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Verkündet am 6. Mai 1998

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hennemann und die ehrenamtlichen Richter Erdmann und Langenbach auf die mündliche Verhandlung vom 06.05.1998

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 05.11.1997 - Az.: 11 Ca 70/97 - wird abgeändert und im Kostenpunkt aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Klägerin vom 20.01.1997 nicht aufgelöst wurde.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu bezahlen DM 210,00 (i.W.: zweihundertzehn) Deutsche Mark.

4. Die Kosten des Rechtsstreits - beider Rechtszüge - trägt die Beklagte.

Tatbestand:

Die Klägerin wurde seit Mai 1994 von der Beklagten, einem überörtlichen Einzelhandelsunternehmen, zusammen mit etwa fünfzehn weiteren Arbeitnehmerinnen in deren ...............er Filiale beschäftigt. Im November 1996 vertrat sie viermal und im Dezember dreimal den örtlichen Marktleiter, ohne daß ihr die betriebsübliche Vertreterzulage in Höhe von insgesamt DM 210,00 vergütet wurde.

Bei einer im November 1996 durchgeführten Inventur wurde eine Warendifferenz - in nicht genannter Höhe - festgestellt.

Mit Schreiben vom 20.11.1996 beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Überwachung mehrerer Filialen, u.a. derjenigen in ...............:

"... folgende Märkte sollen überwacht werden ... Bitte stimmen Sie die Termine mit den zuständigen Bereichsleitern ab..."

Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat erhielt hiervon eine Kopie, auf die er nicht weiter reagierte.

Eine von der vorerwähnten Detektei für die Dauer von drei Tagen an der Kasse der ...............er Filiale versteckt installierte Videokamera zeichnete auf, wie die Klägerin am 03.12.1996 an der Kasse sitzend jeweils nach sicherndem Rundumblick

- einen Müsliriegel verspeiste

- und zu einem anderen Zeitpunkt einige Geldstücke unter dem Standfuß eines Bonspießes hervorholte und in ihre Hosentasche steckte.

Am 20.01.1997 baten der Gebietsleiter A und der Gebietsverkaufsleiter B die Klägerin zu einem Gespräch, dessen Dauer die Beklagte mit höchstens 25-30 Minuten, die Klägerin aber mit etwa zwei Stunden angibt. Unstreitig ist indes, daß die Klägerin zu Beginn einen ihr vorgelegten Erklärungsvordruck unterzeichnete, wonach sie den Anwesenden gegenüber keinerlei Angaben machen müsse, jederzeit den Raum verlassen könne, gleichwohl aber im Kreise der hier Anwesenden Aussagen machen wolle, da es ihr ausdrücklicher Wunsch sei, daß dieser Vorgang intern geregelt und keine Polizei und sonstige Institutionen hinzugezogen würden. Sodann auf die möglichen Ursachen der Inventurdifferenz angesprochen, verwies die Klägerin auf möglichen Kundendiebstahl und stellte den sodann erhobenen Vorwurf, selbst Ware entwendet zu haben, in Abrede. Daraufhin eröffneten ihr die Herren, daß sie bei der Arbeit gefilmt worden sei, und legten, wohl um ihrer Behauptung, gegen sie bestehe der Verdacht, wenn nicht der Nachweis strafbarer Handlungen, Nachdruck zu verleihen, ein Videoband auf den im Gesprächsraum befindlichen Tisch. Sie solle freiwillig eine Aussage machen und gestehen. Allerdings bedauerten sie, der Bitte der Klägerin, das Band vorzuspielen, deswegen nicht nachkommen zu können, weil sie zwar das Band, nicht aber zugleich die hierfür benötigte technische Einrichtung mitgebracht hätten. Auch beantworteten sie nicht die hieran anschließende Frage der Klägerin nach dem Inhalt der Aufzeichnung. Dafür erklärten die Herren, nach alldem, was geschehen sei, bestehe entweder die Möglichkeit einer freiwilligen Einigung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder einer förmlichen Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft. Auf die Frage der Klägerin, ob die Herren etwa darauf anspielen würden, daß ein Kunde, wohl am 03.12., DM 1,60 für die - unstreitig von der Klägerin mittels Kassenbuch verwaltete - Kaffeekasse der Belegschaft gespendet und daß sie diesen von einer Vorgängerin auf dem Kassentisch deponierten Betrag in die Tasche gesteckt habe, um ihn anschließend der Kaffeekasse zuzuführen, entgegnete Herr B, es drehe sich nicht um dieses Kleingeld, sondern es gehe um ganz andere Beträge.

Im weiteren Verlauf des Gespräches gab die Klägerin schließlich an, etwas entwendet zu haben, und bestätigte dies handschriftlich in der Weise, daß sie auf dem bereits erwähnten Erklärungsvordruck unter der Überschrift "Freiwillige Erklärung und freiwilliges Geständnis" nachstehende Worte setzte und unterschrieb:

"Ich habe mal DM 20,00 aus der Kasse genommen, indem ich die Leerguttaste gedrückt habe. Die 20 DM habe ich vor 2-3 Wochen eingesteckt. Weitere Straftaten habe ich nicht begangen."

Sodann schrieb sie auf Anregung der Herren, aber ebenso freiwillig und eigenhändig ein Kündigungsschreiben zum 20.01. und unterzeichnete schließlich eine vorgefertigte Verzichtserklärung, in welcher sie nicht nur anerkannte, daß ihr Arbeitsverhältnis am vorerwähnten Tag ende, sondern auch, daß ihr keine Ansprüche mehr gegen die Beklagte zustünden und sie zudem auf das Recht verzichte, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.

Diese Erklärungen focht die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.1997 mit der Begründung an, ihr sei widerrechtlich gedroht und sie sei arglistig getäuscht worden.

Die Klägerin hat sodann entsprechende Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht erhoben, behauptet, sie sei während des zweistündigen Gespräches mit den entsprechenden substanzlosen Behauptungen derart zermürbt worden, daß sie schließlich nervlich am Ende gewesen und der Wahrheit zuwider erklärt habe, DM 20,00 entwendet zu haben. Außerdem begehrt sie die Vertreterzulage.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Eigenkündigung oder eine sonstige Erklärung der Klägerin vom 20.01.1997 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 210,00 brutto zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und in Abrede gestellt, der Klägerin in widerrechtlicher Weise gedroht zu haben. Ihr sei lediglich erklärt worden, daß angesichts der Beweislast des Videobandes zwei Möglichkeiten bestünden, nämlich entweder eine freiwillige Einigung oder aber eine förmliche Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft. Daraufhin habe die Klägerin aus freien Stücken eingeräumt, vor einigen Wochen einmal DM 20,00 aus der Kasse entnommen zu haben.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.11.1997 die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Drohung der Beklagten scheitere an fehlender Widerrechtlichkeit. Nach gefestigter Rechtsprechung könne nämlich mit einer Kündigung gedroht werden, wenn ein "verständiger Arbeitgeber" sie nach sorgfältiger Prüfung der Sachlage ernsthaft in Erwägung ziehen dürfe. Gleiches müsse dann für den Fall der Drohung mit einer Strafanzeige gelten, dies zumindest dann, wenn sie auf dem abgegebenen Geständnis beruhe. Die Annahme einer arglistigen Täuschung scheide ohnehin aus.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter und bestreitet nunmehr eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats vor Durchführung der Überwachungsmaßnahme. Die nachrichtliche Übersendung des Auftragsschreibens vom 20.11.1996 lasse überdies nicht erkennen, daß detektivisch nicht nur die Kunden, sondern auch die Arbeitnehmer überwacht werden sollten; erst recht sei der Betriebsrat im Unklaren darüber gelassen worden, daß dies mittels einer technischen Einrichtung erfolgen solle.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts ................... vom 05.11.1997 - Az.: 11 Ca 70/97 - wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Eigenkündigung der Klägerin vom 20.01.1997 nicht aufgelöst wurde.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 210,00 brutto zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte hält diesen neuen Vortrag für verspätet, weil der gesamte Komplex bereits in der mündlichen Verhandlung, ohne von der Klägerin gerügt worden zu sein, vor dem Arbeitsgericht angesprochen worden sei. Im übrigen behauptet sie, dem Betriebsrat sei bekannt gewesen, daß eine Marktüberwachung üblicherweise den Einsatz von Videogeräten umfasse. Schließlich werde diese Methode bereits seit Jahren praktiziert. Vor Einführung dieser Überwachungsart habe der Betriebsrat dieser Methode generell zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

1.

Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob die beiden Willenserklärungen der Klägerin vom 20.01.1997 (Eigenkündigung und Anspruchsverzicht) wegen eines Willensmangels wirksam gem. § 123 BGB angefochten wurden und damit wegen Nichtigkeit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und der Existenz der Vertreterzulage nicht im Wege stehen, was beides im Ergebnis zu bejahen ist.

Dagegen ist nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin durch Video-Aufzeichnung einer erheblichen Vertragsverletzung überführt oder aufgrund eines nach womöglich peinlicher Befragung abgegebenen, später aber zusammen mit der Anfechtung stillschweigend widerrufenen Geständnisses einen zusätzlichen Kündigungsgrund gesetzt hat; auch nicht darüber, ob zumindest der dringende Verdacht einer Bargeldunterschlagung in Versuch oder Vollendung hinreichender Anlaß für eine Kündigung war. Denn die Beklagte hat es vermieden, eine eigene Kündigungserklärung auszusprechen oder auch damit zu drohen, obwohl die als gefestigt geltende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (20.11.1969 - Az.: 2 AZR 51/69 - = AP Nr. 16 zu § 123 BGB; 16.11.1979 - Az.: 2 AZR 1041/77 - = AP Nr. 21 a.a.O.) es dem Arbeitgeber erlaubt, durch Kündigungsandrohung den Arbeitnehmer zur Abgabe einer eigenen entsprechenden Willenserklärung (Eigenkündigung oder Angebot zum Abschluß eines Aufhebungsvertrages) zu veranlassen, wenn nur ein "verständiger Arbeitgeber" den Ausspruch einer Kündigung "ernsthaft erwogen" hätte. Die Drohung mit einer (fristlosen oder fristgerechten) Kündigung ist in diesem Fall nicht rechtswidrig i.S. von § 123 BGB.

2.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch nicht mit einer Kündigung, sondern mit der Erstattung einer Strafanzeige gedroht, wodurch die Drohung in Bezug auf ihre Widerrechtlichkeit eine andere Bewertung erfährt.

Drohen bedeutet das Inaussichtstellen eines Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluß zu haben vorgibt.

Das Inaussichtstellen einer Strafanzeige ist zweifellos eine solche Drohung, denn es hängt ausschließlich vom Willen des Drohenden ab, ob eine bestimmte strafbare Handlung - im Falle des Antragsdelikts - verfolgt werden darf oder - im Falle des Offizialdelikts - tatsächlich verfolgt wird.

Die Drohung mit Strafanzeige ist zwar für sich genommen nicht nur nicht rechtswidrig, sondern ein von Gesetzes wegen erlaubtes und zuweilen auch notwendiges Mittel zur Aufrechterhaltung eines erträglichen Zusammenlebens. (So ist es gewiß rechtmäßig, mit einer Strafanzeige zu drohen, um den Bedrohten anzuhalten, den durch die Straftat angerichteten Schaden auszugleichen; nicht jedoch bei Drohung mit einer Strafanzeige wegen eines zufällig beobachteten Verkehrsdeliktes, um den Bedrohten gefügig zu machen, eine fällige Schuld, die in keinem Zusammenhang mit dem Delikt steht, schriftlich anzuerkennen.) Obwohl sowohl der Zweck als auch das Mittel jeweils isoliert betrachtet von der Rechtsordnung anerkannt sind, kann deren Verknüpfung unangemessen, d.h. inadäquat und damit rechtswidrig sein. Entscheidend ist also, ob der Drohende an der Erreichung des von ihm erstrebten Erfolges ein berechtigtes Interesse hat. Dies ist dann der Fall, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen Drohmittel und Drohzweck besteht; mit anderen Worten: die Drohung nach der Auffassung "aller billig und gerecht denkenden Menschen" ein angemessenes Mittel darstellt (so Kramer im Münchner Handbuch zum BGB, § 123 BGB, Rz. 35 ff.).

Die Verknüpfung des Mittels der Drohung mit Strafanzeige zum Zwecke der sofortigen Vertragsbeendigung wird von Stimmen in der Literatur (Schaub, Handbuch, 7. Aufl., § 122 III 1b am Ende; Kramer, a.a.O.; Gamillscheg, Arbeitsrecht I, S. 410) mit der Begründung für inadäquat gehalten, es bestehe kein Anspruch auf die abgegebene (Verzichts- und Ausscheidens-)Erklärung. Dem schließt sich das erkennende Gericht an.

3.

Selbst wenn jedoch der insoweit abweichenden Ansicht des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird, wonach es darauf ankommt, ob "... bei einem bestimmten Sachverhalt ein verständiger Arbeitgeber (das aber ist der billig und gerecht denkende Mensch) eine Strafanzeige ernsthaft in Erwägung ziehen würde" und ob das "Gewicht des erhobenen Vorwurfs dies zuläßt" (BAG, 30.01.1986, Az.: 2 AZR 196/85 unter B I 4b der Gründe, NZA 1987/91), führt dies im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, daß die beiden Willenserklärungen der Klägerin wirksam angefochten wurden. Nach dieser Rechtsprechung kommt es auf die tatsächlich erhobenen und die die Drohung mit der Strafanzeige materiell ausfüllenden Vorwürfe im Zeitpunkt der Abgabe der angefochtenen Erklärungen der Klägerin, nicht aber auf objektiv vorhandene, tatsächlich aber nicht thematisierte oder ausdrücklich fallengelassene Vorwürfe an.

Dies zu unterscheiden ist vorliegend von Bedeutung, da einerseits ein zunächst erhobener Vorwurf fallengelassen und andererseits im Laufe des Prozesses ein Vorwurf erhoben wurde, der für die Abgabe der Willenserklärungen nicht ursächlich werden konnte.

a)

Der auf Videoband aufgezeichnete Vorwurf der Entwendung von Geldmünzen wurde von der Beklagten mit den Worten fallengelassen, es gehe nicht um derartige Kleinbeträge (wörtlich: "... es geht um ganz andere Beträge..."). Somit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Behauptung der Klägerin bestritten hat, es habe sich um der Belegschaft geschenktes Geld für die Kaffeekasse gehandelt. Auf diesen Aspekt kann die Anfechtung nicht gestützt werden.

b)

Der ebenfalls aufgezeichnete Biß in den Müsliriegel wurde der Klägerin vor Abgabe der Willenserklärungen gar nicht vorgehalten und scheidet ebenfalls als Anfechtungssachverhalt aus. Ob die Beklagte der Klägerin überhaupt eine Unterschlagung dieses Knabberstücks vorwirft, kann daher offenbleiben.

c)

Manifest war hingegen der Vorwurf, es gebe auf dem Videoband die Aufzeichnung der Unterschlagung "ganz anderer Beträge", also von großen Geldsummen. Dies ist der einzige erhobene Vorwurf, dem allerdings die besondere Bewandtnis zukommt, daß es ihn ausweislich des - der Klägerin vorenthaltenen - Inhalts der Video-Aufzeichnung objektiv gar nicht gibt. Er ist durch Bluff zustandegekommen. Das aber ist Täuschung i.S. von § 123 BGB, womöglich auch arglistig, spielt aber deswegen keine Rolle im Zusammenhang mit der Drohungsvariante von § 123 BGB, da das Inaussichtstellen eines Übels mit untauglichen Mitteln (z.B. Drohung mit Pistolenattrappe) nichts an dem allein maßgebenden Umstand ändert, daß der Bedrohte subjektiv annimmt, der Drohende habe es in der Hand, ob sich das angedrohte Übel tatsächlich realisiert, und daß der Drohende gerade diese Fehlvorstellung erreichen will.

Diese Drohung ist rechtswidrig, denn ein "verständiger Arbeitgeber" bzw. der "billig und gerecht denkende Mensch" pflegt nicht das Mittel der Täuschung einzusetzen, um einer Drohung überhaupt Wirksamkeit zu verleihen.

d)

Stillschweigend erhobener Vorwurf ist schließlich, die Klägerin habe eine Vertragsverletzung begangen (und schriftlich gestanden) in der Weise, daß sie zwei oder drei Wochen vor Abgabe der Erklärung einmal DM 20,00 aus der Kasse entwendet habe. Das hierauf bezogene schriftlich abgegebene und unterzeichnete Geständnis war das letzte Resultat der peinlichen Befragung und ging der Abgabe der beiden Willenserklärungen unmittelbar voraus. Die Verkörperung dieser Erklärung befand sich im Besitz der Beklagten, stand als Beweismittel zur Unterstützung der angedrohten Strafanzeige zur Verfügung und diente damit ersichtlich als Drohmittel.

Bei isolierter Betrachtung handelt es sich um eine prozessual unstreitige Vertragsverletzung, deren Rechtswidrigkeit und Vorwerfbarkeit nicht in Abrede zu stellen ist und die demnach erlaubtermaßen zum Gegenstand einer Drohung mit Strafanzeige gemacht werden konnte, wäre da nicht der oben erwähnte Makel, überhaupt erst mittels Täuschung und Drohung zustandegekommen zu sein.

Die eingestandene Vertragsverletzung ist zwar, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, keine der Anfechtung zugängliche Willenserklärung, sondern eine schlichte Tatsachenbehauptung, aber der vorbeschriebene "verständige Arbeitgeber" würde einen Arbeitnehmer nicht veranlassen, eine ihm existentiell nachteilige Willenserklärung abzugeben, die nur dadurch zustandekam, daß das Geständnis seinerseits mit Methoden erlangt wurde, die mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmen:

Die gesamte gegen die Klägerin gerichtete Maßnahme der Video-Ausspähung war nämlich rechtswidrig, wie die weiteren Ausführungen erhellen.

Der Einsatz verdeckter Videokameras durch den Arbeitgeber zur Kontrolle von Verkäufern stellt einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Verkäufers (Arbeitnehmers) dar, wenn, wie vorliegend, keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers ersichtlich sind (BGH, 25.04.1995, Az.: VI ZR 272/94 = AP Nr. 25 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht [Videoüberwachung eines öffentlichen Zugangsweges eines Grundstück zum Schutze des Eigentums]; BAG, 07.10.1987, Az.: 5 AZR 116/86 = AP Nr. 15 a.a.O. [Einsatz versteckter Videokameras durch den Arbeitgeber zur Kontrolle von Verkäufern ohne konkreten Anlaß]; Bundesverfassungsgericht, 19.12.1991, Az.: 1 BVR 382/85 = NJW 1992/815 [heimliches Mithören des Dienstgespräches eines angestellten Redakteurs mit Dritten durch den Vorgesetzten]). Das Bundesarbeitsgericht (07.10.1987, a.a.O.) hat allerdings darauf hingewiesen, daß überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht rechtfertigen können. Dies soll z.B. der Fall sein, wenn dies die einzige Möglichkeit ist, den Verantwortlichen eines nennenswerten Warenverlustes zu ermitteln. Es hat aber die bedeutsame Einschränkung gemacht, daß der Einsatz der verdeckten Kamera die einzige Möglichkeit sein müsse, den Täter zu ermitteln, und daß die Aufstellung einer sichtbaren Kamera ein weniger einschneidendes und milderes Mittel sein könne. Allerdings hat es keine grundsätzliche Entscheidung dazu getroffen, unter welchen konkreten Voraussetzungen eine verdeckte Kamera überhaupt eingesetzt werden darf.

Im vorliegenden Fall bestanden zu Beginn des Spähangriffes keine konkreten Verdachtsmomente gegen die Klägerin hinsichtlich festgestellter Warendifferenzen. Eher war das Gegenteil der Fall, wenn in Rechnung gestellt wird, daß die Vertretung des Marktleiters durch die Klägerin Ausdruck entgegengebrachten Vertrauens war. Das Auftragsschreiben an das Detektivbüro vom 22.11.1996 läßt auf eine flächendeckende Routineüberwachung ohne konkreten Einzelverdacht schließen. Der durch keine näheren Anhaltspunkte begründete Generalverdacht gegen eine etwa fünfzehnköpfige Arbeitnehmergruppe rechtfertigte, da unverhältnismäßig, nicht den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht gerade der Klägerin.

4.

Vorliegend kommt es daher nicht mehr entscheidend darauf an, daß wohl keine hinreichenden Tatumstände dafür ersichtlich sind, aus denen folgt, daß das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Zusammenhang mit dem Spähangriff beachtet wurde.

Gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen sowohl bei der Einführung als auch bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten der Arbeitnehmer zu überwachen. Der Zweck dieser Vorschrift dient der Gewährleistung der freien Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (Wiese, ZfA 1971/273 ff., 284). Die Beklagte hat zwar behauptet, dem Betriebsrat eine Kopie der Beauftragung des Detektivbüros vom 20.11.1996 zugeleitet zu haben, aber hieraus kann wohl nicht auf Beachtung des Mitbestimmungsrechts geschlossen werden. Marktüberwachung bedeutet nicht notwendigerweise auch Überwachung der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Ebenso kann aus der Sicht des Betriebsrats nur der Kundenstamm Objekt der Observation gewesen sein. Selbst wenn jedoch ersteres der Fall gewesen sein sollte, so erwartet der unbefangene Leser der Nachricht vom 20.11.1996 allenfalls den Einsatz von Detektiven, eine Maßnahme, die gar nicht mitbestimmungspflichtig ist (BAG, 26.03.1991, Az.: 1 AZR 26/90 = AP Nr. 21 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung). Soweit schließlich die Beklagte behauptet, dem Betriebsrat sei bekannt gewesen, daß mit derartigen Überwachungsmaßnahmen stets eine Videokontrolle der Belegschaft verbunden sei, bleibt sie nähere Angaben darüber schuldig, aufgrund welcher konkreten Umstände der Betriebsrat in seiner Gesamtheit dies gewußt haben soll. Schließlich: Wissend Derartiges zur Kenntnis zu nehmen, ohne hierauf zu reagieren, bedeutet nicht notwendigerweise auch zustimmen. Die Mitbestimmung gem. § 87 Abs. 1 BetrVG erfolgt im Wege positiver Einigung, sei es in Gestalt einer schriftlich abzuschließenden Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 2 BetrVG, sei es als formlose Regelungsabrede, sofern sich die Angelegenheit in einem einmaligen und kurzfristigen Ereignis erschöpft (Schaub, 7. Aufl., § 231 III 2 am Ende). Da die Beklagte jedoch behauptet, der Einsatz von videogestützten Spähangriffen entspräche einer langen Übung, hätte es auf jeden Fall wegen der Schwere und Dauer des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer einer schriftlichen Betriebsvereinbarung bedurft, die, soweit ersichtlich, nicht vorliegt.

Der "verständige Arbeitgeber" würde nicht mit Beweismitteln drohen und auf diese Weise den Arbeitnehmer zu einem Geständnis verlocken, wenn das Drohmittel seinerseits auf mitbestimmungswidrige Weise erlangt ist. Dieses Geständnis ist eines der "Früchte vom verbotenen Baum" (Kern-Roxin, Strafverfahrensrecht, 11. Aufl., § 25 IV; Kaissis, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel). Jüngst erst hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 29.10.1997 (Az.: 5 AZR 508/96, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht) erkannt, daß im Falle eines rechtswidrigen Lauschangriffs (Mithören von Telefongesprächen) das erlangte Beweismittel nicht verwertet werden darf.

Mithin hat die Klägerin ihre Willenserklärungen wirksam angefochten und ihr Geständnis - nach den Umständen stillschweigend - widerrufen. Die Nichtigkeit dieser Verzichts- und Kündigungserklärung hat nicht nur den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien über den 20.01.1997 hinaus zur Folge, sondern auch, daß der Klägerin die in tatsächlicher Hinsicht unstreitige Vertreterzulage in Höhe von DM 210,00 brutto zusteht.

II. Da die Beklagte in der Hauptsache unterliegt, hat sie gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu tragen.

Ende der Entscheidung