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Die aufschiebende Wirkung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern kann das Beschwerdegericht nur, wenn der von der Vergabekammer durch die angefochtene Entscheidung abgelehnte Antrag auf Nachprüfung an den Auftraggeber zugestellt wurde.

Beschluß

26.10.1999

Kart Verg 8/99

hat der Vergabesenat des Kammergerichts am 26. Oktober 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Jalowietzki und die Richter am Kammergericht Dr. Rejewski und Gröning beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung des Vergabenachprüfungsantrags bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde herzustellen, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I. Die Antragsgegnerin, ein Unternehmen des Landes Berlin, beabsichtigt, einen "Neu- und Erweiterungsbau am Internationalen Handelszentrum (IHZ) Berlin-Mitte, Schlüsselfertigbau - Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses mit teilweiser Nutzung als Hotel" zu errichten. Sie hat den Auftrag beschränkt ausgeschrieben und u.a. die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Nach rechnerischer Prüfung aller Angebote lag deren Angebot - hinter dem der Mitbewerberin A. B. GmbH - auf Rang zwei.

Die Antragstellerin hat gegenüber der Vergabekammer des Landes Berlin das Vergabeverfahren beanstandet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag - ohne ihn der Antragsgegnerin zuzustellen - durch Beschluss vom 16. August 1999 zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, das Nachprüfungsverfahren sei nicht statthaft, nachdem die Antragsgegnerin bereits am 14. Juli 1999 der A. B. den Zuschlag erteilt habe.

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss der Vergabekammer rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Nachprüfungsantrages bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde.

II. Der Antrag war zurückzuweisen. Für eine Eilmaßnahme auf der Grundlage von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist aus folgenden Gründen kein Raum: Die Vorschrift knüpft an das durch Zustellung des Nachprüfungsantrags ausgelöste Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB an, es soll im Verfahren nach § 118 Abs. 1 GWB verlängert werden. Dieses gesetzgeberische Ziel kommt zwar im Gesetzeswortlaut nicht hinreichend zum Ausdruck, ergibt sich aber aus dem Sinnzusammenhang. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag - wegen offensichtlicher Unzulässigkeit - nicht zugestellt, ist das Zuschlagsverbot nicht wirksam geworden und kann daher auch nicht verlängert werden. Die damit verbundene Begrenzung des Bieterschutzes ist das Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung: Bei aussichtslosen Rügen (weil offensichtlich unzulässig oder unbegründet) soll ein maximaler Bieterschutz hinter das Beschleunigungsinteresse zurücktreten. Erweist sich die Würdigung seitens der Vergabekammer im Beschwerdeverfahren als unzutreffend, ist der formelle Akt der Zustellung des Nachprüfungsantrages gegebenenfalls nachzuholen.

Vorliegend besteht dazu kein Anlass, weil - jedenfalls nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand - mit der im Eilverfahren zu verlangenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin den Auftrag bereits vor Einreichung des Nachprüfungsantrages erteilt hatte.

Die ursprünglich von der Antragstellerin geäußerte Vermutung, eine Einigung zwischen der Antragsgegnerin und A. B. sei überhaupt noch nicht zustande gekommen, ist durch die Vorlage der Vertragsurkunde vom 14. Juli 1999 widerlegt. Die erhobenen Bedenken gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages teilt der Senat nicht. Die darin nicht abschließend geregelten Aspekte (Bauablaufplan, Zahlungsplan) sind nicht so gewichtig, dass eine fehlende Einigung hierüber den grundlegenden Vertragsschluss in Frage stellen könnte. Die Wirksamkeit von Schuldverhältnissen hängt von einer vertraglichen Bestimmung der Leistungszeit nicht ab. Fehlt sie, gilt § 271 BGB, der auch bei Werkverträgen einschlägig ist. Auch im Bauvertragsrecht ist eine Vereinbarung der Leistungszeit entbehrlich und durchaus Raum für eine nachträgliche, dem eigentlichen Vertragsschluss nachfolgende Festlegung der Ausführungsfristen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Rn. 4 zu B § 5).

Finden die Vertragsparteien insoweit keine Übereinstimmung, wird lückenfüllend auf die Bestimmungen der VOB (B § 5 Nr. 2, § 16), deren Anwendbarkeit hier vereinbart ist, zurückzugreifen sein.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dem Vertragschluss liege ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Antragsgegnerin und A. B. zugrunde, sind ihre tatsächlichen Darlegungen nicht ausreichend, um einen Sittenverstoß im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB zu belegen. Objektives Fehlverhalten bei der Auftragsvergabe ist - angesichts des gegenwärtig noch zu beobachtenden allgemeinen Defizits an einschlägigen Kenntnissen - kein hinreichendes Indiz für eine subjektive Schädigungsabsicht, wie sie die Antragstellerin den Vertragsparteien zu ihrem Nachteil unterstellt.

Ist aber von einem wirksam erteilten Zuschlag auszugehen, so war der Eilantrag zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entspr. Anwendung von § 128 Abs. 3 S. 1 GWB.

Ende der Entscheidung