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2. Erklärt der Betriebsrat, aus einem Beschluss in einem Aufhebungsverfahren nach § 101 Satz 1 BetrVG keine Zwangsvollstreckung zu betreiben, solange keine Entscheidung über einen Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers ergangen ist und sofern dieser ein entsprechendes Verfahren betreibt, so ist der Arbeitgeber ausnahmsweise nicht gehindert, diesen Antrag hilfsweise als Widerantrag im Aufhebungsverfahren zu stellen.

GeschZ. (bitte immer angeben) 6 TaBV 2252/04

Verkündet am 11.02.2005

In dem Beschlussverfahren

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 6. Kammer, auf die mündliche Erörterung vom 11.02.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie die ehrenamtlichen Richter Janke und Schmidt

beschlossen:

Tenor:

1. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.06.2004 - 47 BV 1401/04 und 12764/04 - teilweise geändert.

2. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Mitarbeiterin Karin W. auf den Arbeitsplatz einer Sekretärin im Ressort Berlin / Brandenburg BLZ und zur Versetzung der Mitarbeiterin St. K. auf den Arbeitsplatz einer Sekretärin in der Anzeigenleitung wird ersetzt.

3. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe: 1. Das Arbeitsgericht Berlin hat der Arbeitgeberin aufgegeben, am 01. Dezember 2003 vollzogene Versetzungen zweier Korrektorinnen aufzuheben. Die Wideranträge der Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrats zu diesen Versetzungen zu ersetzen und festzustellen, dass die Zustimmung zur Ein- bzw. Umgruppierung der betroffenen Arbeiterinnen als erteilt gelte, hilfsweise, diese ebenfalls zu ersetzen, hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar habe die Arbeitgeberin nach erneuter Ausschreibung und Anhörung des Betriebsrats im April 2004 zunächst ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach §§ 99, 100 BetrVG vor einer anderen Kammer des Arbeitsgerichts Berlin eingeleitet, ihre Anträge später aber zurückgenommen und erst weit außerhalb der Drei-Tages-Frist des § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im vorliegenden Verfahren wieder gestellt. Damit sei es dem Gericht verwehrt, die Rechtmäßigkeit der Widerspruchsgründe des Betriebsrats noch zu überprüfen und sei auch eine Prüfung der weiteren Anträge der Arbeitgeberin hinfällig.

Gegen diesen ihr am 30. September 2004 zugestellten Beschluss richtet sich die am 28. Oktober 2004 eingelegte und am 30. November 2004 begründete Beschwerde der Arbeitgeberin. Sie hält die Berufung des Betriebsrats auf den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG für rechtsmissbräuchlich, weil es dem Betriebsrat letztlich nicht um die Aufhebung der streitigen Versetzungen gehe, sondern er sie zwingen wolle, in den Stellenausschreibungen die jeweilige Tarifgruppe zu nennen. Es sei aber allgemein anerkannt, dass deren Nichtangabe eine Zustimmungsverweigerung nicht rechtfertige. Dies gelte auch, soweit der Betriebsrat sich auf Nachteile für die bisherigen Arbeitsplatzinhaber berufe, deren Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt gekündigt worden seien. Damit wolle er die Wiederbesetzung dieser Arbeitsplätze blockieren, bis über die Kündigungsschutzklagen rechtskräftig entschieden sei. Aus diesen Gründen sei auch die Einleitung des Aufhebungsverfahrens missbräuchlich gewesen. In einem Parallelverfahren vor der Kammer 16 des LAG Berlin sei für den Betriebsrat sogar zu Protokoll gegeben worden, dieser werde aus einem zu seinen Gunsten ergehenden Beschluss bis auf weiteres nicht vollstrecken.

Ihr Widerantrag sei zulässig, weil sie ein neues Verfahren eingeleitet und der weitere Einsatz der beiden Mitarbeiterinnen auf einem neuen Beschluss beruhe. Die Forderung, die Versetzungen zunächst für kurze Zeit aufzuheben, stelle reinen Formalismus dar.

Die Arbeitgeberin beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses

1. den Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen,

2. die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen der Mitarbeiterinnen W. und K. auf die Arbeitsplätze Sekretärin im Ressort Berlin/Brandenburg BLZ bzw. in der Anzeigenleitung zu ersetzen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, ohne Angabe der Tarifgruppe sei den Stellenausschreibungen nicht zu entnehmen, um welche Art Stellen es sich handele, weil sich die Arbeitsplätze für Sekretärinnen bei der Arbeitgeberin hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen und des Grades der Selbständigkeit unterschieden. Nur wenn potentiellen Bewerbern deutlich werde, ob sie sich auf den ausgeschriebenen Stellen finanziell verschlechterten oder verbesserten, lasse sich die Funktion des § 93 BetrVG erfüllen. Sein Insistieren auf korrekte Stellenausschreibungen dürfe nicht als rechtsmissbräuchlich gewertet werden. Die erneute Ausschreibung und Anhörung unter Aufrechterhaltung der bereits durchgeführten Versetzungen könne an der Verletzung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens nichts ändern. Seine Erklärung im Parallelverfahren beruhe darauf, dass dort die versetzten Mitarbeiterinnen an einer Rückkehr auf ihre bisherigen Arbeitsplätze nicht übermäßig interessiert seien, weil sich ihre Arbeitsaufgaben nur unwesentlich geändert und sie ihre bisherige Vergütung behalten hätten, während es vorliegend durch die Versetzungen zu einem Personalüberhang in den Tarifgruppen 5 und 6 gekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses und die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

2. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist teilweise begründet.

2.1 Das Arbeitsgericht Berlin hat der Arbeitgeberin zu Recht gemäß § 101 Satz 1 BetrVG aufgegeben, die beiden streitigen Versetzungen aufzuheben.

2.1.1 Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin fehlte dem Betriebsrat nicht das Rechtsschutzinteresse für seinen Aufhebungsantrag. Anders als im Parallelverfahren vor der Kammer 16 hat der Betriebsrat hier gerade keine Erklärung des Inhalts abgegeben, "aus dem Beschluss bis auf weiteres nicht zu vollstrecken." Dies hat er auch mit der unterschiedlichen Interessenlage der jeweils betroffenen Mitarbeiterinnen erklärt.

2.1.2 Der Aufhebungsantrag ist begründet.

2.1.2.1 Mangels zwischenzeitlicher Rückversetzung war davon auszugehen, dass es nach wie vor um die am 01. Dezember 2003 vollzogenen Versetzungen ging. Dass die Arbeitgeberin die beiden Arbeitsplätze am 24. März 2004 neuerlich ausgeschrieben und am 08. April 2004 die Zustimmung des Betriebsrats beantragt hat, machte die unveränderte Weiterbeschäftigung auf den jetzigen Arbeitsplätzen nicht zu einer neuen Versetzung. Darin lag gerade keine Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, wie es aber gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Voraussetzung für eine Versetzung ist.

2.1.2.2 Die Arbeitgeberin hat die beiden Versetzungen ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt. Dieser hat vielmehr seine Zustimmung fristgemäß und formgerecht verweigert. Diese Zustimmungsverweigerung war auch nicht unbeachtlich.

2.1.2.2.1 Eine verweigerte Zustimmung gilt analog §§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gleichwohl ausnahmsweise dann als erteilt, wenn der Betriebsrat keine Gründe für seine Weigerung genannt hat oder diese völlig sachfremd und damit willkürlich sind oder sie so weit vom Katalog der Weigerungsgründe in § 99 Abs. 2 BetrVG entfernt liegen, dass es nicht mehr möglich erscheint, sie einem dieser Gründe zuzuordnen. Dies war vorliegend nicht der Fall.

2.1.2.2.2 Dass der Betriebsrat seine Zustimmung unter Bezugnahme auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG mit der Begründung verweigert hat, die zugrunde liegenden Ausschreibungen seien mangels Angabe der Tarifgruppe nicht ausreichend, weil sie nicht erkennen ließen, ob dort ein höheres, geringeres oder gleiches Einkommen zu erzielen sei, war nicht von vornherein völlig sachfremd. Gleiches gilt, soweit der Betriebsrat Nachteile befürchtet hat, die den bisherigen Stelleninhabern für deren Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG drohten, der diesen aufgrund eines Widerspruchs zustand und den diese auch geltend gemacht haben. Dass § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG damit mittelbar eine faktische Verstärkung des Kündigungsschutzes anderer Arbeitnehmer bewirkt, ist entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin gerade gewollt (vgl. BAG, Beschluss vom 15.9.1987 - 1 ABR 29/86 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 45 zu B II 3 a der Gründe).

2.1.2.3 Die Geltendmachung der vorgenannten Zustimmungsverweigerungsgründe erschien auch nicht rechtsmissbräuchlich und mit dem Gebot einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG unvereinbar.

2.1.2.3.1 Zwar kann die wiederholte Zustimmungsverweigerung rechtmissbräuchlich sein, wenn sie aus Gründen erfolgt, für die allgemein anerkannt ist, dass sie eine Zustimmungsverweigerung nicht rechtfertigen, oder der Betriebsrat nicht nach Wegen gesucht hat, die praktischen Schwierigkeiten einer Vielzahl gleich gelagerter Zustimmungsersetzungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden (BAG, Beschluss vom 16.7.1987 - 1 ABR 35/83 - BAGE 49, 180 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 21 zu B II 5 a der Gründe). Davon konnte vorliegend keine Rede sein.

2.1.2.3.2 In der Literatur gibt es Stimmen, die für eine Stellenausschreibung nach § 93 BetrVG auch die Angabe einer etwaigen Tarifgruppe verlangen (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, 22. Aufl., 2004, § 93 R 7; DKK/Buschmann, 8. Aufl., 2002, § 93 R 5). Auch das Arbeitsgericht Berlin hat sich durch Beschluss vom 25.05.2004 - 39 BV 1399/04 - dieser Auffassung angeschlossen (zu II.2.2 der Gründe). Die gegenteilige Entscheidung des LAG Berlin vom 12.11.2004 - 2 TaBV 17072/04 - ist erst nach den hier streitigen Versetzungen ergangen.

Ähnlich verhielt es sich hinsichtlich der Besorgnis des Betriebsrats, die Versetzung auf den Arbeitsplatz eines Mitarbeiters, der sich gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wehrt, könne dessen Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gefährden (DKK/Kittner, 8. Aufl., 2002, § 99 R 4; vgl. auch zur Ersatzeinstellung ArbG Hameln, Beschluss vom 22.11.1983 - 2 BV 8/83 - BB 1984, 1616).

2.1.2.3.3 Der Betriebsrat hat auch nicht jede Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin vermissen lassen. So hat er seine Absicht, künftig Versetzungen aus den hier streitigen Gründen seine Zustimmung zu verweigern, der Arbeitgeberin vorher angekündigt und dieser damit Gelegenheit gegeben, ihn davon doch noch abzubringen oder ein Beschlussverfahren zur allgemeinen Klärung der streitigen Fragen einzuleiten, wie es die Arbeitgeberin schließlich ja auch getan hat. Auch hat der Betriebsrat in dem vorangegangenen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin - 37 BV 8238/04 - im Anhörungstermin vom 26. April 2004 zu Protokoll erklärt, keine Zwangsvollstreckung aus (Entscheidungen in) den Verfahren nach § 101 BetrVG zu betreiben, solange keine Entscheidung über die Zustimmungsersetzung erfolgt sei und sofern die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren betreibe.

2.2 Die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats war gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.

2.2.1 Allerdings ist es einem Arbeitgeber grundsätzlich versagt, in einem Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 101 Satz 1 BetrVG das Fehlen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 BetrVG geltend zu machen, weil dieses Verfahren auf rasche Beseitigung des gesetzwidrig herbeigeführten Zustands angelegt ist und andernfalls verzögert zu werden drohte (BAG, Beschluss vom 21.11.1978 - 1 ABR 91/76 - AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 3 zu II 6 der Gründe).

Dies schließt es grundsätzlich auch aus, einem Aufhebungsantrag mit einem Widerantrag auf Zustimmungsersetzung zu begegnen (LAG Berlin, Beschluss vom 19.11.2004 - 8 TaBV 1670/04 - zu II.2.4 der Gründe). Vorliegend bestand jedoch die Besonderheit, dass für den Betriebsrat im vorangegangenen Verfahren erklärt worden ist, er werde keine Zwangsvollstreckung aus Beschlüssen in den Verfahren nach § 101 BetrVG betreiben, solange keine Entscheidung über die Zustimmungsersetzung erfolgt sei und sofern die Arbeitgeberin ein solches Verfahren überhaupt betreibe. Mit Rücksicht auf diese, für die Beurteilung eines Rechtsmissbrauchs wie aufgezeigt auch durchaus materiellrechtlich bedeutsame Erklärung konnte aber keine Rede mehr davon sein, durch einen Widerantrag auf Zustimmungsersetzung würde das Aufhebungsverfahren seinem Zweck zuwider verzögert.

2.2.2 Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu den beiden Versetzungen zu Unrecht verweigert.

2.2.2.1 Indem die Arbeitgeberin keine Angaben zur jeweiligen Tarifgruppe gemacht hat, sind nicht die nach § 93 BetrVG erforderlichen Ausschreibungen unterblieben.

2.2.2.1.1 Unter "Ausschreibung einer Stelle" i.S.v. § 93 BetrVG ist eine allgemeine Aufforderung an alle oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern des Betriebs zu verstehen, sich für einen bestimmten Arbeitsplatz im Betrieb zu bewerben. Ein bestimmter Inhalt der Ausschreibung ist nicht vorgeschrieben. Aus ihr muss lediglich hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss (BAG, Beschluss vom 23.2.1988 - 1 ABR 82/86 - AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2 zu B I 1 der Gründe). Diesen Anforderungen genügten die streitigen Ausschreibungen, wie sie von der Arbeitgeberin durch Aushang vom 24. März 2004 (Ablichtung Bl. 73 f. d.A.) wiederholt worden sind.

2.2.2.1.2 Das Fehlen einer Angabe zu den Tarifgruppen hatte nicht zur Folge, dass die zu besetzenden Arbeitsplätze für die Mitarbeiter im Betrieb nicht erkennbar waren (vgl. LAG Berlin, Beschluss vom 12.11.2004 - 2 TaBV 1772/04 - zu II 2 b der Gründe). Eine Tarifgruppe betrifft nicht den Arbeitsplatz als solchen, sondern erst dessen Wertigkeit. Dementsprechend sieht § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Mitbestimmung bei Einstellungen und Versetzungen vor, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die vorgesehene Eingruppierung neben dem in Aussicht genommenen Arbeitsplatz mitzuteilen hat.

2.2.2.2 Soweit der Betriebsrat für seine Zustimmungsverweigerung angeführt hat, die Versetzungen führten zu Nachteilen der bisherigen Stelleninhaberinnen, stellte dies ebenfalls keine zutreffende Begründung dar. Die aufgrund eines ordnungsgemäßen Widerspruchs und eines entsprechenden Verlangens der Arbeitnehmerinnen nach Erhebung ihrer Kündigungsschutzklagen gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG begründeten Weiterbeschäftigungsverhältnisse wurden in ihrem Bestand durch die beiden streitigen Versetzungen nicht berührt. Für eine Gefährdung des Anspruchs auf tatsächliche Beschäftigung entsprechend dem Arbeitsvertrag hat der Betriebsrat keinerlei Tatsachen vorgebracht.

2.2.3 Über die erstinstanzlich ebenfalls abgewiesenen Anträge der Arbeitgeberin hinsichtlich der Eingruppierung der beiden versetzten Mitarbeiterinnen war nicht zu befinden, weil sie nicht zum Gegenstand der Beschwerde gemacht worden sind (§ 528 ZPO, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

2.3 Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 12 Abs. 5 BetrVG Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG waren nicht erfüllt. Insbesondere kam der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich die aufgeworfenen Rechtsfragen sämtlich auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten ließen.

3. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.

Ende der Entscheidung