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Das in § 18 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "pflegen & wohnen" begründete (große) Rückkehrrecht beinhaltet einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, kein Gestaltungsrecht, durch welches der Berechtigte in der Lage wäre durch einseitige Erklärung ein Arbeitsverhältnis zu begründen.

Eine analoge Anwendung von 18 II 2 AnstErrG auf Mitarbeiter, die im Zuge der Privatisierung des gesamten Pflegebereichs auf einen privaten Rechtsträger übergegangen sind, ist ausgeschlossen, nachdem eine (eventuelle) Regelungslücke durch Artikel 2 des zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "pflegen & wohnen" geschlossen worden ist.

Gesetzlicher Rückkehranspruch zu einem öffentlichen Arbeitgeber.

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Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 5.12.2007 (28 Ca 209/07) und der Hilfsantrag der Klägerin werden zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um ein Rückkehrrecht der Klägerin in die Dienste der Beklagten.

Die Klägerin ist examinierte Altenpflegerin. Am 01.08.1981 trat sie in die Dienste der Beklagten (FHH). Im Juli 1997 ging ihr Arbeitsverhältnis auf die Anstalt öffentlichen Rechts "pflegen und wohnen" (i. F.: AöR) über. Grundlage dafür war § 18 I 1 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts "pflegen und wohnen" vom 11.06.1997 (HmbGVBl 1997, 187 ff, i. F. AnstErrG, Anl. B 2, Bl. 21 ff. d. A.). § 18 II S. 2 und 3 AnstErrG lauten wie folgt:

"Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung des gesamten Unternehmens in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei pflegen & wohnen erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.

Im Falle der Überführung einzelner Pflegezentren, Behinderteneinrichtungen, Wohnunterkünfte oder anderer Einrichtungen von pflegen & wohnen oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung von pflegen & wohnen ist pflegen & wohnen verpflichtet, den Beschäftigten ... unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- oder Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen."

Im Jahr 2005 wurde die Entscheidung getroffen, den Bereich Pflege letztlich in eine private Trägerschaft zu überführen. Dafür wurden sämtliche Pflegeeinrichtungen zunächst auf die zu diesem Zweck gegründete P. GmbH übertragen, deren Geschäftsanteile zum damaligen Zeitpunkt die AöR hielt. Die dem Geschäftsbereich Pflege zuzurechnenden Arbeitsverhältnisse, zu denen auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin gehörte, wurden durch den Personalüberleitungsvertrag vom 31.08.2005 (Anl. B 1, Bl. 13 ff d. A.) von der AöR auf die GmbH übergeleitet. Nach § 3 des Überleitungsvertrages sollten die nach § 18 II AnstErrG bestehenden Rechte für einen Zeitraum von 6 Monaten nach Übertragung der Mehrheit der Geschäftsanteile an den neuen Gesellschafter ihre Geltung behalten. Die AöR betreibt seit diesem Zeitpunkt in eigener Verantwortung keine Pflegeeinrichtungen mehr. Am 15.08.2006 verkaufte die AöR die Geschäftsanteile der B. GmbH an die V. GmbH. Am 16.11.2006 stimmte die Bürgerschaft der FHH dem Verkauf zu.

Am 31.12.2006 trat das zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts "pflegen & wohnen" in Kraft (HmbGVBl 2006, 560). Die AöR "pflegen und wohnen" wurde in "f & w fördern und wohnen AöR" umbenannt. § 18 AnstErrG wurde redaktionell der Umbenennung angepasst. Außerdem wurde am Ende von Absatz 2 Satz 2 die Klammerdefinition (großes Rückkehrrecht) und am Ende von Absatz 2 Satz 3 die Klammerdefinition (kleines Rückkehrrecht) hinzugefügt. Ein neuer Absatz 2 a lautet wie folgt:

"Im Falle eines in Absatz 2 Satz 2 oder 3 genannten Trägerwechsels hat der Vorstand oder die sonstige Geschäftsführung des neuen Trägers alle über ein großes oder kleines Rückkehrrecht verfügenden Beschäftigten über den Trägerwechsel und ihr Rückkehrrecht schriftlich zu unterrichten. Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung dem Vorstand oder der Geschäftsführung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Rückkehrrecht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg im Falle des großen Rückkehrrechts oder in den Dienst der Anstalt im Falle des kleinen Rückkehrrechts soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen."

Artikel 2 des zweiten Änderungsgesetzes enthält folgende Übergangsvorschrift:

"§ 18 Absatz 2 Satz 3 und Absatz 2a des Gesetzes über die Anstalt öffentlichen Rechts f & w fördern und wohnen AöR in der am 31.12.2006 geltenden Fassung sind auf die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der in Trägerschaft der Anstalt bis zum 1. Januar 2007 betriebenen Pflegezentren entsprechend anzuwenden."

Am 07.01.2007 verschmolzen die P. GmbH und die V. GmbH zur P. GmbH.

Mit Schreiben vom 12.09.2007 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Anl. K 2, Bl. 8 d. A.) lehnte die Beklagte das von der Klägerin zuvor geltend gemachte "große Rückkehrrecht" ab und verwies die Klägerin wegen ihrer weiteren Beschäftigung an die AöR.

Das Monatsgehalt der Klägerin bei der AöR betrug zuletzt EUR 2.800,-brutto.

Mit der am 26.09.2007 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin ihr Rückkehrrecht zur Beklagten geltend.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten und dem gemäß ein Beschäftigungsanspruch zu. Von der Privatisierung des Bereichs Pflege sei der weitaus größte Teil der Anstalt - etwa 75 % - betroffen. Dieser Fall sei im Anstaltserrichtungsgesetz nicht geregelt nicht geregelt. Es liege deshalb eine planwidrige Lücke des Gesetzes vor, die durch eine Analogie zu § 18 II 2 AnstErrG geschlossen werden müsse. Durch die Übertragung des gesamten Pflegebereichs auf einen anderen Rechtsträger sei die AöR außerstande, Pflegekräfte vertragsgemäß zu beschäftigen. Der Fall stehe deshalb der Überführung des gesamten Unternehmens gleich.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Altenpflegerin zu ansonsten unveränderten Bedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Privatisierung des Pflegebereichs sei ein Fall des § 18 II 3 AnstErrG, so dass nur ein Rückkehrrecht zur AöR in Betracht komme. Eine planwidrige Regelungslücke bestehe nicht. Selbst wenn eine solche Lücke bestanden haben sollte, sei sie durch das zweite Gesetz zur Änderung des AnstErrG im Sinne einer Anwendung des kleinen Rückkehrrechts geschlossen worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Überführung des gesamten Pflegebereichs auf einen privaten Träger sei in § 18 II 3 AnstErrG geregelt. Die Formulierung "einzelne Pflegezentren" umfasse eindeutig auch die Überführung mehrerer Pflegezentren. Die Überführung aller Pflegezentren stelle insoweit nichts anderes dar als die Übertragung mehrerer Einrichtungen auf einen privaten Träger. Außerdem fehle es für die von der Klägerin gewünschte Analogie an einer planwidrigen Regelungslücke, da den Mitarbeitern die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst gesichert werden sollte. Dies sei auch im Falle der Rückkehr zur AöR der Fall. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 5 ff des angefochtenen Urteils (Bl. 81 - 85 d. A.) verwiesen.

Gegen das am 05.12.2007 verkündete und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10.12.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 08.01.2008 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 11.02.2008 begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Rechtsausführungen. Sie meint, das Arbeitsgericht habe die Veräußerung des gesamten Pflegebereichs zu Unrecht mit der Veräußerung einzelner Pflegezentren gleichgesetzt. Die Auslegung widerspreche Sinn und Zweck des Rückkehrrechts, da in der AöR nach der Veräußerung des gesamten Pflegebereichs keine Beschäftigungsmöglichkeit für Pflegekräfte mehr vorhanden sei. Die AöR habe die Pflegekräfte deshalb zunächst an die P. GmbH abgeordnet und für die Zukunft auch Abordnungen an andere private Arbeitgeber als möglich bezeichnet. Im Ergebnis würde eine Anwendung von § 18 II 2 AnstErrG also dazu führen, dass die betroffenen Arbeitnehmer künftig nicht mehr im öffentlichen Dienst beschäftigt würden. Diese Perspektive bestehe auch deshalb, weil es Pläne gäbe, auch die noch bei der Anstalt verbliebenen Bereiche auf private Träger zu übertragen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1) festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

hilfsweise,

mit der Klägerin spätestens zum 20.09.2008 ein Arbeitsverhältnis zu begründen unter Wahrung der bei f & w fördern und wohnen AöR erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit

2) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Altenpflegerin zu ansonsten unveränderten Bedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, das Arbeitsgericht habe die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Feststellungsantrag der Klägerin sei jedoch bereits unzulässig, da ein eventuelles Rückkehrrecht der Klägerin allenfalls einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der Beklagten beinhalten würde. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen (I). Auch der in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag hat keinen Erfolg (II).

I.

Der Feststellungsantrag der Klägerin gemäß § 256 ZPO und der Anspruch auf Beschäftigung können schon deshalb keinen Erfolg haben, weil zwischen den Parteien auch dann, wenn der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten zustehen würde, jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch kein Arbeitsverhältnis bestünde.

1) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Ein Rechtsverhältnis ist die rechtlich geregelte Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen (BAG v. 03.05.2006 - 1 ABR 63/04 - NZA 07, 285 Tz 19; BGH v. 25.10.2004 - II ZR 413/02 - ZIP 05, 42). Das Rechtsverhältnis muss grundsätzlich im Zeitpunkt der begehrten Feststellung bestehen. Ausnahmsweise ist die Feststellung bereits beendeter Rechtsverhältnisse möglich, wenn sich aus ihnen im Zeitpunkt der Feststellung oder später noch konkrete Rechtsfolgen ergeben (BAG v. 23.04.1997 - 5 AZR 727/95 - BAGE 85, 347 = NZA 97, 1246; Urt. v. 25.04.2001 - 5 AZR 395/99 - NZA 01, 1157, 1158). Die Feststellung von Rechtsverhältnissen, die erst begründet werden sollen, nach § 256 ZPO ist nicht möglich.

2) Entgegen der Auffassung der Klägerin würde ein "großes Rückkehrrecht" nicht dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bereits durch das gegenüber der Beklagten geäußerte Rückkehrverlangen entstanden wäre. Das käme nur in Betracht, wenn der Klägerin ein Gestaltungsrecht zustünde, kraft dessen sie ein neues Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründen könnte. Eine solche Rechtsfolge ist § 18 II 2 AnstErrG nicht zu entnehmen. Die Formulierung, die FHH sei unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, die ehemaligen Beschäftigten auf deren Wunsch in den Diensten der FHH zu beschäftigen, ist nicht dahingehend auszulegen, dass bereits durch den Wunsch des Beschäftigten ein neues Arbeitsverhältnis begründet wird. Das ergibt sich aus dem zum 31.12.2006 eingefügten § 18 Abs. II a Satz 3 AnstErrG. Danach soll die Überführung der Arbeitsverhältnisse binnen eines Jahres nach Ausübung des Rückkehrrechts erfolgen. Gäbe es das von der Klägerin beanspruchte Gestaltungsrecht, wäre es überflüssig, der Beklagten einen Zeitraum für die Realisierung der Rückkehr einzuräumen. Auch ohne den neuen Absatz II a wäre § 18 II AnstErrG dahingehend auszulegen, dass die Beklagte unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen verpflichtet sein soll, mit ihren ehemaligen Bediensteten ein neues Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Außer den im AnstErrG getroffenen Festlegungen (Wahrung der Lohn- oder Vergütungsgruppe und Anrechnung der Beschäftigungszeit) sind nämlich weitere Regelungen erforderlich. Dazu gehört insbesondere die Bestimmung der von den Rückkehrern künftig zu erbringende Leistung. § 18 II AnstErrG enthält nämlich keinen Anspruch darauf, weiterhin mit der Tätigkeit betraut zu werden, die Inhalt des früheren Beschäftigungsverhältnisses mit der Beklagten gewesen ist.

3) Dass das Arbeitsverhältnis, dessen Feststellung die Klägerin begehrt, jedenfalls zu gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht besteht, führt entgegen der Auffassung der Beklagten allerdings nicht zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags, sondern zu dessen Unbegründetheit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten angeführte Entscheidung des BAG vom 19.10.2005 (7 AZR 32/05 - NZA 06, 393).

II.

Auch der in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag der Klägerin in nicht begründet.

1. Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Klägerin unter Wahrung der erreichten Lohn- oder Vergütungsgruppe und unter Anrechnung ihrer Beschäftigungszeit anzunehmen (vgl. BAG v. 20.06.2000 - 7 AZR 904/98 - BAGE 95, 171 = NZA 00, 1097, Tz 16). Das Angebot ist hinreichend bestimmt, da die maßgeblichen Daten der Klägerin der Beklagten bekannt sind. Das Datum, zu dem der Arbeitsvertrag spätestens geschlossen werden soll, ergibt sich aus der in § 18 II a 3 AnstErrG vorgesehenen Jahresfrist seit der Geltendmachung des Rückkehrrechts.

2. Die Klageänderung in der Berufungsinstanz ist gemäß § 64 VI 1 ArbGG i. V. m. § 533 ZPO zulässig, da die Beklagte ihr zugestimmt hat und die Entscheidung auf Tatsachen gestützt werden kann, welche die Kammer zur Entscheidung über die Berufung ohnehin zu berücksichtigen hätte.

3. Das Arbeitsgericht hat ein Rückkehrrecht der Klägerin in die Dienste der Beklagten zu Recht verneint.

a) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht unmittelbar aus § 18 II Satz 2 AnstErrG, da unstreitig nicht das gesamte Unternehmen in eine andere Trägerschaft übergegangen ist. Die Behauptung der Klägerin, es sei geplant, auch die bei der AöR verbliebenen Teile des Unternehmens an private Unternehmen zu veräußern, führt zu keinem anderen Ergebnis, da eine solche Veräußerung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung auch nach der Darstellung der Klägerin nicht erfolgt ist.

b) Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht auch eine analoge Anwendung von § 18 II 2 AnstErrG auf den vorliegenden Fall abgelehnt.

aa) Eine analoge Anwendung einer Rechtsnorm kommt in Betracht, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist (vgl. BAG, Urt. v. 11.07.2000 - 1 ABR 32/89 - BAGE 95, 240 = NZA 01, 516; Urt. v. 21.07.1993 - 7 ABR 25/92 - BAGE 73, 378, 382f = MDR 94, 1044). Voraussetzungen sind also die Feststellung einer planwidrigen Gesetzeslücke einerseits und die Rechtsähnlichkeit zwischen dem gesetzlich geregelten und dem nicht geregelten Tatbestand andererseits.

bb) Ob eine planwidrige Regelungslücke, wie das Arbeitsgericht meint, bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Veräußerung des gesamten Pflegebereichs als Überführung einzelner Einrichtungen i. S. v. § 18 II 3 AnstErrG zu behandeln sei, kann dahinstehen. Zweifel an diesem Ergebnis bestünden jedenfalls dann, wenn man mit der Klägerin auf eine fortbestehende Beschäftigungsmöglichkeit bei der AöR abstellt. Hält man hingegen, wie es offenbar das Arbeitsgericht getan hat, das Fortbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses zu einem Hoheitsträger für maßgeblich, dann ist die Subsumtion unter § 18 II 3 AnstErrG folgerichtig.

cc) Unabhängig davon besteht eine Regelungslücke jedenfalls seit Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts "pflegen und wohnen" (p & w) nicht mehr, denn der Gesetzgeber hat in der Übergangsvorschrift geregelt, dass auf die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der in Trägerschaft der Anstalt bis zum 01.01.2007 betriebenen Pflegezentren § 18 Absatz 2 Satz 3 AnstErrG entsprechend anzuwenden ist. Da die Klägerin unstreitig zu dem genannten Personenkreis gehört, steht ihr nur das in § 18 II 3 AnstErrG normierte "kleine Rückkehrrecht" zur AöR zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung