandlungen am 27. Oktober 1999 die Klägerin mündlich das Recht vorbehalten, die Bemühungen um einen Nachmieter allein durchzuführen; er, der Beklagte, sei insoweit von der Stellung eines Nachmieters ausgeschlossen gewesen. Im November 1999 habe der von ihm als Zeuge benannte Herr B D ihm gegenüber eine zeitlich befristete Übernahme des Mietverhältnisses als Zwischenlösung angeboten; D wäre zu den gleichen Konditionen mit einer Zwischenvermietung einverstanden gewesen. Die Klägerin habe jedoch kategorisch ausgeschlossen, nochmals einen Obst- und Gemüsehändler in dem Objekt zu platzieren.

Das Landgericht habe im Übrigen zu Unrecht den mit der auf die Widerklage zuerkannten Schadensersatzanspruch zu niedrig angesetzt. Die Minderung betrage 30 %; die Bewertung mit 20 % im angefochtenen Urteil sei nicht nachvollziehbar. Auch sei nicht richtig, dass im November 1998 keine Mietzahlung erfolgt sei; die Überweisung vom 5. Oktober 1998 hätte auf die Septembermiete verrechnet werden müssen. Demnach seien unstreitig im Zeitraum September 1998 bis August 1999 102.187,51 DM gezahlt worden. Die Minderung wegen der Mängel an der Lüftungsanlage habe das Landgericht zu Unrecht wegen des Haftungsausschlusses in Ziff. 6.8 dd) Teil D des Mietvertrages nicht berücksichtigt. Ein derartiger Haftungsausschluss sei jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht möglich. Zudem seien die vom Landgericht aufgestellten Anforderungen an die Darlegung zur Außentemperatur und der Temperaturunterschiede bei Grundannahmen und Wärmelasten für das von einem Mieter zu fordernde Maß zu hoch.

Im Wege der Widerklage werde ein weiterer Betrag von 45.487,11 DM geltend gemacht für das dem Nachmieter überlassene Anlagevermögen und für Investitionsumlagen, die er, der Beklagte, auf Grund der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht voll habe ausnutzen können. Er habe zum Gesamtpreis von 27.115,00 DM eine Glasfaltanlage der Firma D einbauen lassen, die bei Übertragung an den Nachmieter noch einen Verkehrswert von 20.000,00 DM brutto gehabt habe. An die Klägerin habe er, der Beklagte, insgesamt 31.858,89 DM an Investitionsumlagen gezahlt. Im Hinblick darauf, dass das Mietverhältnis vorzeitig beendet worden sei, habe die Klägerin ihm, dem Beklagten, 25.487,11 DM zurückzuerstatten.

Einschließlich des abgewiesenen Teils der Widerklage in Höhe von 11.183,03 DM ergebe sich hiernach ein mit der Widerklage verfolgter Betrag von insgesamt 56.670,14 DM.

Die Klägerin beantragt demgegenüber,

1) die Berufung (des Beklagten) zurückzuweisen,

2) die im Wege der Klageerweiterung eingelegte Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin ist dem Berufungsvorbringen des Beklagten mit den Schriftsätzen vom 15. März und 15. Mai 2002 entgegengetreten, auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird. Im Übrigen wird bezüglich des Vorbringens der Parteien im Einzelnen auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze und der eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat - bis auf die für das Jahr 2000 geforderten Nebenkostenvorschüsse - in vollem Umfang Erfolg.

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt erfolglos. Die im Berufungsrechtszug erweiterte Widerklage des Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin nach § 535 BGB bis zum 8. Januar 2000 zur Mietzinszahlung verpflichtet war, im Zeitraum vom 9. Januar bis 8. Februar 2000 Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB schuldete und dass der Klägerin für den Zeitraum danach der Mietzinsanspruch als Schadensersatz (Kündigungsfolgeschaden) zusteht.

Der Mietvertrag der Parteien ist nicht infolge der nunmehr mit Schriftsatz des Beklagten vom 15. März 2002 erklärten Anfechtungserklärung unwirksam geworden. Ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 119 bzw. § 123 BGB liegt insoweit nicht vor. Insbesondere kann nicht von einer arglistigen Täuschung auf Grund der Angaben in dem Werbeprospekt der Klägerin bezüglich des Einkaufszentrums ausgegangen werden. Die Bemerkung, dass sich im Einzugsgebiet 4,3 Mio. Menschen befinden, bezieht sich offensichtlich auf die gesamte Einwohnerschaft B, was auch der Beklagte erkennen konnte. Die Angabe bezüglich des "Kerneinzugsbereichs" mit 912.000 Einwohnern hat der Beklagte nicht substantiiert bestritten. Die Bemerkung in der Berufungsbegründung der Klägerin, dass das Kerneinzugsgebiet des Standorts fehle, verwendet einen anderen Begriff, nämlich Kerneinzugsgebiet und nicht Kerneinzugsbereich. Bei sämtlichen Begriffen handelt es sich um Wertungen. Der Kerneinzugsbereich kann jedenfalls ohne weiteres so verstanden werden, dass von ihm das Mietobjekt mit Verkehrsmitteln innerhalb von 15 Minuten erreichbar ist; dass dies der Fall ist, hat der Beklagte nicht bestritten. Bezüglich der Höhe eines üblichen und angemessenen Baukostenaufwands ist der Beklagte ebenfalls nicht getäuscht worden. Hierzu befinden sich im Prospekt keinerlei Angaben. Die Ausführungen der Klägerin über den möglichen Investitionsaufwand der Nachmieter musste für die Entscheidung des Beklagten bei Anmietung des Objekts keine Rolle spielen; im Übrigen könnte es sich insoweit lediglich um ein Motivirrtum des Beklagten handeln.

Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung und des Kündigungsfolgeschadens geht die Klägerin zu Recht davon aus, dass die vereinbarte Nettokaltmiete ab 1. Januar 2000 8.798,90 DM betrug und nicht, wie der Beklagte meint, auf Grund des Nachtrags Nr. 2 lediglich 8.335,80 DM. Insoweit gilt die von der Klägerin eingereichte Fassung des Nachtrags Nr. 2, die am 29. April 1999 von beiden Parteien unterzeichnet worden ist. Es mag zutreffen, dass dem Beklagten ein Blankett mit anderem Inhalt, wie vom Beklagten dargelegt, übersandt worden ist und der Beklagte dies nach Unterzeichnung an die Hausverwalterin zurückgesandt hat. Zustandegekommen ist die Vereinbarung hinsichtlich der Mietreduzierung gemäß Nachtrag Nr. 2 jedoch erst mit der Unterschriftsleistung der Hausverwaltung, denn die Vereinbarung sollte in jedem Falle wie die Übersendung des Blanketts zeigt, schriftlich erfolgen, so dass § 154 Abs. 2 BGB gilt. Daher mag die Mietreduzierung auf Grund des Nachtrags Nr. 2 in der von der Hausverwalterin geänderten Fassung zunächst nur ein Angebot gewesen sein; dieses ist dem Beklagten möglicherweise erst im Prozess zugegangen; er hat hilfsweise die Annahme erklärt. Daraus folgt für den maßgeblichen Zeitraum, dass ab 1. August 1999 der Mietzins auf 8.335,80 DM beim Ansatz von 90,00 DM pro qm reduziert war. Im Übrigen galt die Vereinbarung im Mietvertrag Teil D Nr. 6.20, wonach ab dem 2. vollen Kalenderjahr (das Jahr 2000) der Mietzins 9.310,00 DM (95,00 DM pro qm) betragen sollte. Die Klägerin geht jedoch von einer geringeren Mietfläche und zwar nicht von 95 qm, sondern 92,62 qm aus, wodurch sich der nunmehr geforderte Nettokaltmietzins in Höhe von 8.798,90 DM ergibt.

Soweit sich der Beklagte dagegen wendet, dass das Landgericht Mietzinsnutzungsentschädigung und Schadensersatz für den Zeitraum bis 30. April 2000 zugesprochen hat, sind seinen Ausführungen nicht geeignet, hinsichtlich der zuerkannten Beträge zu seinem Gunsten das Urteil abzuändern. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht kommt überhaupt nur bezüglich des Anspruchs wegen des Kündigungsfolgeschadens ab 9. Februar 2000 in Betracht. Für den davor liegenden Zeitraum wird kein Schadensersatz verlangt, sondern Miete bzw. Nutzungsentschädigung wegen nicht rechtzeitiger Rückgabe der Mietsache. Ob die Hausverwalterin sich auf Grund einer Absprache der Parteien ab 27. Oktober 1999 um Nachmieter bemühte oder nicht, spielt insoweit keine Rolle, weil der Mietvertrag bis zur fristlosen Kündigung gültig war und die Parteien sich über eine vorzeitige Vertragsaufhebung jedenfalls nicht haben einigen können, wie der Vorgang zeigt, dass der Beklagte sich geweigert hat, den von der Hausverwalterin aufgesetzten Nachtrag 4 zu unterzeichnen. Ob die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten an dem Aufrechnungsverbot scheiterte, oder ob dieses nach Beendigung des Mietvertragsverhältnisses und Rückgabe der Mietsache nicht mehr von der Klägerin geltend gemacht werden kann, kann dahingestellt bleiben. Wie noch auszuführen sein wird, bestehen keinerlei Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Klägerin, mit denen der Beklagte hätte aufrechnen können. Ob der als Zeuge benannte Herr D im November 1999 bereit war, das Mietobjekt zwischenzeitlich zu den gleichen Konditionen wie der Beklagte zu übernehmen, kann dahingestellt bleiben, da ohne Zustimmung der Klägerin bis zur Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Beklagten eine Übernahme des Mietobjekts durch einen Nachmieter nicht in Betracht kam. Die Klägerin wäre nicht verpflichtet gewesen, einen Ersatzmieter zu akzeptieren. Für den Zeitraum nach Wirksamwerden der fristlosen Kündigung fehlt es dagegen an einem hinreichenden Vortrag, dass die Hausverwalterin bzw. die Klägerin D nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht als Nachmieter akzeptiert hätte. Der Beklagte macht insoweit nur geltend, die Klägerin hätte kategorisch ausgeschlossen, nochmals einen Obst- oder Gemüsehändler zu platzieren. Letzteres hat die Klägerin bestritten und es fehlt an einem diesbezüglichen Beweisantritt des Beklagten. Jedenfalls hat sich D, soweit ersichtlich, niemals als Mietinteressent selbst an die Klägerin gewandt.

Dagegen hat die Berufung der Klägerin Erfolg, soweit die Klägerin Schadensersatz als Kündigungsfolgeschaden für den Zeitraum zwischen 30. April 2000 und der Neuvermietung im Oktober 2000 geltend macht. Insoweit hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass eine Weitervermietung innerhalb von 3 Monaten nach Rückgabe realistisch erscheine.

Nach dem derzeitigen Sachstand und insbesondere dem ergänzenden Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen muss, das Objekt nicht früher vermietet zu haben. Beweis und Darlegungslast für das Verschulden des Geschädigten und die Ursächlichkeiten hat grundsätzlich der Ersatzpflichtige. Allerdings muss der Geschädigte, soweit es sich um Umstände aus seiner Sphäre handelt, an der Sachaufklärung mitwirken; er muss erforderlichenfalls darlegen, was er zur Schadensminderung unternommen hat (vgl. BGH 91, 260; BGH in NJW 1996, S. 653, BGH NJW 1998 S. 3706). Letzteres hat die Klägerin nach Ansicht des Senats durch ihr Berufungsvorbringen hinreichend getan. Es spielt dabei keine Rolle, dass, soweit im Einzelnen vorgetragen wird, mit welchen Mietinteressenten verhandelt wurde, keine Dokumente vorgelegt worden sind. Abgesehen davon, dass derartige Verhandlungen zum großen Teil auch telefonisch und mündlich stattfinden, ist die Klägerin nicht gehalten, derartige Dokumente preiszugeben, zumal die Mietinteressenten auch einen gewissen Vertrauensschutz genießen. Deshalb reicht der insoweit angebotene Zeugenbeweis aus. Wenn der Beklagte den diesbezüglichen Vortrag in Abrede stellen will, müsste er zunächst Gegenbeweis antreten, was nicht geschehen ist. Es kommt auch nicht darauf an, dass, ob und wie viele Zeitungsanzeigen aufgegeben worden sind. Die Klägerin hat substantiiert im Einzelnen vorgetragen, dass sie die Objekte in dem Marktcenter durch ein Spezialunternehmen, nämlich das mit der Hausverwaltung beauftragte Unternehmen ECE hat anbieten fassen und dass wegen der besonderen Verhältnisse derartiger Einkaufszentren nur ein bestimmter Interessentenkreis als Mieter in Betracht kommt; dieser wendet sich an Unternehmen wie die ECE bzw. die ECE spricht in Betracht kommende Interessenten von sich aus an, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat. Im Hinblick auf die besondere Ausstattung des Einkaufscenters, insbesondere die Platzierung bestimmter Unternehmen im Souterrainbereich war der Interessentenkreis ohnehin eingeschränkt, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Wegen des relativ hohen Mietzinses kam auch nicht jeder beliebige Interessent für den Betrieb eines Obst- und Gemüsehandels in Betracht; insofern erscheint es nachvollziehbar, dass die ECE von vornherein nur bestimmte Unternehmen angesprochen hat, die Lebensmittel vertreiben oder Gastronomiebetriebe führen. Dem steht nicht entgegen, dass dies möglicherweise zu Lasten des Beklagten geht. Dieser müsste sich, als er die fristlose Kündigung in Kauf nahm, darauf einrichten, dass die Klägerin einen gleichwertigen Mieter suchen würde, der in das Konzept des Verkaufscenters passt.

Die Berufung der Klägerin hat auch Erfolg, soweit das Landgericht der Widerklage stattgegeben hat. Ein Anspruch des Beklagten aus § 812 BGB wegen der Minderung des gezahlten Mietzinses im Zeitraum Oktober 1998 bis einschließlich August 1999 besteht nicht. Soweit der Beklagte die Minderung damit begründet, ihm sei Ware verdorben, weil teilweise zu hohe Temperaturen im Mietobjekt geherrscht hätten, steht dem Anspruch entgegen, dass eine Minderung hinsichtlich der Aufheizung gemäß Ziff. 6.8 dd) Teil D des Mietvertrages ausgeschlossen ist. Die weitere Behauptung des Beklagten, dass größere Mengen der Warenvorräte durch Fettablagerungen auf Grund von Ausdünstungen des benachbarten Grillbetriebes verdorben seien, ist völlig unsubstantiiert und auch nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Der Beklagte macht selbst nicht geltend, dass die von ihm benannten Zeugen das allein durch Fettablagerungen verdorbene Obst aussortiert und die Stücke gesondert gezählt oder gewogen hätten. Daher beruhen die Angaben hinsichtlich der Entsorgung angeblich durch Fettablagerungen verdorbenen Obstes ausschließlich auf den Angaben des Beklagten und müssen als unbewiesen angesehen werden. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Beklagte mehrmals an die Klägerin wegen der Fettdünste herangetreten und darüber Beschwerde geführt hat. Hinsichtlich der technischen Ausgestaltung des benachbarten Grillbetriebes ist die Klägerin dem Vorbringen des Beklagten jedenfalls dadurch entgegengetreten, dass sie unwidersprochen geltend gemacht hat, der Betrieb sei ordnungsgemäß mit einer Fettabluftanlage ausgestattet, die Dunstabzugshaube befinde sich unmittelbar über dem Dönergrill und es sei außerdem noch eine Glasscheibe zwischen dem Grill und dem Außenbereich in Richtung des Objekts des Beklagten angebracht. Soweit dennoch Gerüche des Grills im Bereich des Mietobjekts des Beklagten wahrnehmbar waren, musste dieser sie hinnehmen, da ihm von vornherein bekannt war, dass andere Lebensmittel- und gastronomische Betriebe in dem betreffenden Bereich des Einkaufscenters eröffnet werden würden.

Die im Berufungsrechtszug erweiterte Widerklage des Beklagten ist zwar zulässig; hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Erweiterung der Widerklage steht § 533 ZPO nicht entgegen; da der Beklagte bereits im ersten Rechtszug eine Widerklage erhoben hatte, konnte er ohne Zustimmung der Klägerin diese Widerklage im Berufungsrechtszug gemäß § 264 Nr. 2 ZPO erweitern, was geschehen ist. Dem Beklagten steht aber kein Anspruch wegen der zurückgelassenen Glasfaltanlage bzw. der von ihm bezahlten Sprinkler- und Entlüftungsinstallationen sowie der gezahlten Investitionsumlagen zu. Für derartige Aufwendungen des Mieters käme allenfalls ein Bereicherungsanspruch in Betracht, der jedoch voraussetzt, dass der Vermieter gerade auf Grund der Investitionen des vorzeitig ausgeschiedenen Mieters einen höheren Mietzins erzielen kann. Letzteres hat der Beklagte selbst nicht behauptet, wenn er auch geltend macht, die Klägerin habe bei dem Nachmieter günstigere Konditionen aushandeln können. Der Beklagte macht jedenfalls nicht geltend, dass und gegebenenfalls inwieweit dies gerade oder jedenfalls teilweise im Hinblick auf die von ihm nunmehr geltend gemachten Investitionen geschehen sei.

Der Anspruch der Klägerin auf restlichen Mietzins, Nutzungsentschädigung und Schadensersatz berechnet sich hiernach wie folgt:

Miete August 1999:

Bruttomietzins: 11.485,25 DM abzüglich Zahlung des Beklagten 1.954,89 DM Restzahlung 9.530,36 DM Mietzins für September bis Dezember 1999 4 x 9.669,53 DM = 38.678,12 DM Restmietzins für den Zeitraum 1.-8. Januar 2000: Nettomietzins: 8.798,90 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 1.407,82 DM Gesamtmietzins ohne Betriebskostenvorschuss 10.206,72 DM hiervon 8/31 = 2.633,99 DM Nutzungsentschädigung für den Zeitraum 8.-31. Januar 2000: Nettomietzins einschließlich Mehrwertsteuer: 10.206,72 DM x 23/31 = 7.572,73 DM Nutzungsentschädigung für den Zeitraum 1.2. bis 8.2.2000: Nettomietzins einschließlich Mehrwertsteuer: 10.206,72 DM x 8/29 = 2.815,65 DM Schadensersatz für den Zeitraum 9.-29.2.2000: Nettomietzins ohne Mehrwertsteuer: 8.798,90 DM x 21/29 = 6.371,62 DM abzüglich Einnahme aus Zwischenvermietung 966,40 DM Schadensersatz insgesamt für den Zeitraum 9.-29.2.2000: 5.405,22 DM Schadensersatz für März 2000: Nettomietzins ohne Mehrwertsteuer: 8.798,90 DM abzüglich Einkünfte aus Zwischenvermietung 1.334,55 DM 7.464,35 DM Schadensersatz für April 2000 (wie März 2000): 7.464,35 DM Schadensersatz für den Zeitraum Mai bis September 2000: 5 x 8.798,90 DM 43.994,50 DM Schadensersatz für 1.-3.10.2000: 8.798,90 DM x 3/31 = 851,51 DM Anspruch insgesamt 126.410,78 DM.

Dieser Betrag entspricht 64.632,81 EUR.

Die Klägerin hat demgegenüber mit ihrer Berufung zunächst einen Gesamtbetrag von 140.969,32 DM gefordert. Der Unterschied ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu Unrecht die Betriebskostenvorschüsse auch für das Jahr 2000 verlangt hat, obwohl hierfür bis Ende 2001 hätte abgerechnet werden müssen. Abrechnungen liegen insoweit nicht vor. Bei Geltendmachung des Anspruchs (Schriftsatz vom 12. November 2001, Bd. I Bl. 159) lag jedoch noch nicht Abrechnungsreife vor. Daher haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Nebenkostenvorschüsse betreffend das Jahr 2000 in der Hauptsache in Höhe von 14.558,54 DM nebst anteiligen Zinsen für erledigt erklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO und § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich sind.

Ende der Entscheidung

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