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Geschäftsnummer: 8 U 89/01

Verkündet am: 16. September 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 15. August 2002 durch den Richter am Kammergericht Markgraf, die Richterin am Kammergericht Spiegel und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Februar 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin abgeändert und in Ziffer 1 und 2 des Tenors neu gefasst:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 7.117,18 EUR nebst 4% Zinsen aus 5.337,89 EUR seit dem 6. April 2000 und weiteren 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.779,30 EUR seit dem 4. August 2000 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit wegen der Nebenkostenvorschüsse für die Zeit von August bis Dezember 1999 in Höhe von insgesamt 1.044 DM in der Hauptsache erledigt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe:

A. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Der Klägerseite stehen, nachdem die Parteien den Rechtsstreit wegen der geltend gemachten Nebenkostenvorschüsse für die Zeit von Januar bis August 2000 nebst anteiligen Zinsen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, noch insgesamt 7.117,18 EUR (13.920 DM) nach § 535 Satz 2 BGB a.F. bzw. § 557 Absatz 1 BGB a.F. zu. Diesen Betrag kann der jetzige Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der früheren Klägerin geltend machen, nachdem diese nach Anhängigkeit des Verfahrens verstorben ist.

1. Die Beklagten sind zur Zahlung der Nettokaltmieten in Höhe von je 593,10 EUR (1.160 DM) für August 1999 bis Juni 2000 nach § 535 Satz 2 BGB a.F. verpflichtet. Das Mietverhältnis ist nicht vor dem 30. Juni 2000 beendet worden.

Zweifel an der Wirksamkeit des Mietvertrages auch unter Berücksichtigung der vorformulierten Vertragsregelungen sind nicht ersichtlich und werden von den Beklagten auch nicht mehr geltend gemacht.

Ob das Mietverhältnis aufgrund der vertraglichen Regelung tatsächlich bis zum 30. Juni 1999 befristet war, kann hier dahinstehen, weil der Anspruch sich dann wegen der nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst am 7. Juli 2000 erfolgten Schlüsselrückgabe jedenfalls aus § 557 Absatz 1 BGB a.F. ergeben hätte, so dass es insofern nicht auf die Frage ankommt, ob das Mietverhältnis vorher fristlos gekündigt werden konnte.

Eine Minderung des Mietzinses wegen des Zustands der Außentoilette und des fehlenden Kellers wird von den Beklagten nicht geltend gemacht. Ein Keller war nach dem Mietvertrag aber auch nicht mitvermietet und das Recht auf Minderung wegen des Zustands der Außentoilette war in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. ausgeschlossen, weil die Beklagten den Mietzins bis Juli 1999 vorbehaltlos gezahlt haben, obwohl dieser Zustand bereits seit Oktober 1998 bestanden haben soll. Die erfolgten Mängelanzeigen stehen dem Ausschluss nach § 539 BGB a.F. nicht entgegen, weil sie keinen Vorbehalt bedeuten und das Minderungsrecht nur so lange erhalten, wie der Mieter mit einer Mängelbeseitigung vernünftiger Weise rechnen durften. Dies wäre aber bei den behaupteten monatlichen Rügen spätestens ab Anfang 1999 nicht mehr der Fall gewesen.

2. Aus den genannten Gründen steht der Klägerin auch ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe der Nettokaltmiete für den Monat Juli 2000 in Höhe von weiteren 593,10 EUR (1.160 DM) zu. Denn eine Rückgabe zum 7. eines Monates bedeutet eine Rückgabe zur Unzeit, weil der Vermieter nicht in der Lage ist, die Räume für den laufenden Monat noch zu vermieten, so dass sich diese Rückgabe wie eine Vorenthaltung für den ganzen Monat auswirkt. Bei Anwendung des § 557 Absatz 1 BGB, kommt es nicht darauf an, ob die frühere Klägerin einen Nachmieter gefunden hätte. Für dieses Ergebnis spricht überdies, dass die Beklagten die Nutzungsentschädigung nach der insoweit weiter geltenden vertraglichen Regelung bis zum dritten Werktag hätten zahlen müssen, so dass sie bei einer späteren Räumung im Laufe des Monats die rechtzeitig gezahlte Nutzungsentschädigung auch nicht hätten zurückfordern können.

3. Der Kläger kann nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand aber keine Zahlung mehr für den Monat August 2000 verlangen. Es ist zwar nach dem Rückgabeprotokoll vom 7. Juli 2000 nicht auszuschließen, dass die frühere Klägerin insoweit vorporzessual Mietausfallschaden geltend gemacht hat, weil die Beklagten zur Durchführung der Schönheitsreparaturen verpflichtet waren (vgl. § 3 Ziffer 5 des Vertrages vom 31. Mai 1989). Insoweit fehlt es aber an jedem Vortrag für einen derartigen Schadensersatzanspruch.

Ein Anspruch auf Mietzins für den August 2000 nach § 535 Satz 2 BGB a.F. scheidet jedenfalls aus. Denn das Mietverhältnis ist spätestens durch die Kündigung vom 8. Juli 1999 zum 30. Juni 2000 beendet worden. Dabei kann dahinstehen, ob diese Kündigung als fristlose Kündigung wirksam war, woran angesichts der fehlenden Fristsetzung nach § 542 Absatz 1 Satz 2 BGB, die nicht entbehrlich war, Zweifel bestehen. Die Kündigung war aber auch als Widerspruch gegen eine Vertragsverlängerung anzusehen, weil aus ihr hinreichend deutlich zu entnehmen war, dass das Vertragsverhältnis beendet werden sollte. Diese Kündigung ist der Klägerseite auch zugegangen. Bestritten wird nämlich nur der Zugang der früheren Kündigung vom 4. April 1999. Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärung vom 8. Juli 1999 sind nicht gerechtfertigt. Sowohl der Wortlaut als auch der Briefbogen des Kündigungsschreibens legen es nahe, dass die Erklärung im Namen beider Mieter erfolgen sollte. Dies reicht nach § 164 Absatz 2 BGB für den Eintritt der Vertretungswirkungen aus. Soweit die Klägerseite die Vertretungsmacht der Beklagten zu 1) bestreitet, ist schon fraglich, ob dieses einfache Bestreiten ausreichend ist, nachdem die damalige Vermieterin nicht nach § 174 BGB vorgegangen ist. Jedenfalls ist das Handeln der Beklagten zu 1) auf Grund der Prozessführung durch den Beklagten zu 2) genehmigt worden (vgl. §§ 177, 180 BGB). Es bedurfte auch keiner Kündigung der und GmbH. Diese wird zwar in dem Nachtrag von 1996 nicht erwähnt. Aus den Gesamtumständen ist aber ersichtlich, dass die Beklagten an Stelle der bisherigen Mieter in das Mietverhältnis eintreten sollten.

4. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten bezüglich der gezahlten Julimiete 1999 geht ins Leere. Ein zur Aufrechnung zur Verfügung stehender Rückzahlungsanspruch der Beklagten scheitert schon an § 557 Absatz 1 BGB, jedenfalls aber an § 814 BGB.

Auch eine hilfsweise Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsbetrages greift nicht durch. Dem stand zunächst ohnehin entgegen, dass den Beklagten kein entsprechender Rückzahlungsanspruch zustand, so dass es an der für eine Aufrechnung notwendigen Gleichartigkeit der Ansprüche fehlte. Die Kaution war nämlich, wie nunmehr unstreitig ist, zunächst durch die Verpfändung eines Sparbuches geleistet worden. Allerdings haben die Beklagten in dem ihnen nachgelassenen Schriftsatz vom 4. September 2002 nunmehr vorgetragen, dass die Vermieterseite das Sparbuch aufgelöst und sich den Kautionsbetrag habe auszahlen lassen. Danach stand den Beklagten zwar ein entsprechender Anspruch auf Auskehrung dieses Betrages zu, der zur Aufrechnung gegenüber den Mietzinsansprüchen grundsätzlich geeignet gewesen wäre. Eine Aufrechnung konnte aber wirksam erst mit dem Entstehen dieses Anspruches erklärt werden (vgl. BGH, NJW 1984, 357; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 388 Rn. 1). Entstanden ist er nach dem Vortrag der Beklagten im September 2001. Eine ausdrückliche Aufrechnungserklärung ab diesem Zeitpunkt fehlt. Soweit dem Schriftsatz vom 4. September 2002 selbst eine konkludente Aufrechnungserklärung entnommen werden könnte, ändert dies nichts; denn die Aufrechnungserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem Kläger vor dem Schluss der Schriftsatzfrist, der dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung für die Beklagten gleichsteht, hätte zugehen müssen. Dies ist nicht der Fall. Eine Notwendigkeit zur Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht gegeben, weil es auf eine Stellungnahme des Klägers zu dem neuen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4. September 2002 hiernach nicht ankommt.

Soweit die Beklagten eine um 103,50 DM höhere Kautionszahlung in Höhe von insgesamt 4.071 DM behaupten, fehlt es schon an einem ausreichenden Beweisantritt. Die Klägerin bestreitet diese Zahlung und der Kautionsbetrag ist nach der Mietvereinbarung nicht zu verzinsen.

5. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 288 BGB a.F.

6. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit im Frühjahr 2000 auch Anspruch auf Zahlung der Betriebskostenvorschüsse für die Monate August bis Dezember 1999 hatte, so dass die Berufung keinen Erfolg hat, soweit sie sich gegen die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits richtet. Denn der Vorschussanspruch bestand auch dann, wenn das Mietverhältnis in dieser Zeit bereits beendet war. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 Absatz 1 BGB a.F. umfasst auch die Nebenkosten (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 546a Rn. 11; Münchener Kommentar zum BGB/Voelskow, § 557 Rn. 11) und zwar auch den Anspruch auf die Nebenkostenvorschüsse (vgl. Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V Rn. 97). Dies ist gerechtfertigt, weil Hintergrund des § 557 Absatz 1 BGB der Gedanke ist, dass der nach Mietvertragsende die Sache weiter nutzende Mieter nicht besser stehen darf als ein Mieter mit noch laufendem Vertrag. Der Anspruch ist allerdings wegen der vereinbarten jährlichen Abrechnung (vgl. § 4 Ziffer 2), die auch für den Anspruch aus § 557 BGB gilt, durch den Ablauf eines Jahres nach der Abrechnungsperiode entfallen, so dass der Rechtsstreit sich insoweit in der Hauptsache erledigt hat.

Die Berufung hat Erfolg, soweit von der einseitigen Erledigungsfeststellung auch der geltend gemachte anteilige Zinsanspruch erfasst wird. Denn dieser hat sich tatsächlich nicht erledigt und er entfällt auch nicht durch Fristablauf hinsichtlich der Vorschussansprüche.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 2 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ergibt er sich ebenfalls aus § 92 Absatz 2 ZPO i. V. mit § 91 a ZPO, so dass die Beklagte die hierauf entfallenden Kosten zu tragen hat. Denn die Klägerin konnte die Nebenkostenvorschüsse für die Zeit bis Juli 2000 zunächst verlangen.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

C. Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor. Es besteht keine Abweichung von der Entscheidung des OLG Köln, ZMR 1993,77f.; denn diese betrifft einen anderen Sachverhalt.

Ende der Entscheidung