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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin
Urteil verkündet am 26.03.2004
Aktenzeichen: 6 Sa 2490/03
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 1004 Abs. 1 Satz 1
Eine Kassendifferenz von 10,-- € bei einer Kassiererin, die sonst in der Regel lediglich kleinere Differenzen von weniger als 1,-- € aufzuweisen hat, stellt eine objektive Pflichtverletzung dar, die vom Arbeitgeber mit einem zur Personalakte genommenen Schreiben abgemahnt werden kann.
Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

6 Sa 2490/03

Verkündet am 26.03.2004

In dem Rechtsstreit

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 6. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 26.03.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie die ehrenamtliche Richterin Baudis und den ehrenamtlichen Richter Mohr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31. Oktober 2003 - 28 Ca 23873/03 - geändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die am ...... 1955 geborene Klägerin ist gelernte Verkäuferin mit einer Zusatzausbildung als Einzelhandelskauffrau. Sie steht seit dem 25. Juni 2001 als "Mitarbeiter (mit Kassentätigkeit)" in den Diensten der Beklagten. Bei einer durchschnittlichen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 130 Stunden betrug ihr Gehalt zuletzt ca. 1.600,-- € brutto.

Durch "Interne Anweisung" vom 03. Juni 2003 teilte die Beklagte den Kassenmitarbeitern und dem Betriebsrat mit, dass sie mit sofortiger Wirkung alle Kassendifferenzen von mehr als 5,00 € mit einer Abmahnung ahnden werde. Für die Zeit ab 03. Juli 2003 sah eine weitere "Interne Anweisung" von diesem Tag eine Abmahnung bei Kassendifferenzen von mehr als 10,00 € bzw. bei solchen von mehr als 5,00 € vor, die sich innerhalb von vier Wochen wiederholten. Aufgrund einer formlosen Absprache mit dem Betriebsrat pflegt die Beklagte Abmahnungen wegen Kassendifferenzen nach anderthalb Jahren aus der Personalakte des betroffenen Mitarbeiters zu entfernen.

Mit Schreiben vom 24. Juni 2003 (Ablichtung Bl. 8 d.A.) mahnte die Beklagte die Klägerin wegen einer am Vortag entstandenen Minusdifferenz von 10,00 € ab und erteilte ihr mit Schreiben vom 12. August 2003 (Ablichtung Bl. 9 d.A.) eine weitere Abmahnung wegen einer Plusdifferenz von 9,90 € am 25. Juni 2003, nachdem sie die Klägerin hierzu am 26. Juni 2003 angehört hatte.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Beklagte verurteilt, die beiden Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, aus dem objektiven Kassenergebnis als solchem könne nicht bereits ein Verstoß gegen eine individualvertragliche Verpflichtung der Klägerin hergeleitet werden. Die Klägerin habe der Beklagten nicht zugesagt, keine oder weniger "Fehler" zu machen als sie der Kassierbetrieb heutiger Prägung mit seinen enormen Anforderungen an Konzentration und Ausdauer bestenfalls ermögliche. Dementsprechend habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass in anderen Unternehmen des Einzelhandels erst bei deutlich höheren Kassendifferenzen mit einer Abmahnung reagiert werde. Hinsichtlich der zweiten Abmahnung komme noch hinzu, dass die Beklagte sich damit im Gegensatz zu ihrem bisherigen Vorgehen zu lange Zeit gelassen habe und dass diese auch nicht den Regularien der "Internen Anweisung" vom 3. Juli 2003 entspreche. Schließlich begegneten die Abmahnungen auch aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht erheblichen Bedenken, weil die Beklagte mit ihren "Internen Anweisungen" das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verletzt habe.

Gegen dieses ihr am 10. November 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 10. Dezember 2003 eingelegte und am 09. Januar 2004 begründete Berufung der Beklagten. Sie verweist auf den bereits erstinstanzlich zur Akte gereichten Kassendifferenzspiegel der Klägerin für Januar bis August 2003 (Ablichtung Bl. 46 d.A.) und darauf, dass die Klägerin ausweislich einer entsprechenden Aufstellung für die Zeit von August 2002 bis Juli 2003 den Durchschnittswert der 40 Mitarbeiter im Kassenbereich von 35,14 € bei den Minusdifferenzen um 25,84 € und von 42,76 € bei den Plusdifferenzen um 25,01 € überschritten habe. Daran werde deutlich, dass die Klägerin keine Leistungen mittlerer Art und Güte mehr erbracht habe. Erkundigungen in den Personalabteilungen der von der Klägerin genannten Unternehmen hätten ergeben, dass dort nicht erst ab bestimmten höheren Beträgen abgemahnt werde, sondern es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles ankomme.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, mit einer lediglich um 0,11 bzw. 0,12 € täglich über dem Durchschnitt liegenden Plus- bzw. Minusdifferenz noch eine Leistung mittlerer Art und Güte zu erbringen. Außerdem handele es sich gemäß dem Sprachgebrauch in den beiden "Internen Anweisungen" bei den beiden Abmahnungen um Betriebsbußen, bei deren Verhängung der Betriebsrat habe beteiligt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Entfernung der Abmahnungen vom 24. Juni und 12. August 2003 aus ihrer Personalakte. Die Beklagte war vielmehr berechtigt, auf die aufgetretenen Kassendifferenzen mit diesen Abmahnungen zu reagieren.

1.1 Indem die Klägerin es an ihrer Kasse am 23. Juni 2003 zu einer Minusdifferenz von 10,00 € und zwei Tage später zu einer Plusdifferenz von 9,90 € hat kommen lassen, hat sie ihre arbeitsvertragliche Pflicht verletzt.

1.1.1 Allerdings schuldet ein Arbeitnehmer weder einen bestimmten Arbeitserfolg noch eine normativ vorgegebene Arbeitsmenge oder -güte. Vielmehr ist er lediglich verpflichtet, nach besten Kräften in einer Weise tätig zu werden, zu der er auf Dauer ohne gesundheitliche Schäden in der Lage ist (Bitter, AR-Blattei, Arbeitspflicht, 1992, R 72). Dieser sich im Wege erläuternder Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB ergebende rein individuelle Maßstab bedeutet, dass es auf das persönliche Leistungsvermögen des jeweiligen Arbeitnehmers ankommt (BAG, Urteil vom 20.03.1969 - 2 AZR 283/68 - AP GewO § 123 Nr. 27; abl. Hunold BB 2003, 2345, 2346).

1.1.2 Die beiden Kassendifferenzen vom 23. und 25. Juni 2003 entsprachen nicht dem individuellen Leistungsvermögen der Klägerin. Ausweislich ihres Kassendifferenzspiegels für Januar bis August 2003 pflegten bei der Klägerin oft gar keine, aber auch nicht selten Differenzen in einer Größenordnung unter 1,00 €, gelegentlich auch einmal knapp unter 2,00 € aufzutreten. Vor den beiden Differenzen im Juni in Höhe von minus 10,00 bzw. plus 9,90 € hatte die Klägerin lediglich im Januar 2003 einmal eine Plusdifferenz von 20,-- € aufzuweisen. Damit hat die Klägerin selbst gezeigt, in der Lage zu sein, Kassendifferenzen in der Regel im Cent-Bereich zu halten. Erst durch die in einer Größenordnung von 10,00 € und mehr liegenden Differenzen ist es im Übrigen auch zu der signifikanten Abweichung vom Durchschnittswert aller Kassierer in der Zeit von August 2002 bis Juli 2003 gekommen, was bestätigt, dass das von der Klägerin erreichte Niveau nicht in den Arbeitsbedingungen unvermeidlich angelegt war.

1.2 Ob die Klägerin die beiden Kassendifferenzen vom 23. und 25. Juni 2003 auch nur leicht fahrlässig herbeigeführt hat, was nach den inzwischen gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen über den innerbetrieblichen Schadensausgleich nicht einmal eine Schadensersatzpflicht begründet hätte und auch für die Beurteilung einer Kündigung im Wiederholungsfall bedeutsam wäre, konnte dahinstehen. Für die Berechtigung einer Abmahnung als Ausübung eines Rügerechts des Gläubigers kommt es allein auf das objektive Vorliegen einer Pflichtverletzung an (BAG, Urteil vom 07.09.1988 - 5 AZR 625/87 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 zu II der Gründe).

1.3 Die beiden Abmahnungen waren nicht unverhältnismäßig, was sie als treuwidrig gemäß § 242 BGB hätte erscheinen lassen.

1.3.1 Unverhältnismäßigkeit ist anzunehmen bei einmaligen, geringfügigen Verstößen (von Hoyningen-Huene RdA 1990, 193, 198). Dagegen ist es unerheblich, dass der Arbeitgeber von der Erteilung einer schriftlichen Abmahnung auch hätte absehen können (BAG, Urteil vom 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 zu II 3b der Gründe) oder ob das abgemahnte Fehlverhalten als Grundlage für eine Kündigung im Wiederholungsfall ausreicht (BAG, Urteil vom 13.11.1991 - 5 AZR 74/91 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 7 im LS).

1.3.2 Vorliegend hatte die Beklagte nicht bereits auf die Plusdifferenz von 20,00 € im Januar 2003 mit einer Abmahnung reagiert, sondern erst auf die weitere, negative Differenz von 10,00 €, einem auch in seiner Höhe nicht unerheblichen Betrag. Selbst wenn andere Unternehmen des Einzelhandels eine großzügigere Abmahnpraxis zeigen sollten, was die Beklagte ohnehin substantiiert in Abrede gestellt hat, könnte die Reaktion der Beklagten nicht als völlig überzogen beanstandet werden. Dies umso weniger, als die Beklagte aufgrund einer Regelungsabrede mit dem Betriebsrat Abmahnungen wegen einer Kassendifferenz bereits nach anderthalb Jahren wieder aus der Personalakte der betroffenen Arbeitnehmer zu entfernen pflegt, von diesen mithin keine dauerhafte Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs ausgeht.

1.4 Entgegen der von der Vorinstanz in einem Urteil vom 15. August 2003 - 28 Ca 12003/03 - zu III 1 c der Gründe vertretenen Auffassung lässt sich aus dem ArbSchG vom 07.08.1996 nicht ableiten, dass die Erteilung einer schriftlichen Abmahnung erforderlich sein muss, dem Arbeitgeber mithin kein milderes Mittel zur Wahrung seiner Interessen zur Verfügung stehen darf. Ziel dieses Gesetzes ist es, Beschäftigte vor Gesundheitsgefahren zu schützen, denen sie im Zusammenhang mit der Erbringung ihrer Dienstleistung ausgesetzt sind (vgl. §§ 1, Abs. 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Nr. 1, 5 Abs. 3 ArbSchG). Nicht davon umfasst sind psychische Belastungen, die eine zur Personalakte genommene Abmahnung für den Adressaten mit sich bringen kann.

1.5 Die Beklagte war nicht gehindert, die Plusdifferenz vom 25. Juni 2003 abzumahnen, obwohl sie gerade erst am Vortag die Minusdifferenz vom 23. Juni abgemahnt hatte. Zwar ist es kündigungsschutzrechtlich anerkannt, dass eine mit Leistungsmängeln begründete ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG ist, wenn dem Arbeitnehmer nach Ausspruch einer entsprechenden Abmahnung nicht ausreichend Zeit gegeben worden ist, sein Leistungsverhalten umzustellen (Hess. LAG, Urteil vom 26.04.1999 - 16 Sa 1409/98 - LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). Vorliegend ging es jedoch nicht darum, der Klägerin Zeit zu einer Leistungssteigerung zu lassen, sondern sie sollte lediglich dazu angehalten werden, ihr allgemeines Leistungsniveau zu halten. In einem solchen Fall besteht kein Anlass, dem Arbeitnehmer eine Anpassungsfrist einzuräumen (vgl. Hunold NZA-RR 2000, 169, ).

1.6 Das Recht der Beklagten zur Abmahnung der Kassendifferenz vom 25. Juni 2003 war am 12. August 2003 auch noch nicht verwirkt (§ 242 BGB).

1.6.1 Eine Regelfrist, innerhalb deren der Arbeitgeber auf ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers reagieren muss, besteht nicht (BAG, Urteil vom 15.01.1986 - 5 AZR 70/84 - BAGE 50, 362 = AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 96 zu III 2 der Gründe). Erst bei mehrmonatigem Zuwarten wird das sog. Zeitmoment für eine Verwirkung als erfüllt erachtet (LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.1996 - 17 Sa 1168/95 - LAGE BGB § 611 Abmahnung Nr. 45 zu 3b der Gründe).

1.6.2 Die Beklagte brauchte sich auch nicht deshalb widersprüchliches Verhalten vorhalten zu lassen, weil sie auf die Kassendifferenz vom 23. Juni 2003 nach Anhörung der Klägerin bereits am nächsten Tag reagiert hatte, während sie sich dafür diesmal mehrere Wochen Zeit gelassen hat. Selbst wenn die Klägerin nach mehreren Wochen nicht mehr mit einer Abmahnung gerechnet haben mag, war doch nicht ersichtlich, dass sie im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hatte, die es ihr jetzt unzumutbar machten, sich die objektive Pflichtverletzung vom 25. Juni 2003 noch vorhalten zu lassen. Dabei ist die Beklagte auch nicht völlig willkürlich vorgegangen, sondern hat sich offenbar deshalb veranlasst gesehen, diese schon etwas zurückliegende Kassendifferenz noch zu beanstanden, weil es am 09. August 2003 zu einer weiteren Minusdifferenz von 10,10 € gekommen war. In dieser Situation wäre die Beklagte deshalb auch nicht gehindert gewesen, beide Kassendifferenzen in einer Abmahnung zusammenzufassen.

1.7 Entgegen der Vorinstanz hat sich die Beklagte mit der Abmahnung von 09. August 2003 auch nicht über eine Selbstbindung aufgrund der "Internen Anweisung" vom 03. Juli 2003 hinweg gesetzt. Abgesehen davon, dass sich diese Anweisung auf künftige Kassendifferenzen bezog, stellte die unter 10,00 € liegende Plusdifferenz vom 25. Juni 2003 gerade einen in der "Internen Anweisung" angesprochenen Wiederholungsfall dar, nachdem es zwei Tage zuvor zu der Minusdifferenz von 10,00 € gekommen war.

1.8 Die beiden Abmahnungen enthielten keinen rechtswidrigen Eingriff in das privatrechtliche Persönlichkeitsrecht der Klägerin mangels Beteiligung des Betriebsrats.

1.8.1 Soweit das Arbeitsgericht in den "Internen Anweisungen" der Beklagten vom 03. Juni und 03. Juli 2003 gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Regelungen der Ordnung des Betriebs oder des Verhaltens der Arbeitnehmer gesehen hat, weil bei systemgerechter Betrachtung die Mitbestimmung des Betriebsrats gerade dazu geschaffen worden sei, die über das Einzelarbeitsverhältnis hinausgreifende schematisierende Wahrung des Direktionsrechts des Arbeitgebers an eine Beteiligung der Belegschaftsvertretung zu binden, hat es verkannt, dass es bei der Erteilung einer Abmahnung gerade nicht um eine Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts geht. Eine Abmahnung stellt als solche keine Anweisung, sondern eine Beanstandung dar. Auch dass die Beklagte die Ankündigung ihrer Vorgehensweise bei Kassendifferenzen als "Interne Anweisung" überschrieben hatte, machte diese nicht zu einer bestimmungspflichtigen Ausübung von Direktionsmacht, sondern erwies sich der Sache nach als bloße Unterrichtung über die Maßstäbe der Beklagten für ihr Vorgehen.

1.8.2 Im Ausspruch der Abmahnungen lag entgegen der Ansicht der Klägerin keine Verhängung einer Betriebsbuße, die gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ebenfalls mitbestimmungspflichtig gewesen wäre.

Dass die Beklagte in ihren "Internen Anweisungen" davon gesprochen hat, Kassendifferenzen ab einer bestimmten Höhe mit einer Abmahnung zu ahnden, vermochte deren rechtliche Natur als Gläubigerrecht ohne Sanktionscharakter (dazu BAG, Urteil vom 19.07.1983 - 1 AZR 307/81 - AP BetrVG 1972 § 87 Betriebsbuße Nr. 5 zu III 1d der Gründe; Dengel, FS Saarländische Arbeitsgerichtsbarkeit, 1997, 201, 208 f) nicht zu ändern. Auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Abmahnung gelegentlich als Sanktion bezeichnet worden (z.B. Urteil vom 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 zu II 2b der Gründe), ohne dass damit etwas anderes als eine Reaktion auf arbeitsvertraglicher Ebene gemeint war. Auch ist nicht die gewählte Bezeichnung, sondern gemäß § 133 BGB der objektive Erklärungswert entscheidend (DKK/Klebe, BetrVG, 8. Aufl., 2002, § 87 R 66). Dementsprechend waren die beiden Abmahnungen der Beklagten auch nicht so gefasst, dass sich daraus ein Unwerturteil über die Klägerin oder eine weitergehende Sanktion hätte entnehmen lassen.

2. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.

Ende der Entscheidung

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