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Aktenzeichen: 2 Sa 55/02

verkündet am 17.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 2. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hensinger, den ehrenamtlichen Richter Nickel und den ehrenamtlichen Richter Wössner

auf die mündliche Verhandlung vom 17.01.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.09.02 - Az: 7 Ca 3847/02 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 30.03.02 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 31.10.02.

Der am xxx.xx.xx geborene, verheiratete und gegenüber xxxxx Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten nach einer zweijährigen Unterbrechung des ursprünglich am 27.09.1973 begründeten Arbeitsverhältnisses aufgrund der Ableistung eines Wehrdienstes in xxx xxxxx wieder seit dem 25.01.1978 als gewerblicher Arbeitnehmer in der Fertigung beschäftigt. Zuletzt bezog der Kläger ein monatliches Bruttoeinkommen von xxxxxxxxx €. Die Beklagte, die in der Automobilindustrie als Lieferantin von Tellerfedern tätig ist, beschäftigte im Kündigungszeitpunkt 20 Arbeitnehmer, davon sieben gewerbliche Arbeitnehmer in der Produktion. Drei dieser gewerblichen Mitarbeiter waren im Rahmen der Lohnfertigung für die Firma xxxxxxxxxxx mit Spezialfertigungsaufgaben befasst. Die restlichen vier gewerblichen Arbeitnehmer, darunter auch der Kläger, stellten Tellerfedern her.

Die Beklagte stützt die vorliegende Kündigung darauf, dass sie die bisherige Eigenproduktion von Tellerfedern aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung vom 18.03.02 fremd vergibt. Sie hat mit der Firma xxxxxxxxxxxxxxxxxxx in diesem Zusammenhang am 02.07.02 einen Werkvertrag geschlossen.

Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat (Betriebsobmann xxxxx) mit Schreiben vom 25.03.02 (Bl. 27-34 d. erstinstanzlichen Akte) zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich, betriebsbedingt und fristgerecht zum 31.10.2002 zu beenden. Mit Schreiben vom 27.03.02 (Bl. 17 d. erstinstanzlichen Akte) nahm der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers Stellung, indem er ihr nicht zustimmte. Mit Schreiben vom 27.03.02 (Bl 18 d. erstinstanzlichen Akte), welches dem Kläger am Vormittag des 27.03.02 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich und betriebsbedingt zum 31.10.02. Mit einem weiteren Schreiben vom 28.03.02 (Bl. 19 d. erstinstanzlichen Akte), das dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.10.02. Schließlich kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 30.03.02 (Bl. 20 d. erstinstanzlichen Akte), das dem Kläger am 30.03.02 zuging, mit folgendem Wortlaut (auszugsweise): "Leider müssen wir hiermit aus betriebsbedingten Gründen das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.10.02 kündigen.".

Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses erklärte die Beklagte im Kammertermin vom 03.09.02, dass sie die Kündigungen vom 27.03.02 und 28.03.02 zurücknehme und sich nicht mehr auf deren Rechtswirkungen berufe. Daraufhin gab der Kläger zu Protokoll, dass er die gegen diese Kündigungen gerichteten Anträge für erledigt erkläre.

Das Arbeitsgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 03.09.02 in dem am 24.09.02 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.02 zum 31.10.02 nicht aufgelöst werden wird und dass hinsichtlich Klaganträge Ziffer 1 und 2 der Klageschrift die Hauptsache erledigt ist. Außerdem ist die Beklagte verurteilt worden, den Kläger als ungelernten Arbeiter weiterzubeschäftigen. Das Arbeitsgericht hat die Entscheidung damit begründet, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.02 gemäß § 102 Abs. 1, Satz 3 BetrVG unwirksam sei, weil sie ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden sei. Nach Zugang der ersten Kündigung vom 27.03.02 habe der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch einer erneuten Kündigung auch erneut anhören müssen. Bei der Kündigung vom 30.03.02 handele es sich auch nicht um eine Bestätigung der vorausgegangenen Kündigungen. Im übrigen sei die Hauptsache bezüglich der Kündigungsschutzklagen nach "Rücknahme" der Kündigungen vom 27.03.02 und 28.03.02 erledigt. Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Seite 5-8 des angefochtenen Urteils (Bl. 127 - 130 d. erstinstanzlichen Akte) verwiesen.

Gegen dieses der Beklagten am 27.09.02 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.10.02, einem Montag, eingelegte und am 27.11.02 ausgeführte Berufung der Beklagten. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte insbesondere vor, dass die Kündigungsschutzklagen gegen die Kündigungen vom 27.03. und 28.03.02 nicht durch die "Rücknahme" in Kammertermin erledigt worden seien, sondern bereits vor Klagerhebung durch Erklärungen der Beklagten. Die Klagen hätten abgewiesen werden müssen.

Weiter führt die Beklagte an, dass die Kündigung vom 30.03.02 nicht unwirksam sei, insbesondere nicht wegen einer mangelnden Anhörung des Betriebsrates. Zwar sei der Beklagten bei Ausspruch der Kündigungen ein Missgeschick passiert. Nach Ausspruch der ersten Kündigung habe der Geschäftsführer der Beklagten, der zu dieser Zeit insgesamt sieben Kündigungen habe aussprechen müssen, Bedenken bekommen, ob er nicht auch im Falle des Klägers eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslaufsfrist aussprechen muss. Deshalb habe die Beklagte das zweite Kündigungsschreiben vom 28.03.02 gefertigt und dem Kläger am 28.03.02 mit der Bemerkung übergeben, dass sie beim ersten Kündigungsschreiben einen Fehler gemacht habe und deshalb das neue Kündigungsschreiben vorlege. Am folgenden Tag habe dann der Geschäftsführer der Beklagten aber festgestellt, dass der Kläger keinem besonderen Kündigungsschutz unterliege und deshalb die außerordentliche Kündigung vom 28.03.02 gegenstandslos ist. Die Beklagte habe daraufhin das dritte Kündigungsschreiben vom 30.03.02 gefertigt und dem Kläger mit dem Hinweis übergeben, dass in Wirklichkeit das zweite Kündigungsschreiben fehlerhaft sei und deshalb zurückgenommen werde und es bei der ordentlichen Kündigung bleiben müsse.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das vorliegende Anhörungsverfahren beim Betriebsrat für die "betriebsbedingte ordentliche Kündigung" eingeleitet worden sei. Diese betriebsbedingte ordentliche Kündigung sei am 27.03. und 30.03.02 dann auch deckungsgleich ausgesprochen worden. Anhörungsverfahren und Kündigung hätten genau denselben rechtsgeschäftlichen Inhalt, dasselbe rechtgeschäftliche Regelungsziel und denselben Perfektionswillen. Für den Betriebsrat habe es deshalb keinen neuen Anhörungsbedarf im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG gegeben. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten im zweiten Rechtszug wird auf den in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Schriftsatz vom 27.11.02 (Bl. 37-46 d. zweitinstanzlichen Akte) verwiesen.

Die Beklagte beantragt

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.09.02 - 7 Ca 3847/02 - wird die Kündigungsschutzklage gegen die von der Beklagten erklärten Kündigungen vom 27.03.02 zum 31.10.02, vom 28.03.02 zum 31.10.02 und vom 30.03.02 zum 31.10.02 insgesamt abgewiesen.

2. In weiterer Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.09.02 - 7 Ca 3847/02 wird auch die auf die Weiterbeschäftigung des Klägers als ungelernter Arbeiter gerichtete Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt vor Klagerhebung die Kündigungen vom 27. und 28.03.02 "zurückgenommen" habe. Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass die Kündigung vom 30.03.02 schon deshalb unwirksam sei, weil sie ohne Anhörung des Betriebsrates erfolgt sei. Die einzige Anhörung des Betriebsrates vom 25.03.02 sei durch den Ausspruch der Kündigung vom 27.03.02 verbraucht worden. Vor Ausspruch der Kündigung vom 30.03.02 sei eine erneute Anhörung des Betriebsrates notwendig gewesen. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers im zweiten Rechtszug wird auf den in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Schriftsatz vom 23.12.02 (Bl. 63-67 d. zweitinstanzlichen Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass hinsichtlich der Klageanträge Ziffer 1 und 2 der Klageschrift die Hauptsache erledigt ist. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten ist das erledigende Ereignis erst nach Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage eingetreten, so dass auf den Antrag des Klägers die Erledigung der Hauptsache auszusprechen war. Ein erledigendes Ereignis vor Rechtshängigkeit, bei dem eine Feststellung der Erledigung ausscheidet, hat die Beklagte nicht dargetan. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass sie am 28.03.02 die Kündigung vom 27.03.02 und am 30.03.02 die Kündigung vom 28.03.02 zurückgenommen habe, jeweils verbunden mit einer neuen Kündigung. Da mit dem Zugang der Kündigung die Gestaltungswirkung unmittelbar herbeigeführt wird, kann die einmal erfolgte Kündigung nicht mehr einseitig zurückgenommen werden (allgemeine Meinung, vgl. KR-Friedrich, 6. Auflage § 4 KSchG Rz. 54 m.w.N.). Die "Rücknahme" der Kündigung ist als Angebot des Kündigenden anzusehen, das alte Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Dieses Angebot kann der Kündigungsadressat annehmen, was auch stillschweigend oder durch schlüssiges Handeln geschehen kann. Eine solche Annahme durch den Kläger am 28.03.02 bzw. am 30.03.02, die vom Kläger bestritten worden ist, hat die Beklagte nicht unter Beweisantritt gestellt. Erst nach Rechtshängigkeit hat die Beklagte dann in der mündlichen Verhandlung vom 03.09.02 die beiden Kündigungen "zurückgenommen". Diese "Rücknahme" ist vom Kläger angenommen worden, indem er die Klaganträge insoweit für erledigt erklärt hat.

2. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.02 mit Ablauf des 31.10.02 beendet worden, da diese Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist.

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht also eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor jeder Kündigung. Ist eine Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen, so hat der Arbeitgeber seinen Kündigungswillen verwirklicht. Das Gestaltungsrecht und mit ihm die erfolgte Betriebsratsanhörung ist daher mit Zugang der Kündigungserklärung grundsätzlich verbraucht. Will der Arbeitgeber eine weitere Kündigung aussprechen, ist grundsätzlich eine erneute Beteiligung des Betriebsrates erforderlich (BAG, Urteile vom 16.09.1993 - 2 AZR 267/93 - AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972 B II 2 b der Gründe; 31.01.96 - 2 AZR 273/95 - AP Nr. 80 zu § 102 BetrVG 1972; 24.10.96 - 2 AZR 3/96 - AP Nr. 32 zu § 103 BetrVG 1972). Auch nach Sinn und Zweck der Norm des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, nämlich dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist (BAG, 31.01.96 a.a.O.).

Ist deshalb eine erste Kündigung ordnungsgemäß zugegangen, so greift die ausdrückliche Pflicht des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein, den Betriebsrat vor Ausspruch einer erneuten, lediglich vorsorglichen oder wiederholenden Kündigung auch erneut zu hören. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung bisher erst in dem Fall gemacht, in dem der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer außerordentlichen Kündigung angehört hat und dann eine außerordentliche und vorsorglich ordentliche Kündigung (also zwei rechtlich selbständige Kündigungen) ausgesprochen hat, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus sonstigen Umständen nicht zu ersehen ist, dass der Betriebsrat im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung beanstandet hätte (BAG, 16.03.78 - 2 AZR 424/76 - AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG 1972).

Diese Rechtsprechung, der sich die erkennende Kammer anschließt, ist in der Literatur weitgehend zustimmend aufgenommen worden (KR-Etzel, 6. Auflage § 102 BetrVG Rz. 57 a; Erf-Hanau-Kania 2. Auflage § 102 BetrVG Rz. 2; Hako-BetrVG/Braasch § 102 BetrVG Rz. 30 ff; Richard! BetrVG 8. Auflage § 102 BetrVG Rz. 118; Däubler-Kittner BetrVG 7. Auflage § 102 BetrVG Rz. 55).

Gegen diese Rechtsprechung haben sich in der Literatur Kraft (GK-Kraft 6. Auflage § 102 Rz. 28) und Koch (APS-Koch BetrVG § 102 Rz. 24 ff.) gewandt. Kraft (a.a.O.) hält eine erneute Anhörung des Betriebsrates dann für entbehrlich, wenn mehrere selbständige Kündigungserklärungen auf demselben Kündigungsentschluss beruhen. Als Indizien für eine solche Identität des Kündigungsentschlusses sei es anzusehen, wenn die Kündigung unverzüglich nach Kenntnis von dem Fehlschlagen der ersten Kündigung wiederholt wird und sich auf denselben Sachverhalt stützt. Koch (a.a.O.) hält eine erneute Beteiligung des Betriebsrats dann für nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber keine "neue" Kündigung aussprechen wolle, also keinen neuen Kündigungsentschluss fasse.

Die erkennende Kammer verkennt nicht, dass im vorliegenden Fall die Beklagte die erste (27.03.02) und dritte Kündigung (30.03.02) auf denselben Kündigungssachverhalt gestützt und zum selben Beendigungstermin ausgesprochen hat. Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob eine erneute Anhörung des Betriebsrates auch dann erforderlich gewesen wäre, wenn der Betriebsrat der ersten Kündigung zugestimmt und deshalb zu erkennen gegeben hätte, dass er auf einen weiteren zeitnahen Kündigungsentschluss des Arbeitgebers keinen Einfluss mehr nehmen will. Im vorliegenden Fall, wo der Betriebsrat aber der ersten Kündigung ausdrücklich nicht zugestimmt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat bei weiteren Kündigungen keinen Einfluss mehr auf die Willensbildung des Arbeitgebers nehmen wollte. Auch nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG war deshalb eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht entbehrlich. Die Kündigung vom 30.03.02 ist deshalb mangels Betriebsratsanhörung unwirksam.

III.

1. Da somit die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben konnte, hat sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittel gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

2. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung