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Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 02.07.2001
Aktenzeichen: 8 U 817/00
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 539
BGB § 537
BGB § 545
BGB § 397
BGB § 814
BGB § 144
BGB § 242
BGB § 536 c n.F.
BGB § 545 Abs. 2
ZPO § 91 a 1
ZPO § 97 1
ZPO § 708 Ziff. 11
ZPO § 713
ZPO § 546 II
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 817/00

Verkündet am: 2. Juli 2001

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Kammergericht Spiegel auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. Dezember 1999 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt nicht 60.000,00 DM.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Der Beklagte wendet sich gegen die entsprechende Anwendung des § 539 BGB. Das Landgericht lasse schon nicht erkennen, ob es von dem Fehlen von zur Minderung berechtigender Mängel ausgehen wolle oder von einem Verzicht auf die Gewährleistungsrecht. Einen Verzicht auf ein Minderungsrecht könne es nicht geben, da die Minderung von Gesetzes wegen eintrete. Allenfalls könne es sich um eine Einwendung handeln. Zu Unrecht gehe das Landgericht dann davon aus, dass die Parteien den Sollzustand verbindlich neu definiert hätten. Der Erfüllungsanspruch sei von einem Verlust des Gewährleistungsrechts unberührt. Für die entsprechende Anwendung des § 539 BGB sei neben den ausschließlichen Regelungen der §§ 537 BGB, § 545 BGB kein Raum; ein Erklärungstatbestand eines - übereinstimmende Erklärungen beider Parteien voraussetzenden - Verzichts auf die rechtsvernichtende Einwendung der Minderung liege nicht vor. Allenfalls könne das Gewährleistungsrecht nach den Grundsätzen über die unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen werden. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

Dieses Vorbringen rechtfertigt im Ergebnis eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils nicht.

Allerdings ist die Urteilsbegründung des Landgerichts tatsächlich missverständlich. So weit es davon ausgeht, dass die Sollbeschaffenheit der Mietsache durch dauerhaften Verzicht auf eine Mietminderung des Beklagten "neu definiert" worden sei, läuft das darauf hinaus, dass der Beklagte auch die Erfüllung durch Mängelbeseitigung nicht mehr hätte verlangen können. Das trifft nicht zu. Vielmehr wird im allgemeinen davon ausgegangen, dass der Erfüllungsanspruch vom Verlust der Gewährleistungsrechte gerade unberührt bleibt. Nur ausnahmsweise soll der Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes und ein etwa daraus herzuleitendes Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sein (vgl. BGH in NJW 1997, 2674; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III B. Rn. 1401). Eine andere Frage ist, ob durch die Hinnähme eines bekannten Mangels bei Vertragsbeginn der vorgefundene Zustand als vertragsgemäß gelten kann (vgl. dazu Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., Rn. 1401; Erman-Jendrek, BGB, § 539, Rn. 1).

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist die Minderung in entsprechender Anwendung des § 539 BGB ausgeschlossen, wenn der Mieter einen Mangel über längere Zeit hingenommen und den Mietzins vorbehaltlos ungemindert weiter gezahlt hat (vgl. BGH in NJW 1997, a.a.O.; in WuM 1992, 313, 315 = NJW-RR 1992, 267, 268; NJW 1970, 1740, 1742; ZMR 1968, 255, 256; ZMR 1961, 359). Allein die wiederholte Mängelrüge reicht nicht aus, wenn der Mieter dennoch den Mietzins ungemindert weiter zahlt (BGH in ZMR 1968, a.a.O.), es sei denn, die Zahlung erfolgt im berechtigten Vertrauen auf eine alsbaldige Mängelbeseitigung (BGH in NJW 1974, a.a.O.). Selbst dann kann der Gewährleistungsausschluss aber dann dennoch gelten, wenn der Mieter wiederum trotz nicht ausgeführter Mängelbeseitigung den Mietzins ungemindert weiter zahlt (BGH in NJW 1997, a.a.O.). Der Ausschluss der Minderung gilt für die Vergangenheit und die Zukunft (vgl. BGH in NJW 1997, a.a.O., WuM 1992, a.a.O.). Dem folgt die übrige Rechtsprechung und ganz überwiegend das Schrifttum (vgl. z.B. OLG Düsseldorf in ZMR 1987, 263 u. in WuM 1995, 435, 436; Bub/Treier/Kraemer, III B. Rn. 1413; MK-Voelskow, BGB, § 539, Rn. 5; Erman-Jendrek, a.a.O., Rn. 6; Soergel-Heintzmann, BGB, § 539, Rn. 11 f.; Sternel, Mietrecht, II Rn. 671).

Hergeleitet wurde die entsprechende Anwendung des § 539 BGB aus dem Rechtsgedanken der Vorschrift (s. BGH in ZMR 1961, a.a.O.), der überwiegend darin gesehen wird, dass der Mieter durch die vorbehaltlose Annahme der Mietsache den Eindruck erwecke, dass die Mietsache dennoch den Mietzins wert sei und er auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten verzichte. Teilweise wird daher unmittelbar auf den "Verzicht" abgestellt (s. z.B. Sternel, a.a.O.), oder aber - überwiegend - von einem widersprüchlichen Verhalten auf Grund des anzunehmenden "Verzichts", das sich der Mieter entgegen halten lassen müsse, ausgegangen (s. Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., Rn. 1400; MK-Voelskow, a.a.O., Rn. 2; Soergel-Heintzmann, a.a.O., Rn. 1; das klingt auch BGH in NJW 1997, a.a.O. an: Mieter erweckt den Eindruck, als habe er sich mit dem Mangel abgefunden). Zwischen beidem, der Verzichtsgedanke und der Gedanke des widersprüchlichen Verhaltens wird meistens nicht getrennt. Vereinzelt ist auch von Verwirkung die Rede (OLG Düsseldorf, a.a.O.) oder davon, dass mit dem Gewährleistungsausschluss unnötige Risiken und Kosten vermieden werden sollten (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 539, Rn. 2).

Der überwiegenden Praxis wird entgegen gehalten, dass es einen Verzicht auf die von Gesetzes wegen eintretende Minderung nicht geben könne, ferner fehle es an einem - gemäß § 397 BGB erforderlichen - übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Erklärungsverhalten. Für eine Analogie wird, insbesondere im Hinblick auf die Regelung des § 545 Abs. 2 BGB und des § 814 BGB, kein Anhaltspunkt gesehen, vielmehr sei das Gesetz insoweit abschließend. Die Lage bei Vertragsschluss sei auch nicht mit derjenigen bei später eintretenden Mängeln vergleichbar. Der vorsichtige Mieter werde benachteiligt (vgl. Riesenhuber in ZMR 1994, 394 ff.; ZMR 2000, 65 ff.).

Trotz dieser beachtlichen Argumente sieht der Senat keinen Anlass, von der bisherigen auch von ihm angewendeten Rechtsprechung abzuweichen. Soweit auf einen "Verzicht" des Mieters auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte abgestellt wird, wird dies nicht als ein Verzicht im Sinne eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) zu verstehen sein, sondern das tatsächliche Verhalten des Mieters wird so gewertet, dass er auf die Geltendmachung des Minderungsrechts - nach allgemeinem Sprachgebrauch - "verzichtet" habe, d.h. sich entschieden hat, sich auf die Gewährleistungsrechte nicht zu berufen. Genau so wird etwa auch der Grund für die Regelung des § 144 BGB darin gesehen, dass die Partei auf die Anfechtung "der Sache nach" verzichtet habe (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 144, Rn. 1). Ebenso wird die vorbehaltlose Annahme der Kaufsache, worauf § 539 BGB verweist, in diesem Sinne als Verzicht auf die Gewährleistungsrechte gewertet (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 464, Rn. 1). Richtigerweise wird man daher allerdings den eigentlichen Grund in dem widersprüchlichen Verhalten zu sehen haben, dass in dem gegenteiligen vorherigen Verhalten, das darauf hindeutet, der Mieter habe darauf verzichtet, sich auf die Gewährleistungsrechte zu berufen, liegt, und dass der Mieter, der diese irgendwann dann doch geltend machen will, sich entgegen halten lassen muss. Die Geltung dieses Rechtsgedanken als Grund für den Gewährleistungsanspruch nach § 539 BGB ziehen selbst Riesenhuber und Wichert nicht in Frage (s. Riesenhuber, a.a.O., S. 394; Wichert, a.a.O., S. 66). Wichert will diesen Grundsatz auch bei nachfolgender Mängelkenntnis anwenden, allerdings mit höheren Anforderungen (vorbehaltlose Zahlung und zusätzliches Verhalten).

Tatsächlich geht es letztlich darum, ob die vorbehaltlose Nutzung und Mietzahlung zu dem Gewährleistungsausschluss auch für die Zukunft führen kann. Die rückwirkende Forderung wäre, soweit noch keine Mängelanzeige erfolgt, schon nach § 545 Abs. 2 BGB, im Übrigen nach § 814 BGB, ausgeschlossen. Danach ist vorliegend schon der rückwirkende Einbehalt der vollen Mietzinsen für die Monate Juli 1998, November 1998 und Mai 1999 ausgeschlossen, die der Beklagte mit einer Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch mit überzahlten Mietzinsen rechtfertigen will, weil er bereits vor Juli 1998 hätte mindern können und er danach in geringerem Umfang als tatsächlich gerechtfertigt gemindert (20 % statt 25 %) und sich den Rest "aufgespart" habe, abgesehen davon, dass die Aufrechnung rechnerisch nicht nachvollziehbar und viel zu unbestimmt ist und im Übrigen im Zeitpunkt des Mieteinbehalts nach § 8 Abs. 1 des Mietvertrages mangels des Mieteinbehalts nach § 8 Abs. 1 des Mietvertrages mangels vorheriger Ankündigung unwirksam gewesen wäre.

Bei Anwendung des Rechtsgedanken des § 539 BGB ist dagegen auch ein Ausschluss für die Zukunft möglich. Das würde vorliegend die Mieteinbehalte ab Juli 1998 jedenfalls in Höhe der den Einbehalten entsprechenden 20 % des Mietzinses betreffen. Bei Anwendung des der Regelung des § 539 BGB zu Grunde liegenden Rechtsgedanken ist das auch gerechtfertigt. Der Mieter, der über längere Zeit einen Mangel hingenommen hat, ohne das Gewährleistungsrecht in Anspruch zu nehmen, hat zu erkennen gegeben, dass er entweder den Mangel nicht für wert hält, deshalb zu mindern, oder sonst - aus welchen Gründen auch immer - daraus keine Rechte (oder Einwendungen) herleiten wird, und verhält sich widersprüchlich, wenn er sich irgendwann dennoch auf den Mangel beruft. Gerade im Fall des nachträglichen Entstehens oder Sichtbarwerdens von Mängeln im Dauerschuldverhältnis tritt die in § 539 BGB unmittelbar geregelte Situation häufiger auf und ist erst Recht regelungsbedürftig (s. auch MK-Voelskow, a.a.O., Rn. 5). Insofern besteht kein Grund, den Mieter, der - unter Berücksichtigung einer ihm zuzubilligenden Überlegungsfrist (s. im Folgenden) - anders zu behandeln, als denjenigen, der die Mietsache zu Mietbeginn vorbehaltlos annimmt. Dass der Gesetzgeber bei Erlass des § 539 BGB und des § 545 Abs. 2 BGB eine abschließende Regelung hinsichtlich eines Gewährleistungsausschlusses treffen wollte, obwohl er das Entstehen von Fallgestaltungen, um die es hier geht, vorhergesehen hat, ist nicht zwingend. Das zeigt gerade die Verlagerung der Regelung des § 545 Abs. 2 BGB weg von dem vorgesehenen Standort (§ 539 Abs. 2 BGB) zu dem dann gewählten (§ 545 Abs. 2 BGB), die beide unterschiedlichen Themen zugeordnet worden sind (Annahme bei Vertragsbeginn/Obliegenheiten). Der Rechtsgedanke des venire contra factum proprium gilt allgemein und wird auch von den Kritikern im Prinzip für anwendbar gehalten. So unterschiedlich ist auch die Interessenlage nicht. Der Mieter, der bei Vertragsabschluss gute Chancen behalten will, die Mietsache zu bekommen, wird ebenso "unfreiwillig" auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten verzichten wie der Mieter, der im laufenden Mietverhältnis Sanktionen befürchten mag. Dennoch wird er ungeachtet der Motive an seinem Verhalten festgehalten. Auf die Interessenlage des Mieters im laufenden Mietverhältnis ist nach der Rechtsprechung auch bei der Anwendung des Grundsatzes Rücksicht zu nehmen. So ist zu prüfen, wie nachdrücklich die Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sind, und wie lange der Mieter auch nach erkannter Nichterfüllung durch den Vermieter weiterhin die Miete vorbehaltlos zahlt, wobei ihm eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen ist (s. insbesondere BGH in NJW 1997, a.a.O. und in NJW 1984, a.a.O.).

Der Beklagte muss sich nach diesen Grundsätzen eindeutig eine langdauernde eigene Untätigkeit entgegenhalten lassen. Die Mängel, um die es hier im Wesentlichen geht, sind nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten bereits im Zeitraum von 1993 bis 1996 entstanden. Erstmals ist der Beklagte tätig geworden (Schreiben vom 5.3.1996), als das Bezirksamt die Beschädigungen in der Gipsplattenverkleidung und im Putz beanstandet hat, obwohl diese Mängel als solche bereits seit längerem bestanden haben mussten. Danach hat er die Sache über ein Jahr auf sich beruhen lassen, bis er wohl im Februar 1997 sich zu eigenen Modernisierungsmaßnahmen entschlossen hatte, und bei dieser Gelegenheit verschiedene weitere, aber auch schon ältere Mängel gerügt (Schreiben vom 22.2.1997). Dann liegt erst wieder Schriftwechsel ab September 1998 vor, d.h. nachdem der Beklagte begonnen hat, zu mindern. Davor ist der Beklagte untätig geblieben, obwohl die Hausverwaltung völlig untätig geblieben ist, selbst nachdem der Beklagte die Minderung nach seiner Behauptung im März 1997 angekündigt haben will, und zudem aus dem Schreiben vom 24.11.1997, auch wenn es inhaltlich unverständlich ist, klar hervor geht, dass man offenbar auch gar nicht gewillt war, etwas zu tun. Nach dem - nicht bestrittenen - Vortrag der Klägerin war diese sogar im März 1997 teilweise tätig geworden, hatte aber zu diesem Zeitpunkt die Beseitigung weiterer Mängel ausdrücklich abgelehnt, was ein deutlicher Anlass gewesen sein müsste, nunmehr zu mindern. Das Verhalten des Beklagten kann daher nicht anders gewertet werden, als dass er mit der vorgenommenen Mängelbeseitigung zufrieden war oder die Lage so akzeptiert hat, erst Recht, als er auf das Schreiben der Klägerin vom 24.11.1997, das völlig unverständlich war, nicht einmal reagiert hat. Damit war der Beklagte bereits im Juli 1998 daran gehindert, sich auf die Minderung zu berufen. Auf den nachfolgenden Schriftwechsel ab August 1998 kann sich der Beklagte zur Begründung eines fehlenden Vertrauens der Klägerin auf sein Verhalten davor nicht berufen. Daraus, dass sich die Klägerin im Februar 1999 bereit erklärt hat, einige Mängel zu beseitigen, d.h. den weiter bestehenden Mängelbeseitigungsanspruch zu erfüllen, kann der Beklagte für die Minderung nichts für sich herleiten.

Im Rahmen der Mietrechtsreform hat sich allerdings der Gesetzgeber dagegen ausgesprochen, dass die Gewährleistungsrechte durch längere vorbehaltlose Mietzahlung über den Anwendungsbereich des § 536 c BGB n.F. (§ 545 a.F.) hinaus ausgeschlossen sein können, weshalb von der Aufnahme einer entsprechenden Regelung abgesehen wurde (s. Begründung, abgedruckt in NZM 1998, 812). Die vorhandenen Vorschriften sowie die Regelung in § 814 BGB werden für ausreichend erachtet. Allerdings wurde auch hier darauf hingewiesen, dass über § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ein weiteres Instrument zur Verfügung stehe, um insbesondere in Fällen wie dem vom BGH in NJW-RR 1992, 267 (=WuM 1992, 313) entschiedenen Fall, in dem über einen sehr langen Zeitraum Miete gezahlt worden sei, zu einem sachgerechten Ergebnis zu kommen. In dem betreffenden Fall hatte der Mieter über 14 Jahre lang den Mangel hingenommen. Der vorliegende Fall bietet dennoch keinen Anlass, jedenfalls im vorliegenden Fall von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Die Erwägungen der Gesetzesbegründung schließen den Ausschluss der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus dem Gesichtspunkt des § 242 BGB - hier gestützt auf das widersprüchliche Verhalten - nicht grundsätzlich aus (s. auch Kraemer in DWW 2001, 110, 117 in Bezug auf die Kündigung). Ein derartiges Verhalten liegt im vorliegenden Fall, wie gezeigt, deutlich vor, schon indem der Beklagte über 1 1/2 Jahre und darüber hinaus die Mängel hingenommen hat. Ob unter der Geltung der Mietrechtsreform im Hinblick auf den dazu geäußerten gesetzgeberischen Willen strengere Maßstäbe anzulegen sein werden, ist eine andere Frage, die hier nicht zu entscheiden ist.

Soweit das Landgericht die Minderung wegen zwei Mängel nicht entsprechend § 539 BGB für ausgeschlossen gehalten, einen Mangel aber verneint hat, setzt sich der Beklagte damit nicht auseinander und trägt Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a 1, 97 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 11, 713 ZPO.

Nach § 546 II ZPO war der Wert der Beschwer im Urteil festzusetzen.

Ende der Entscheidung

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