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Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 19.02.2008 - 2 Ga 5/08 - wird auf Kosten des Verfügungsklägers zurückgewiesen.

Tatbestand:

Der Kläger macht im einstweiligen Verfügungsverfahren seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten geltend. Der Antragsteller und Verfügungskläger (i. F.: Kläger genannt), geboren am 29.08.1974, ist seit dem 02.08.2004 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 40 ff. d.A.) und eines Änderungsvertrages vom 30.10.2004 (Bl. 24 d.A.) bei der Antragsgegnerin und Verfügungsbeklagten (i. F.: Beklagte genannt) tätig. In Ziffer 1. des Arbeitsvertrages war Folgendes vereinbart:

"Herr K1 wird ab 02. August 2004 als Galvanohelfer in der Abteilung Galvanik eingestellt.

Soweit betriebliche erforderlich, kann er auch mit anderen Arbeitern, in anderen Betriebsabteilungen, an einem anderen Ort, in einer anderen Entlohnungsform oder zu anderen Arbeitszeiten beschäftigt werden. Mit der Zuweisung einer anderen Arbeit oder eines anderen Arbeitsbereiches in einer anderen Betriebsabteilung oder an einem anderen Ort oder mit dem Wechsel der Entlohnungsform oder der zeitlichen Lage tritt hierfür die jeweils geltende betriebliche Entgeltregelung sofort in Kraft, ohne dass ein Anspruch auf Fortzahlung der bisherigen Vergütung über die Dauer der Kündigungsfrist besteht, es sei denn, dass aufgrund gesetzlicher Bestimmungen ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist."

Nach Ziffer 3. des Arbeitsvertrages betrug das damalige Monatsentgelt 1.759,00 € brutto. Dies entsprach einem Stundenlohn von 10,50 €. Auf die weiteren Bestimmungen des Arbeitsvertrages (Bl. 40 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Aufgrund des Änderungsvertrages vom 30.10.2004 (Bl. 24 d.A.) wurde der Kläger mit Wirkung vom 01.11.2004 als Schichtführer in der Galvanik beschäftigt. Sein Stundenlohn erhöhte sich zum 01.11.2004 von seinerzeit 10,50 € auf 12,00 €. Dies entsprach einem Monatsentgelt von 2.010,00 €. Zuletzt erzielte der Kläger einen monatlichen Bruttoverdienst von 3.950,00 €.

Der Kläger ist Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates.

Mit Schreiben vom 15.10.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen angeblicher Fehlleistungen des Klägers fristlos. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage - 2 Ca 2390/07 Arbeitsgericht Iserlohn. Wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrates trafen die Parteien am 14.11.2007 eine vergleichsweise Regelung dahin, dass die dem Kläger mit Datum vom 15.10.2007 durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung gegenstandslos ist und die Beklagte aus der Kündigung keine Rechte mehr herleitet.

Seit Ausspruch der Kündigung vom 15.10.2007 war der Kläger bis zum 03.02.2008 arbeitsunfähig erkrankt.

Am 04.02.2008 erschien er wieder arbeitsfähig im Betrieb. Die Beklagte lehnte jedoch eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Schichtführer Galvanik ab, weil dieser Arbeitsplatz inzwischen anderweitig besetzt war. Sie bot dem Kläger demgegenüber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Schichtführer Galvanik jedoch in der Betriebsstätte in I2 an. Ob die Beklagte dem Kläger gleichzeitig auch das Angebot unterbreitete, als Leiter der Logistikabteilung Versand zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen in der Betriebsstätte W1 weiterbeschäftigt zu werden, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit den Angeboten der Beklagten erklärte sich der Kläger nicht einverstanden.

Mit dem am 07.02.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung machte der Kläger daraufhin seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schichtführer in der Galvanik geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei aufgrund des Arbeitsvertrages, insbesondere des Änderungsvertrages vom 30.10.2004 verpflichtet, ihn als Schichtführer Galvanik in W1 zu beschäftigen. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, die dem Beschäftigungsanspruch des Klägers entgegenstünden, seien nicht ersichtlich.

Die Eilbedürftigkeit des Beschäftigungsanspruchs und damit der Verfügungsgrund ergäben sich aus dem Fixschuldcharakter des Arbeitsverhältnisses. Mit jedem Tag, an dem der Kläger daran gehindert werde, seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit nachzukommen, erlösche sein Beschäftigungsanspruch.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung - wegen besonderer Dinglichkeit ohne mündliche Verhandlung - hilfsweise unter weitgehendster Abkürzung der Ladungs- und Einlassungsfristen zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schichtführer in der Galvanik zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Verfügungsklage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung als Schichtführer Galvanik, da der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit ihm vorsehe, dass er auch, soweit betrieblich erforderlich, mit anderen Arbeiten betraut werden könne.

Darüber hinaus fehle es an der erforderlichen Dringlichkeit, da sie den Kläger bereits im November 2007 davon Kenntnis gesetzt habe, dass er in W1 nicht mehr als Schichtführer der Galvanik eingesetzt werden solle. Im Übrigen sei der Kläger durch die Regelungen des Annahmeverzuges geschützt.

Durch Urteil vom 19.02.2008 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung fehle es mindestens an der erforderlichen Eilbedürftigkeit und Dringlichkeit. Der Kläger habe keinen Schaden, wenn sein Anspruch nicht sofort durchgesetzt werde. Dafür, dass der Kläger seine Fähigkeiten zur Erbringung der geschuldeten Tätigkeit verliere, wenn seinem Anspruch nicht sofort stattgegeben werde und er auf das Hauptsache verwiesen würde, seien Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

Gegen das dem Kläger am 27.02.2008 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 05.03.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, dass sein Antrag zu Unrecht abgewiesen worden sei. Für sein Begehren sei der erforderliche Verfügungsanspruch gegeben. Grundsätzlich habe der Arbeitnehmer einen Beschäftigungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf vertragsgemäße Beschäftigung. Aufgrund des Änderungsvertrages vom 30.10.2004 sei er als Schichtführer Galvanik in W1 zu beschäftigen. Überwiegende Interessen der Beklagten, die diesem Beschäftigungsanspruch entgegenstünden, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Die Beklagte sucht sogar dringend einen Schichtführer Galvanik. Hierzu nimmt der Kläger auf eine Stellenanzeige in der Westfälischen Rundschau vom 01.03.2008 Bezug (Bl. 45 d.A.).

Der Kläger ist ferner der Auffassung, dass auch der erforderliche Verfügungsgrund gegeben sei. Dieser liege allein darin, dass dem Arbeitnehmer die Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruches als solchem nur im Eilverfahren möglich sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 19.02.2008 - 2 Ga 5/08 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn als Schichtführer in der Galvanik zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist nach wie vor der Auffassung, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Beschäftigung als Schichtführer Galvanik in W1 nicht zu. Nach seinem Arbeitsvertrag könne er auch mit anderen Tätigkeiten betraut werden. Am 04.02.2008 habe die Beklagte dem Kläger unstreitig angeboten, als Schichtführer Galvanik in der Betriebsstätte Ibbenbürens tätig zu sein. Ferner habe sie, wie sie behauptet, dem Kläger mitgeteilt, dass er auch als Leiter der Logistikabteilung, Versand, in W1 tätig sein könne. Der Kläger habe jedoch diese Angebote abgelehnt. Darüber hinaus bestehe auch kein Verfügungsgrund. Der Kläger habe bereits seit November 2007 gewusst, dass er nicht mehr als Schichtführer Galvanik in W1 eingesetzt werden könne. Dennoch habe der Kläger mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis Februar 2008 zugewartet.

Im Übrigen sei es unrichtig, dass die Beklagte einen Schichtführer Galvanik suche, die Stellenanzeige, auf die der Kläger sich beziehe, stamme nicht von der Beklagten, sondern von der Firma G2 K2 GmbH in L1.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Schichtführer Galvanik in W1 zu Recht abgewiesen.

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt gemäß § 940 ZPO voraus, dass die beantragte Regelung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Die Verurteilung eines Arbeitgebers zur sofortigen Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann grundsätzlich auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Dass bei Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung gewissermaßen eine vorläufige Entscheidung über den Gegenstand des zwischen den Parteien noch anhängigen Hauptsacheverfahrens getroffen wird, steht der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Es ist allgemein anerkannt, dass das einstweilige Verfügungsverfahren als summarisches Erkenntnisverfahren heute längst nicht mehr auf die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen beschränkt ist, sondern bei entsprechender Dringlichkeit auch endgültige Tatsachen schaffen und den Antragsgegner zur Erfüllung strittiger Anspruch anhalten kann (LAG Düsseldorf, 20.01.1976 - DB 1976, 587; LAG Berlin, 24.09.1979 - EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 4; LAG Hamm, 12.12.2001 - NZA-RR 2003, 311; KR/Etzel, 8. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 289; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 2144 ff.; ErfK/Kiel, 8. Aufl., § 4 KSchG Rn. 74; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, Rn. 675 mwN.).

2. Nach Auffassung der Berufungskammer ist schon der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsanspruch nicht gegeben. Dieser Verfügungsanspruch setzt voraus, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Kläger aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses als Schichtführer Galvanik in W1 zu beschäftigen ist.

Ein derartiger Anspruch ist nach Auffassung der Berufungskammer nach den für die Berufungskammer im summarischen Verfahren bestehenden Erkenntnismöglichkeiten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben.

Zwar haben die Parteien durch den Änderungsvertrag vom 30.10.2004 vereinbart, dass der Kläger mit Wirkung vom 01.11.2004 als Schichtführer in der Galvanik beschäftigt wird. Gleichzeitig ist durch die Änderungsvereinbarung vom 30.10.2004 Ziffer 3. des ursprünglichen Arbeitsvertrages dahin geändert worden, dass die Vergütung des Klägers angehoben worden ist. Diese Änderungsvereinbarung vom 30.10.2004 kann jedoch nicht dahin ausgelegt werden, dass die übrigen Bestimmungen von Ziffer 1. und von Ziffer 3. des ursprünglichen am 02.08.2004 abgeschlossenen Arbeitsvertrages ersatzlos entfallen sollten. Hierfür sind Anhaltspunkte vom Kläger jedenfalls nicht vorgetragen worden. Durch die Änderungsvereinbarung vom 30.10.2004 sollten ersichtlich lediglich Absatz 1 der Ziffer 1. und Absatz 1 der Ziffer 3. des ursprünglichen am 02.08.2004 abgeschlossenen Arbeitsvertrages abgeändert werden. Die Änderungsvereinbarung vom 30.10.2004 enthält auch keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die weiteren Regelungen in Ziffer 1. und in Ziffer 3. des ursprünglichen Arbeitsvertrages ersatzlos entfallen sollten. Damit besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Versetzungsklausel in Ziffer 1. Absatz 2 des ursprünglichen Arbeitsvertrages ebenso wenig wie die Regelung über die Arbeitszeit in Ziffer 3. des ursprünglichen Arbeitsvertrages mit Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 30.10.2004 nicht mehr existent waren. Die Beklagte war danach berechtigt, bei betrieblicher Erforderlichkeit den Kläger auch mit anderen Arbeiten in anderen Betriebsabteilungen, an einem anderen Ort, in einer anderen Entlohnungsform oder zu anderen Arbeitszeiten zu beschäftigen. Ob die Beklagte von ihrem insoweit vertraglich vereinbarten Direktionsrecht in zulässigerweise Gebrauch gemacht hat, konnte die Berufungskammer nicht überprüfen, da die Parteien, insbesondere der Kläger, hierzu keine Angaben gemacht haben.

3. Das Arbeitsgericht hat im Übrigen zutreffend in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass auch der erforderliche Verfügungsgrund nicht gegeben ist.

Voraussetzung für den Verfügungsgrund im Rahmen einer Beschäftigungsverfügung ist es, dass die einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller notwendig ist. Der Arbeitnehmer muss auf die faktische Weiterbeschäftigung zur Abwendung wesentlicher Nachteile dringend angewiesen sein (LAG Hamm, 18.02.1998 - NZA-RR 1998, 422; LAG Hamm, 12.12.2001 - NZA 2003, 311 mwN.).

Auch diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Der Kläger kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass sein Beschäftigungsanspruch sich aus dem Fixschuldcharakter des Arbeitsverhältnisses ergebe und mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung erlösche. Richtig ist zwar, dass bei der Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruches bereits wegen Zeitablaufs ein endgültiger Rechtsverlust droht. Die Dringlichkeit einer Beschäftigungsverfügung kann aus dem eintretenden Rechtsverlust folgen. Die erforderliche Interessenabwägung führt aber nur bei unstreitigem Beschäftigungsanspruch zu einem überwiegenden Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. Anders ist die Rechtslage, wenn die Beteiligten gerade über den Inhalt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit streiten, auch wenn insoweit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unstreitig ist. Nur dann, wenn offensichtlich keine Verpflichtung des Arbeitnehmers besteht, eine ihm zugewiesene geänderte Tätigkeit auszuüben, können geringere Anforderungen an den Verfügungsgrund gestellt werden. Insoweit kann der Kläger sich auf das Urteil des Berufungsgerichts vom 18.04.2007 - 4 SaGa 17/07 - nicht berufen. Dieser Entscheidung lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der dortige Kläger verlangte nämlich seine Weiterbeschäftigung nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, ohne dass es Streit über den Inhalt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bestand. So liegt der vorliegende Fall gerade nicht. Die Parteien streiten nämlich über den Inhalt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit, insbesondere darüber, ob der Kläger verpflichtet gewesen war, die ihm am 04.02.2008 zugewiesenen Tätigkeiten zu verrichten. Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit ausgeführt, dass der Kläger durch den Nichterlass der einstweiligen Verfügung und der daraus folgenden tatsächlichen Nichtbeschäftigung seine Fähigkeiten zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeit nicht verliert. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass er etwa durch die Nichtbeschäftigung in seinem Ansehen herabgewürdigt wird oder ansonsten mit Nachteilen rechnen müsste.

Auch der Umstand, dass der Kläger Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates ist, führt nicht zu einem überwiegenden Beschäftigungsinteresse für den Kläger. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass seine Weiterbeschäftigung als Schichtführer in W1 zur Ausübung seines Amtes als Betriebsratsmitglied notwendig ist. Er wird an der Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit und an der Teilnahme von Betriebsratssitzungen durch die Beklagte nicht gehindert, weil ihm insoweit Zutritt zum Betrieb gewährt wird. Eine besondere Dringlichkeit, den Kläger als Schichtführer Galvanik in W1 sofort weiterzubeschäftigen, bestand danach nicht.

Ob dem Kläger ein Beschäftigungsanspruch der geltend gemachten Art vertraglich zusteht, ist danach im Hauptsacheverfahren zu klären.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da er unterlegen ist. Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Ende der Entscheidung