Judicialis Rechtsprechung

2. Der Arbeitgeber hat eine Erkundigungspflicht und muss notfalls vorsorglich ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.

Im Namen des Volkes

Urteil

Geschäftszeichen 9 Sa 1866/06

Verkündet am 2.3.2007

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 9. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2007 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht W. sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Dr. Sch. und We.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 28. September 2006 - 38 Ca 9267/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung, die der Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2006 gegenüber dem am ....1959 geborenen, zu 50 % schwerbehinderten und seit dem 01.10.1990 bei ihm als Pförtner zu einem Verdienst von zuletzt 2.350 € beschäftigten Kläger erklärt hat. Der Kläger war in der letzten Wahlperiode Ersatzmitglied des Betriebsrats und hatte zuletzt am 30.11.2005 an einer Betriebsratssitzung teilgenommen.

Der Beklagte erlangte am 03.04.2006 davon Kenntnis, dass der Kläger im März 2006 häufiger seinen Arbeitsplatz vorzeitig verlassen und zur Vertuschung falsche Angaben in den Stundennachweisen gemacht hatte. Am 05.04.2006 hörte er den Betriebsrat unter Angabe dieses Sachverhalts zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers nach § 103 BetrVG an und bat um Zustimmung zur Kündigung bzw. Angabe der Hinderungsgründe. Der Betriebsrat verweigerte unter dem 07.04.2006 die Zustimmung.

Am 12.04.2006 beantragte der Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. An diesem Tag wurde auch für die gerade laufende Betriebsratswahl ein den Namen und die Zustimmung des Klägers enthaltender Wahlvorschlag beim Wahlvorstand eingereicht. In Unkenntnis dessen nahm der Beklagte unter dem 19.04.2006 erneut eine Betriebsratsanhörung vor, wobei er in dem ansonsten gleich lautenden Schreiben wie am 05.04.2006 zusätzlich darauf verwies, dass es einer Zustimmung nach § 103 BetrVG nicht bedürfe, weil der Kläger als Ersatzmitglied des Betriebsrats nur den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG genieße. Auch darauf verweigerte der Betriebsrat am 21.04.2006 seine Zustimmung. Nachdem am 26.04.2006 das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hatte, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom selben Tag, das dem Kläger am 27.04.2006 zuging. Am 28.04.2006 erbat der stellvertretende Direktor des Beklagten fernmündlich vom Wahlvorstand die Bekanntgabe der Kandidaten, wurde aber auf den Aushang der Liste verwiesen, der am 03.05.2006 erfolgte. An diesem Tag erlangte der Beklagte Kenntnis von der Wahlbewerbung des Klägers.

Am 16.05.2006 fand die Betriebsratswahl statt; das Wahlergebnis wurde am 22.05.2006 bekannt gegeben. Der Kläger wurde nicht gewählt und steht als Ersatzmitglied an 3. Stelle.

Unter dem 06.07.2006 schrieb der Beklagte dem Betriebsrat "zum Zwecke des Nachschiebens eines Kündigungsgrundes", dass ihm der Umstand der Wahlbewerbung erst nach Zugang der Kündigung bekannt geworden sei, dass die Kündigung deshalb zwar die Zustimmung des Betriebsrats erfordert hätte, diese Tatsache jedoch zum Kündigungssachverhalt im Anhörungsschreiben vom 19.04.2006 hinzugefügt werde. Die erbetene Zustimmung verweigerte der Betriebsrat abermals.

Mit seiner am 12.05.2006 erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 18.08.2006 hat der Kläger seine Klage um einen vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrag erweitert.

Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.

Durch Urteil vom 28.09.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei bereits gem. § 15 Abs. 3 KSchG unwirksam. Da der Kläger bei Ausspruch der Kündigung Wahlbewerber war, habe es einer Zustimmung des Betriebsrats bedurft, die unstreitig nicht erteilt worden sei. Auf die Kenntnis des Arbeitgebers von dem Wahlbewerberstatus komme es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht an. Der Arbeitgeber hätte sich auch beim Kläger danach erkundigen können, zumal dieser bereits Ersatzmitglied des vorherigen Betriebsrats war. Infolge der Unwirksamkeit der Kündigung sei auch der vorläufige Weiterbeschäftigungsantrag begründet.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das ihm am 09.10.2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 16.10.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und mit einem am 24.11.2006 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte trägt vor, nach Sinn und Zweck des Zustimmungsbedürfnisses bei Kündigungen von Wahlbewerbern sei die tatsächliche Kenntnis des Arbeitgebers bzw. die Möglichkeit seiner Kenntnisnahme von der Wahlbewerbung erforderlich. Außerdem sei eine außerordentliche Kündigung nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wegen Ablaufs der 2-Wochen-Frist nicht mehr möglich gewesen. Schließlich könne es auf das Zustimmungsverfahren nach § 15 Abs. 3 KSchG auch deshalb nicht ankommen, weil der Kläger im Ergebnis auch ohne die Zustimmung des Betriebsrats hätte gekündigt werden können. Da der Betriebsrat die Zustimmung in jedem Fall verweigert hätte, wäre das eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig geworden. Der Beklagte hätte den Betriebsrat erneut nach § 102 BetrVG anhören müssen und sodann eine Kündigung aussprechen können. Damit stelle sich der Hinweis des Arbeitsgerichts auf das Verfahren nach § 103 BetrVG als reine Förmelei dar, die mit Sinn und Zweck der Regelung des § 15 Abs. 3 KSchG nicht vereinbar sei. Mit dem Nachschieben des Kündigungsgrundes "Eigenschaft als Wahlbewerber" habe der Beklagte alles Erforderliche getan, um der Kündigung vom 26.04.2006 Wirksamkeit zu verschaffen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.09.2006 - 38 Ca 9267/06 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden und erweist sich damit als zulässig.

II.

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Kündigung vom 26.04.2006 mangels Zustimmung des Betriebsrats gem. § 134 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG und § 103 Abs. 2 BetrVG nichtig ist und demzufolge auch der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch begründet ist.

1. Dem Kläger stand zum Zeitpunkt der Kündigung als Wahlbewerber der besondere Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 1 iVm § 103 BetrVG zu. Der Beklagte konnte deshalb eine außerordentliche Kündigung nur aussprechen, wenn die Zustimmung des Betriebsrats erteilt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt war.

Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 05.04.2006, in dem der Beklagte den Betriebsrat erstmals um die Zustimmung zur Kündigung ersuchte, war zwar noch kein Zustimmungserfordernis gegeben. Vielmehr ging der Beklagte wohl fälschlich davon aus, dass die Zustimmung wegen der Eigenschaft des Klägers als Ersatzbetriebsratsmitglied erforderlich war. Aber spätestens am 12.04.2006 befand sich der Kläger im Status eines Wahlbewerbers, denn an diesem Tag war die Liste mit den Zustimmungserklärungen beim Wahlvorstand eingereicht worden. Von diesem Tag an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 22.05.2006 war demgemäß zu einer Kündigung die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Da die Kündigung am 26.04.2006 erklärt wurde, führt die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung.

2. Hiergegen kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er den Status des Klägers als Wahlbewerber nicht gekannt habe.

Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, lässt bereits der Wortlaut der Gesetzesbestimmung nicht die Annahme zu, dass eine Kenntnis des Arbeitgebers erforderlich ist. Auch Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift gebieten dies nicht. Denn neben dem persönlichen Vorteil des Arbeitnehmers dient die Vorschrift auch der Sicherung der Stetigkeit der Arbeit der jeweiligen Arbeitnehmervertretung und auch dem Schutz des ungestörten Wahlverfahrens.

Zudem hat das BAG zum besonderen Kündigungsschutz von Ersatzmitgliedern des Betriebsrats oder des Personalrats, deren Einsatz dem Arbeitgeber nicht bekannt war, bereits mehrfach entschieden, dass es auf die Kenntnis des Arbeitgebers nicht ankommt. Denn abgesehen davon, dass sich der Arbeitgeber die Kenntnis hätte verschaffen können, wofür bei Ersatzmitgliedern jedenfalls hinreichender Anlass bestanden habe, sei auch der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, darauf von sich aus hinzuweisen (BAG vom 09.11.1977 - 5 AZR 175/76 - AP Nr. 3 zu § 15 KSchG 1969; vom 05.09.1986 - 7 AZR 175/85 - AP Nr. 26 zu § 15 KSchG 1969).

Das BAG hatte zwar auch erwogen, dass sich ein Ersatzmitglied des Betriebsrats nicht auf den nachwirkenden Kündigungsschutz berufen könnte, wenn dem Arbeitgeber die Vertretung im Betriebsrat oder ihr Zeitpunkt nicht bekannt waren und der Kündigungsschutz nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Kündigung geltend gemacht worden ist, weil dann das Verhalten des Ersatzmitglieds als Rechtsmissbrauch gewertet werden könnte (BAG vom 06.09.1979 - 2 AZR 548/77 - AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969). In einer späteren Entscheidung hat es allerdings eine Verpflichtung zur Bekanntgabe des Vertretungsfalls verneint (vom 12.02.2004 - 2 AZR 163/03 - AP Nr. 1 zu § 15 KSchG 1969 Ersatzmitglied m.w.N., unter Berufung auf BAG vom 05.09.1986 - 7 AZR 175/85 - a.a.O.)

Vorliegend bestand - ebenso wie in den vom BAG entschiedenen Fällen - durchaus Anlass für eine Erkundigungspflicht des Beklagten, da der Kläger in den vergangenen Wahlperioden stets zum Betriebsrat kandidiert hatte. Auch hierauf hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen. Da es der Beklagte versäumt hat, vor Ausspruch der Kündigung entsprechende Erkundigungen insbesondere beim Kläger einzuziehen, kommt es vorliegend weder darauf an, ob die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz treuwidrig sein kann, wenn der Arbeitnehmer die Frage nicht oder falsch beantwortet, noch darauf, ob sich ein Wahlvorstand u.U. schadenersatzpflichtig machen kann, wenn er die Beantwortung der Frage verweigert (so die Erwägungen zu einer schuldhaft verweigerten oder falschen Auskunft des Betriebsrats zum Einsatz eines Ersatzmitglieds bei KR-Etzel, Rdnr. 65 b f. zu § 15 KSchG).

3. Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass die Einleitung eines (auch vorsorglichen) Zustimmungsersetzungsverfahrens unzumutbar gewesen wäre, weil eine spätere Kündigung nach Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes des § 15 Abs. 3 KSchG, § 103 Abs. 2 BetrVG von vornherein wegen Verfristung unwirksam gewesen wäre. Denn er wäre nicht gehindert gewesen, eine außerordentliche Kündigung noch nach Kenntniserlangung vom Wahlbewerberstatus des Klägers auszusprechen.

a) Richtig ist zwar, dass die außerordentliche Kündigung nicht nur das Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern auch die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfordert. Hätte der Beklagte aber das Zustimmungsersetzungsverfahren spätestens nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes, also eine Woche vor Kenntnisnahme von der Wahlbewerbung des Klägers, eingeleitet (vgl. dazu BAG vom 22.01.1987 - 2 ABR 6/86 - AP Nr. 24 zu § 103 BetrVG 1972), hätte er nicht nur die Vermutung, sondern auch die Tatsache der Wahlbewerbung noch im Prozess vortragen können. Das Verfahren hätte sich zwar dann mit dem Ende des besonderen Kündigungsschutzes erledigt, aber es wäre dem Beklagten nicht aus Fristgründen verwehrt gewesen, nunmehr unverzüglich die außerordentliche Kündigung auszusprechen.

Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine außerordentliche Kündigung, die nach Beendigung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm § 103 BetrVG - ggf. nach unverzüglicher erneuter Anhörung des Betriebsrats - ausgesprochen wird, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wahrt Das gilt auch für den Fall, dass das Amt während der Dauer des Zustimmungsersetzungsverfahrens endet (BAG vom 30.05.1978 - 2 AZR 637/76 - AP Nr. 4 zu § 15 KSchG 1969; vom 16.12.1982 - 2 AZR 76/81 - AP Nr. 13 zu § 15 KSchG 1969).

Da der besondere Kündigungsschutz des Klägers als Wahlbewerber mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 22.05.2006 endete, genoss der Kläger ab diesem Zeitpunkt nur noch den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 als Wahlbewerber bzw. des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG als Ersatzbetriebsratsmitglied, der zwar eine ordentliche Kündigung ausschloss, jedoch nicht mehr dem Zustimmungserfordernis des Betriebsrats unterlag. Demzufolge hätte der Beklagte sodann die außerordentliche Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrats aussprechen können. Eine solche Kündigung wäre nicht verfristet gewesen, wenn sie unverzüglich erklärt worden wäre, wobei sogar nach neuerer Rechtsprechung eine erneute Anhörung des Betriebsrats entbehrlich gewesen wäre (vgl. BAG vom 17.03.2005 - 2 AZR 275/04 - AP Nr. 6 zu § 27 BetrVG 1972).

b) Darüber hinaus stellt der besondere Kündigungsschutz einen weiteren Sachverhalt dar, der für die Art der Kündigung von Bedeutung ist. Dessen Kenntnis löst also erneut die Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus (vgl. VG Frankfurt vom 28.08.2000 - 23 L 1642/00 (V) - ZTR 2001, 46), so dass der Beklagte auch aus diesem Grund noch nach dem 03.05.2006 das Zustimmungsersetzungsverfahren hätte einleiten können (vgl. auch KR- Etzel, Rz. 38 zu § 103 KSchG).

c) Aus vorstehenden Gründen kam es auch auf die Argumentation des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 30.01.2007 und 08.02.2007 nicht mehr an.

4. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs enthält die Berufung keine Rügen, so dass auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verweisen werden kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Der Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung