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verkündet am 16. März 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 13. Kammer in Mannheim - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Althaus, den ehrenamtlichen Richter Baier und den ehrenamtlichen Richter Spanrunft auf die mündliche Verhandlung vom 02.03.2000 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 31.08.1999 - Az.: 5 Ca 233/99 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob der Kläger infolge zu langer oder unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmer der Beklagten geworden ist.

Der Kläger war zunächst bei der Firma R K Sicherheit GmbH beschäftigt. Im Wege der Rechtsnachfolge wurde er Arbeitnehmer der Fa. S GmbH in Mannheim. Beide Firmen beschäftigten sich sowohl mit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, für die eine Erlaubnis des Landesarbeitsamts Baden-Württemberg vorliegt (ABl. 39), als auch mit Bewachungsdienstleistungen. Seit 03.07.1997 war der Kläger bei der Beklagten aufgrund eines zwischen seinem Arbeitgeber und dieser abgeschlossenen Bewachungsvertrages eingesetzt.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten machte der Kläger am 19.04.1999 (Bl. 5 d.A.) seine Beschäftigung bei der Beklagten unter Anrechnung einer Beschäftigungsdauer seit seinem dortigen Einsatz am 03.07.1997 geltend. Er geht davon aus, dass er Arbeitnehmer der Beklagten ist. Er behauptet, er sei voll in den Betriebsablauf integriert. Die Diensteinteilung, Urlaubsplanung, Anordnung von Mehrarbeit sowie der Einsatz an Sonn- und Feiertagen seien unmittelbar und direkt durch den zuständigen Meister der Beklagten vorgenommen worden. Er müsse sich am Zeiterfassungssystem der Beklagten beteiligen und habe ebenso wie die übrigen Mitarbeiter des Werkschutzes der Beklagten Schichtdienst zu leisten. Eine Trennung zwischen den Werkschutzmitarbeitern der Beklagten und den im Rahmen des Bewachungsvertrages tätigen Mitarbeitern der Fa. S. habe nicht bestanden.

Er hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit 03.07.1997 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum ab 01.05.1999 Lohnabrechnung zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, ob und in welchem Umfang ein seit dem 03.07.1997 beschäftigter Mitarbeiter des Werkschutzes Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung hat.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und zum einen die Auffassung vertreten, dass Arbeitnehmerüberlassung überhaupt nicht vorliege, so dass es keiner diesbezüglichen Erlaubnis bedürfe. Der Kläger habe seine Tätigkeit im Rahmen des von der Beklagten abgeschlossenen Bewachungsauftrages erfüllt. Höchst vorsorglich beruft sie sich auf den Umstand, dass für den Arbeitgeber des Klägers eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorgelegen habe.

In seinem Urteil vom 31.08.1999 hat das Arbeitsgericht die Klage für zulässig, aber unbegründet angesehen. In den Gründen, auf die der Einzelheiten wegen verwiesen wird, hat es insbesondere ausgeführt, eine Anspruchsgrundlage sei nicht gegeben. Es hat dabei dahingestellt sein lassen, ob der Vortrag des Klägers hinsichtlich der Eingliederung in den Betrieb der Beklagten den Schluss auf die Arbeitnehmerüberlassung zulasse. Da die Beklagte im Besitze einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei, könne die Fiktionswirkung des § 10 Abs. 1 AÜG nicht eintreten.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei auch - bei Unterstellung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages - nicht dadurch zustandegekommen, dass er ab Juli 1997 länger als zwölf Monate der Beklagten überlassen worden sei. Läge ein solcher Umstand vor, dann berechtige dies lediglich zum Widerruf der Erlaubnis, der aber nicht erfolgt sei.

Gegen dieses dem Kläger am 02.09.1999 zugestellte Urteil hat dieser am Montag, 04.10.1999, Berufung einlegen lassen und am 02.11.1999 begründet. Er wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, dass weder der Bewachungsvertrag zwischen der Beklagten und dem Arbeitgeber des Klägers noch der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Fa. Securitas unwirksam sei. Hergeleitet werde diese Rechtsauffassung aus der vom Gesetzgeber abgeschafften Vorschrift des § 13 AÜG. Dessen Bedeutung habe vor allem im Schutz des Arbeitnehmers in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG gelegen. Der Gesetzgeber habe es im Zuge der Zulassung privater Arbeitsvermittlung versäumt, die Vorschrift des § 13 AÜG den neuen gesetzlichen Regelungen anzupassen. Die ersatzlose Aufhebung dieser Bestimmung durch den Gesetzgeber sei verfassungswidrig mit der Folge, dass § 13 weiterhin unmittelbar anzuwenden sei. Zumindest müsse in verfassungskonformer Auslegung der gesetzlichen Neuregelungen die Fiktion des § 10 auf die bisher § 13 unterliegende Fallgestaltungen ausgedehnt und zumindest auf die Fälle erstreckt werden, in denen anderenfalls ein ausreichender arbeits- und sozialrechtlicher Schutz des Arbeitnehmers bei illegaler Beschäftigung nicht erreicht werden könne.

Der Kläger hat schließlich beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim -Kammern Heidelberg- vom 19. August 1999 aufzuheben;

2. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit 03.07.1997 ein Arbeitsverhältnis besteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum ab 01.05.1999 eine Lohnabrechnung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie hält die Klageanträge mangels Feststellungsinteresse für unzulässig und verteidigt im übrigen die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Der erstrebten Feststellung ermangele es an einer Anspruchsgrundlage. Mit dem Wegfall des Vermittlungsmonopols der Arbeitsverwaltung habe der Gesetzgeber § 13 AÜG ersatzlos gestrichen. Damit sei die Regelungslücke, die das BAG nach früherer Rechtsprechung zu einer Analogie veranlasst habe, entfallen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist an sich statthaft und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist indessen nicht begründet.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht, soweit darüber noch zu befinden war, die Zulässigkeit der gestellten Anträge bejaht. Von der Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, hängen vielfältige weitere Rechtsbeziehungen ab, hinsichtlich deren Feststellung ein berechtigtes rechtliches Interesse nicht verneint werden kann. Ist dem so, dann ist auch eine Abrechnungsklage zulässig. Allerdings hat die Beklagte naturgemäß weder eigene Kenntnisse über die anzurechnenden Einkünfte des Klägers bei der Fa. Securitas noch kann sie zutreffend sämtliche Abzüge beziffern, wenn ihr eine Lohnsteuerkarte nicht vorliegt und sie auch nicht weiß, wo der Kläger krankenversichert ist. Bestünde allerdings ein Arbeitsverhältnis, wie dies der Kläger mit Ziff. 1) seines Antrags festgestellt wissen will, so besteht auch eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Abrechnung. Diese muss er nach dem ihm Bekannten vornehmen, sofern der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt. Zum wenigsten kann der Arbeitnehmer einer erteiltenn Abrechnung die von seinem Arbeitgeber anerkannte Bruttovergütung entnehmen.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden.

In der Berufungsinstanz streiten die Parteien vornehmlich nur noch um die Frage, ob nach Aufhebung des § 13 AÜG noch von einer Fiktion des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden kann, wenn die - hier nur unterstellte - Arbeitnehmerüberlassung mehr als zwölf Monate dauert.

Durch Art. 63 des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungsreformgesetz - AFRG) vom 24.03.1997 (BGBl. I, S. 594), welches am 01.04.1997 in Kraft trat, wurde die Überlassungsdauer von neun auf zwölf Monate verlängert und die Vorschrift des Art. 1 § 13 AÜG, der im Falle der verbotenen Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2 AÜG) nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. insbesondere Beschluss vom 10.02.1977, AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972) die Fiktion eines Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründete, aufgehoben. Nach wie vor allerdings gilt, dass nach § 1 Abs. 2 , 2. Alt. AÜG vermutet wird, dass ein Überlassender Arbeitsvermittlung betreibt, wenn die Dauer der Überlassung im Einzelfall zwölf Monate übersteigt. Als Sanktion sieht das Gesetz noch vor, dass gem. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Antragsteller überlasse einem Entleiher denselben Arbeitnehmer länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate. Auch handelt nach § 16 Abs. 1 Nr. 9 AÜG derjenige ordnungswidrig, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Leiharbeitnehmer länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate bei einem Betrieb tätig werden lässt. Den Ordnungswidrigkeitentatbestand kann dabei nur der Verleiher erfüllen, nicht aber der Entleiher.

Nach der durch Art. 63 AFRG aufgehobenen Vorschrift des Art. 1 § 13 AÜG sollte der unerlaubt vermittelte Arbeitnehmer ebenso geschützt sein wie der unerlaubt überlassene Leiharbeitnehmer. Dies hätte zur Folge, dass der unerlaubt vermittelte Arbeitnehmer unmittelbar arbeitsrechtliche Ansprüche gegenüber dem Entleiher erhielte. Diese Vorschrift stand in innerem Zusammenhang mit dem in § 4 AFG verankerten staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopol. Nach § 291 Abs. 1 SGB III ist nunmehr die Arbeitsvermittlung auch durch natürliche oder juristische Personen oder eine Personengesamtheit zulässig, sofern dafür die entsprechende Erlaubnis vorliegt. Ein Verstoß hiergegen ist nach § 404 Abs. 2 Nr. 9 SGB III als Ordnungswidrigkeit sanktioniert.

Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die ersatzlose Streichung des § 13 AÜG in verfassungsverletzender Weise erfolgt ist. Der Gesetzgeber hat es offenbar für ausreichend angesehen, den vom Kläger vermissten arbeits- und sozialrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers dadurch zu gewährleisten, dass er die unerlaubte Arbeitsvermittlung mit mit den Sanktionen des Erlaubnisentzuges und Bußgeldern belegt hat und nicht den Arbeitgeber, bei dem der betreffende Arbeitnehmer eingesetzt ist, durch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses in Haftung nimmt. Dies ist nicht zu beanstanden.

Es ist auch nicht gerechtfertigt, "in verfassungskonformer Auslegung der gesetzlichen Neuregelungen die Fiktion des § 10 auf die bisher § 13 unterliegenden Fallgestaltungen" auszudehnen. Es ist der gesetzgeberische Akt zu respektieren, dass § 13 AÜG gestrichen wurde, von einer unbewussten Regelungslücke also nicht mehr ausgegangen werden kann. Für eine Weiterverfolgung der durch die Rechtsprechung entwickelten Analogie fehlen nunmehr die Voraussetzungen. § 10 Abs. 1 AÜG fingiert ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, weil dessen mit dem Verleiher abgeschlossener Vertrag gem. § 9 Nr. 1 unwirksam ist. Es wird damit das Ziel verfolgt, dass der Arbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit des Vertrages nicht ohne jegliches Arbeitsverhältnis zurückbleibt. Nach der Aufhebung des Alleinvermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Arbeit ist in Fällen vorliegender Art immer vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer auszugehen. Der ursprüngliche Schutzzweck ist daher entfallen (vgl. insoweit zutreffend Groeger, Der Betrieb 1998, S. 470 ff.).

3. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist daher ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden, so dass die davon abhängigen Ansprüche des Klägers nicht gegeben sein können.

III.

Nachdem der Kläger mit seiner Berufung unterlegen ist, hat er deren Kosten zu tragen (§ 97 ZPO). Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Ende der Entscheidung