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2. Zum widerprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers bei der Zusage eines "sicheren Arbeitsplatzes".

19 Sa 1484/02

Verkündet am 25.10.2002

In Sachen

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hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 19. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Fenski als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Paul und Bieck

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.06.2002 - 79 Ca 35753/01 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch einen Testamentsvollstrecker. Beklagter zu 1) ist der Testamentsvollstrecker über den Nachlass des W. K. , der Beklagte zu 2) ist ein Sohn und testamentarischer Alleinerbe des W. K. .

Der Erblasser K. verstarb im Dezember 1994. Er war Eigentümer von ca. 35 mit Mietshäusern bebauten Grundstücken. In seinem Testament vom 08. Mai 1994 (vgl. dazu die Kopie Bl. 127 ff. d. A.) setzte der Erblasser den Beklagten zu 2) zum Alleinerben ein und ordnete für seine Ehefrau und seine beiden weiteren Söhne Vermächtnisse von je 1/6 des Nachlassgeldes an. Die Auszahlung des Vermächtnisses sollte in Raten auf die Dauer von 10 Jahren erfolgen, zum Testamentsvollstrecker wurde Herr Rechtsanwalt G. W. eingesetzt.

Der Erblasser beschäftigte zum Zeitpunkt seines Todes ca. 30 Haushandwerker und Baufachkräfte, die seinen Immobilienbestand handwerksmäßig betreuten. Der Kläger wurde zum 01. Januar 1996 vom Testamentsvollstrecker W. als Maler mit einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 4.686,50 DM bei 42 Wochenstunden eingestellt.

Anlässlich von Auseinandersetzungen zwischen dem Testamentsvollstrecker W. und dem Erben, die Gegenstand amtsgerichtlicher Rechtsstreitigkeiten sind oder waren, wurde der Testamentsvollstrecker W. im Februar 2000 vom Nachlassgericht abberufen und der Beklagte zu 1) zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Zu diesem Zeitpunkt waren ca. die Hälfte der Immobilien bereits verkauft und 32 Arbeitnehmer beschäftigt.

Im Herbst 2001 kündigte der Beklagte zu 1) sämtlichen beschäftigten Mitarbeitern unter Hinweis auf eine zukünftige Fremdvergabe der Arbeiten und stellte Arbeitnehmer mit Wirkung zum 01. Dezember 2001 von der Arbeitspflicht frei.

Die Kündigung des Klägers erfolgte mit Schreiben vom 29. November 2001 zum 31. Januar 2002 (vgl. das Kündigungsschreiben in Kopie Bl. 6-7 d. A.). Ebenfalls mit Schreiben vom 29. November 2001, korrigiert mit Schreiben vom 08. Januar 2002, zeigte der Beklagte zu 1) die Entlassung von Arbeitnehmern beim Arbeitsamt an. Mit Bescheid vom 19. März 2002 teilte das Arbeitsamt Berlin Süd-West dem Beklagten zu 1) mit, dass 13 Beschäftigte nach Ablauf der Sperrfrist vom 04. Dezember 2001 bis zum 03. Januar 2002 entlassen werden könnten, und dass die Anzeige der zum 31. Dezember 2001 durchgeführten Entlassungen nicht rechtzeitig erfolgt sei; wegen des genauen Wortlauts dieses Bescheids wird auf Bl. 61 d. A. verwiesen. Der Beklagte zu 1) hat nur hinsichtlich der Entlassungen zum 31. Dezember 2001 Rechtsmittel eingelegt.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die am 19.12.2001 eingegangene Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 26.06.2002 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu verklagen, da die Einstellung des Klägers für den Nachlass erfolgt sei. Auch habe der Beklagte zu 2) seine Prozessführungsbefugnis durch die Testamentsvollstreckung nicht verloren, da es sich vorliegend um einen Passivprozess handele. Nach § 2213 BGB sei die Prozessführungsbefugnis der Erben für Passivprozesse durch eine Testamentsvollstreckung nicht eingeschränkt.

Die Klage sei auch begründet. Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 u. 2 KSchG, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden. Andere Unwirksamkeitsgründe lägen nicht vor.

Die unternehmerische Entscheidung des Testamentsvollstreckers, die bisher vom Kläger und den anderen Haushandwerkern verrichteten Arbeiten fremd zu vergeben, sei nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf hin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei. Dafür gebe es auch dann keine Anhaltspunkte, wenn man unterstelle, dass eigene Arbeitnehmer kostengünstiger arbeiten könnten, da dies eine Frage der Zweckmäßigkeit sei. Die unternehmerische Entscheidung hätte zum Zeitpunkt der Kündigung auch bereits greifbare Formen angenommen, da die Fremdfirmen ab 01.12.2001 bereits arbeiteten.

An der Fremdvergabe der Arbeiten seien die Beklagten auch nicht aus erbrechtlichen Gründen gehindert, die Kündigung wie auch die Fremdvergabe seien nicht nach § 2216 BGB unwirksam, da es eine vom Kläger behauptete testamentarische Anordnung der Beschäftigung eigener Haushandwerker nicht gebe. Die testamentarisch nicht festgehaltenen Wünsche des Erblassers seien für den Testamentsvollstrecker nicht bindend, im Übrigen berühre ein Verstoß des Testamentsvollstreckers gegen die Vorschrift des § 2216 BGB nicht die Wirksamkeit der jeweiligen Rechtsgeschäfte, sondern führe nur zur schuldrechtlichen Haftung nach § 2219 BGB.

Ferner könne sich der Kläger weder auf einen Kündigungsverzicht durch den früheren Testamentsvollstrecker W. noch auf einen solchen durch den Beklagten zu 1) berufen, ein solcher Kündigungsverzicht sei nach der Beweisaufnahme durch den Zeugen W. nicht erklärt worden, der Beklagte zu 1) habe nur erklärt, dass er die Nachlassgeschäfte ebenso weiterführen wolle wie der Zeuge W..

Es läge auch nach den behaupteten Erklärungen der beiden Testamentsvollstrecker kein widersprüchliches Verhalten vor, da die Kündigung knapp sieben Jahre nach der behaupteten Erklärung des ersten und 1,5 Jahre nach der behaupteten Erklärung des zweiten Testamentsvollstreckers erfolgte.

Endlich könne sich der Kläger weder auf eine unwirksame Sozialauswahl berufen, da alle Haushandwerker gekündigt worden seien, noch auf eine unwirksame Massenentlassungsanzeige, da für die Entlassung des Klägers zum 31.01.2002 ein rechtskräftiger Verwaltungsakt vorläge.

Wegen der konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des weiteren Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Urteil Bl. 90-102 d. A. verwiesen.

Gegen dieses ihm am 09.07.2002 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin am 06.08.2002 eingegangene und am 06.09.2002 begründete Berufung des Klägers.

Er schildert den bisherigen Verkauf der Mietshäuser und meint, dass die diesbezüglichen Zahlen den Feststellungen der ersten Instanz widersprächen.

Er behauptet, dass der Beklagte zu 2) selbst am 06.01.1995 bei der Begräbnisfeier für den Erblasser sämtlichen anwesenden Haushandwerkern zugesagt hätte, dass sie sich um ihre Arbeitsplätze keine Sorgen machen müssten. Er werde den Willen seines Vaters, sie für die Dauer der Testamentsvollstreckung weiter zu beschäftigen und das Prinzip der Eigenbewirtschaftung der Immobilien respektieren.

Der Zeuge W. habe anlässlich seiner Vernehmung weiter ausgesagt, dass er sich an die verbindliche mündliche Anordnung des Erblassers gehalten hätte, die Erledigung der Instandhaltungs- und Modernisierungsarbeiten durch eigene Haushandwerker auch während der zehnjährigen Testamentsvollstreckung durchzuführen. Dieses Prinzip hätte er durch Neueinstellungen von Haushandwerkern und Spezialisten noch weiter ausgebaut. Dieser Teil der Aussage sei für die Gesamtauslegung der Umstände von besonderem Interesse, vom Gericht jedoch nicht protokolliert worden.

In rechtlicher Hinsicht sei der Testamentsvollstrecker gerade kein freier Unternehmer. Zwar könne es sein, dass ein Verstoß des Testamentsvollstreckers gegen die Vorschrift des § 2216 BGB nicht die Wirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts berühre. Der Kläger könne jedoch als quasi reflexartig Begünstigter einen Schadensersatzanspruch geltend machen und als Naturalherstellung gemäß § 249 BGB die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen.

Mit dem Kläger sei durch den Zeugen W. eine Unkündbarkeit für die Dauer der Testamentsvollstreckung vereinbart worden. Jedenfalls aber sei ein Kündigungsverzicht durch den Zeugen W. erfolgt, an den sich auch der Beklagte zu 1) halten wollte. Schließlich sei auch die Kündigung wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff. KSchG unwirksam.

Wegen des weiteren Vortrags des Klägers in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze vom 06.09.2002 (Bl. 112 ff. d. A.), 27. 09.2002 (Bl. 141 f. d. A.) und 21.10.2002 (Bl. 164 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 29.11.2001 zum 31.01.2002 nicht aufgelöst wurde.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das Urteil erster Instanz sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht. Wegen des genauen Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 11.10.2002 (Bl. 152 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 u. 3 ZPO zulässig, insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt worden.

II.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der sorgfältigen Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, da die Kündigung vom 29.11.2001 das Arbeitsverhältnis zum 31.01.2002 beendet hat. Das Landesarbeitsgericht folgt der Begründung des Arbeitsgerichts und sieht von einer weiteren ausführlichen Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Im Hinblick auf den Berufungsvortrag des Klägers und die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2002 wird nur auf folgendes hingewiesen:

1. Die Kündigung vom 29.11.2001 ist sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, da der Testamentsvollstrecker aus betriebsbedingten Gründen gekündigt hat. Denn die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbedarf auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sogenannten unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen, damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen und somit eine betriebesbedingte Kündigung rechtfertigen können (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. nur BAG 17.06.1999 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem sich die erkennende Kammer anschließt, handelt der Testamentsvollstrecker aber wie ein Unternehmer, er trägt das entsprechende Risiko (vgl. nur BGH NJW 1987, 1070, 1071; Palandt, BGB, 61. Auflage § 2216 Rz. 2 m.w.N.).

Dementsprechend ist die unternehmerische Entscheidung, sämtlichen Haushandwerkern zu kündigen und noch zu erledigende Arbeiten an Externe zu vergeben, nur an den Maßstäben von Willkür, Unvernunft und Unsachlichkeit zu messen (siehe BAG 17.06.1999, a.a.O.). Dies kann den Beklagten und insbesondere dem Beklagten zu 1) nicht vorgeworfen werden, wobei es dabei auf die genauen Zahlen, wieviel Häuser nach dem unstreitigen Verkauf noch verblieben sind, nicht ankommt. Selbst wenn man dem Kläger folgte, dass eine Handwerksstunde mit 32,76 DM anzusetzen wäre und externe Firmen eine Handwerksstunde in dreifacher Höhe nähmen, läge die vorliegende Entscheidung noch im Ermessen des Testamentsvollstreckers. Denn die Haushandwerker werden im Gegensatz zu Externen nicht nur bei Bedarf, sondern ständig beschäftigt. Auf den Bruttostundensatz sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers aufzuschlagen. Bei bestimmten Formen der Nichterbringung der Arbeit durch den Arbeitnehmer ist dennoch das Entgelt fortzuzahlen (Krankheit, Urlaub usw.). All dies gilt nicht für die Externen, die mit Werk- oder Dienstverträgen beschäftigt werden. Hinzu kommt die Lagerung von Material etc..

2. Erbrechtliche Normen stehen der Wirksamkeit der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht entgegen. Sollte der Beklagte zu 1) entgegen der Auffassung des Gerichts nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung § 2216 BGB entsprochen haben, haftet er nach § 2219 BGB nur den Erben und Vermächtnisnehmern. Dazu gehört der Kläger nicht, so dass er auch keinen "reflexartigen" Schadensersatzanspruch hat.

3. Mit dem Kläger ist weder ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Kündigungsmöglichkeit noch ein Kündigungsausschluss vereinbart worden.

a. Nach den protokollierten Aussagen des Zeugen W. und den vom Kläger behaupteten weiteren Aussagen hat der Zeuge ausdrücklich gesagt, dass er "immer wieder Mitarbeiter z. B. wegen Unzuverlässigkeit entlassen musste" (vgl. das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2002, S. 2, Bl. 88 d. A.). Mit einem befristeten Arbeitsvertrag ohne Kündigungsmöglichkeit hätte er sich trotz seiner protokollierten schlechten Erfahrungen der Kündigungsmöglichkeit auch aus personen- und verhaltensbedingten Gründen begeben. Dies wollte er nach den protokollierten Aussagen gerade nicht.

b. Auch ein Kündigungsausschluss kann in der Erklärung des ehemaligen Testamentsvollstreckers W. nicht gesehen werden. Allerdings ist an eine Selbstbindung des Testamentsvollstreckers zu denken, die jedoch nach der Rechtsprechung des BAG nur dazu führt, dass der Arbeitgeber sich nicht auf einen betriebsbedingten Grund berufen kann, wenn er dem Arbeitnehmer durch sein Verhalten Anlass gegeben hat zu glauben, das Arbeitsverhältnis werde längere Zeit fortbestehen und dann plötzlich kündigt. Allerdings gilt dies nur dann, wenn die Kündigung der Erklärung nicht allzu lange nachfolgt (vgl. dazu nur die vom Arbeitsgericht bereits zitierte Entscheidung des BAG 21.03.1996 - 8 AZR 290/94 - n.v., zu B II 3 b der Gründe m.w.N.).

Diese Bedingung ist vorliegend gerade nicht erfüllt, da die Kündigung fast sieben Jahre nach der Erklärung des Zeugen W. erfolgte.

4. Gleiches gilt für die behaupteten Erklärungen des Beklagten zu 2) und des Beklagten zu 1), wobei dahingestellt bleiben kann, ob eine derartige Erklärung des Beklagten zu 2) auf die Wirksamkeit der Kündigung durch den Beklagten zu 1) Einfluss hätte.

Auch insofern sind die Kündigungen im kürzesten Fall eineinhalb Jahre nach der Erklärung des Beklagten zu 1) erfolgt.

5. Endlich ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts auch in Hinblick auf die vom Kläger in der zweiten Instanz nicht mehr gerügte mangelhafte Sozialauswahl und der Massenentlassungsanzeige richtig. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auf die Entscheidung des BAG vom 24.10.1996 EzA § 17 KSchG Nr. 6 hingewiesen, wonach die Arbeitsgerichte an die Bestandskraft des Massenentlassungsverwaltungsaktes gebunden sind. Der Bescheid über die Zulässigkeit der Entlassungen zum 31.01.2002 ist nicht angegriffen worden.

III.

Der Kläger trägt die Kosten seiner erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorlagen.

Ende der Entscheidung