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Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 23.09.2008 - Az. 5 Ca 764/08 - teilweise abgeändert:

Der Kläger wird auf die Widerklage der Beklagten hin verurteilt, an die Beklagte 1.050,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz der EZB seit 24.04.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 61,32 %, die Beklagte zu 38,68 %, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.102,50 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch um einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe.

Der Kläger war in der Zeit vom 24.05.2007 bis zum 29.02.2008 bei der Beklagten beschäftigt.

Der Beklagte betreibt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

Grundlage der Beschäftigung war ein formularmäßig von dem Beklagten benutzter "Leiharbeitsvertrag" vom 23.05.2007.

Dieser sieht in § 3 folgende Regelungen vor:

"§ 3 Beginn, Probezeit, Dauer und Beendigung des Arbeitsverhältnisses

1. (x) Unbefristetes Arbeitsverhältnis

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 24.05.2007 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die ersten ...6... Monate gelten als Probezeit.

Für die Kündigung während und nach Ablauf der Probezeit gelten die in § 1 aufgeführten tarifvertraglichen Bestimmungen (derzeit Ziff. 20 des Manteltarifvertrages).

Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist eine Kündigung beiderseits ausgeschlossen.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.

2. ( ) Befristetes Arbeitsverhältnis

Das Arbeitsverhältnis beginnt am und ist bis zum befristet, und zwar

(x) gemäß. § 14 Abs. 2 TzBfG - Befristung ohne Sachgrund

( ) gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG - aus folgendem sachlichen Grund:

( ) gemäß. § 14 Abs. 3 TzBfG - ohne Sachgrund, weil der Arbeitnehmer das 52. Lebensjahr vollendet hat.

Es wird eine Probezeit von ...6... Monaten vereinbart. das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Befristung, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Es kann im Übrigen vorher unter Einhaltung der gemäß. § 1 dieses Vertrages anzuwendenden tarifvertraglichen Vorschriften gekündigt werden (derzeit Ziff. 20 des Manteltarifvertrages). Das Recht beider Parteien zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.

3. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Kalendermonats, in dem der Arbeitnehmer Anspruch auf eine ungekürzte Altersrente hat, spätestens aber mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet hat.

4. Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit freizustellen. Auf die Freistellung wird ein etwaiger noch offener Resturlaub angerechnet. Entsprechendes gilt für ein etwa vorhandenes Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto.

5. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohnes zu zahlen, wenn er das Arbeitsverhältnis vertragswidrig vorzeitig beendet, die Arbeit schuldhaft nicht aufnimmt oder der Arbeitgeber durch eine trotz Abmahnung erfolgte bzw. beharrliche Arbeitsverweigerung zur fristlosen Kündigung veranlasst wird. Geschieht dies während der Probezeit, ist die Höhe der Vertragsstrafe anteilig nach der Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist zu berechnen. Dem Arbeitgeber bleibt es unbenommen, einen weitergehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

..."

Hinsichtlich der Vergütung sieht § 5 Ziff. 1 eine Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe E-1 des einschlägigen Entgeltrahmentarifvertrages mit einem Stundenlohn von 6,34 € brutto zuzüglich 1,16 € freiwillige übertarifliche Zulage vor. Im Folgenden ist dann ein Mindestvergütungsanspruch des Klägers pro Monat für Kalendermonate mit 20, 21, 22 und 23 Arbeitstagen festgelegt.

Die in § 3 Ziff. 1 erwähnte Bestimmung Ziff. 20 des Manteltarifvertrages sieht für die ersten sechs Beschäftigungsmonate unterschiedliche Kündigungsfristen vor: Während der ersten zwei Wochen der Beschäftigung beträgt die Kündigungsfrist einen Werktag, bis zum Ende des ersten Beschäftigungsmonats zwei Werktage, während des zweiten Beschäftigungsmonats drei Werktage, während des dritten Beschäftigungsmonats eine Woche und vom vierten bis zum sechsten Beschäftigungsmonat zwei Wochen. Nach Ablauf der Probezeit gelten für beide Parteien sodann die gesetzlichen Kündigungsfristen.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch außerordentliche Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 28.02.2008.

Mit Schreiben vom 11.03.2008 machte die Beklagte daraufhin eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.155,00 € geltend.

Mit der unter dem 31.03.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger Urlaubsabgeltung und Auszahlung von Gutstunden auf einem Arbeitszeitkonto in zuletzt rechnerisch unstreitiger Höhe von 609,88 € brutto geltend.

Die Beklagte verfolgt ihren Anspruch auf Bezahlung einer Vertragsstrafe mit Widerklage vom 21.04.2008 weiter.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine Vertragsstrafe nicht zu schulden.

Zum einen sei die Regelung über die Vertragsstrafe unter einer irreführenden Überschrift "versteckt" worden. Unter der Überschrift in § 3 vermute kein Mensch die Regelung einer Vertragsstrafe, selbst wenn das Wörtchen "Vertragsstrafe" fettgedruckt sei.

Im Übrigen sei die Regelung der Höhe der Vertragsstrafe nicht hinreichend transparent. Zwar habe die Beklagte offenbar mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in § 3 Ziff. 5 Satz 2 versucht, die Vertragsstrafe für die Probezeit an die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist anzupassen; die Folge sei jedoch, dass einem Arbeitnehmer bei Abschluss des Vertrages eine genaue Bestimmung der gegebenenfalls verwirkten Vertragsstrafe im Hinblick auf die unterschiedlich geregelten Kündigungsfristen während der Probezeit nicht mehr möglich sei. An der Unwirksamkeit der Regelung ändere sich seiner Meinung nach auch nichts dadurch, dass die Probezeit bereits abgelaufen gewesen sei. Ein einmal unwirksame Vertragsklausel könne nicht durch äußere Umstände in eine Wirksamkeit hineinwachsen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 609,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

2. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat das Klagebegehren anerkannt und im Übrigen widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an 1.102,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung des Widerklageschriftsatzes zu zahlen.

Er hat die Auffassung vertreten, bei der Vertragsstrafenregelung handele es sich um keine Überraschungsklausel. Die Vertragsstrafe sei in einem separaten Gliederungspunkt erwähnt, das Wort Vertragsstrafe sei drucktechnisch durch Fettdruck hervorgehoben worden.

Die Klausel sei auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam. Der Kläger habe eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonates einhalten müssen, eine Kündigung sei daher nur zum 31.03.2008 möglich gewesen. Eine unangemessene Benachteiligung wegen eines krassen Missverhältnisses zwischen einzuhaltender Kündigungsfrist und Höhe der Vertragsstrafe liege daher nicht vor. Die Frage nach der Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel, wenn die kurze Kündigungsfrist, die die Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsverdienstes als unangemessen erscheinen lasse, nach Ablauf der Probezeit nicht mehr gelte, stelle sich vorliegend nicht, da durch § 3 Ziff. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrages eine Anpassung insoweit erfolgt sei.

Schließlich sei keine Unwirksamkeit wegen Intransparenz seiner Meinung nach gegeben. § 3 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages regele die Probezeit und weise explizit darauf hin, dass für Kündigungen während und nach Ablauf der Probezeit die einschlägigen manteltarifvertraglichen Kündigungsfristen maßgebend seien. Selbst bei einer Kündigung in der Probezeit sei daher mittels eines einfachen Dreisatzes die Höhe der einschlägigen Vertragsstrafe ohne Weiteres zu berechnen.

Mit Anerkenntnis- und Endurteil vom 23.09.2008 hat das Arbeitsgericht den Beklagten seinem Anerkenntnis zufolge verurteilt, an den Kläger 609,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2008 zu zahlen und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die dem Begehren des Beklagten zugrunde liegende Vertragsstrafenvereinbarung sei nicht wirksam.

Dabei könne es dahingestellt bleiben, ob die Vertragsstrafenabrede eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB darstelle und ob die Vertragsstrafenregelung wegen der Überschrift zu § 3 als überraschende Klausel zu bewerten sei.

Denn jedenfalls sei die Vertragsstrafenabrede wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Regelung im Arbeitsvertrag weiche von dem gesetzlichen Grundgedanken ab, dass Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafe nicht nebeneinander verlangt werden könnten. Durch eine solche Kombination von Vertragsstrafe und Schadensersatz liege eine Übersicherung vor. Eine Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz könne daher nicht wirksam vereinbart werden. Daher sei auch eine Vertragsstrafenvereinbarung unwirksam, in der sich der Arbeitgeber die Geltendmachung eines darüber hinaus gehenden Schadens vorbehalte.

Die vorliegende Vertragsstrafenvereinbarung könne auch nicht in der Weise beurteilt werden, dass lediglich die Kumulation von Schadensersatz und Vertragsstrafe entfalle, die Regelung aber im Übrigen wirksam bleibe. Der Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB führe vielmehr zur Nichtigkeit der Klausel insgesamt.

Im Übrigen sei aber die Vertragsstrafenregelung auch deswegen unwirksam, weil sie hinsichtlich der Anrechnung der Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche unklar sei. Sie könne dahingehend ausgelegt werden, dass die Vertragsstrafe nicht zur Anrechnung von Schadensersatzansprüchen führe. Die Unklarheit gehe dabei zulasten des Verwenders.

Gegen das unter dem 08.10.2008 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Beklagte unter dem 23.10.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese unter dem 21.11.2008 begründet.

Er ist der Auffassung, mit der vertraglichen Klausel finde weder eine Übersicherung wegen Kombination von Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüchen statt, noch sei die Regelung unklar.

Schon im Rahmen der Wortlautauslegung sei festzustellen, dass keine Kumulation von Schadensersatz- und Vertragsstrafenansprüchen vorliege. Im dem Wort "weitergehenden" werde das Wort "weiter" als Komparativ des Wortes "weit" verwand. Die Benutzung eines Komparativs setze grammatikalisch immer auch einen Bezugspunkt voraus. Bezugspunkt dieses Komparativs sei hier die Vertragsstrafe gemäß § 3 Ziff. 5 Satz 1 und Satz 2.

Zudem könne er sich, so meint der Beklagte des Weiteren, auf den Wortlaut des § 340 Abs. 2 BGB stützen, der selbst neben einer Vertragsstrafe als Mindestschaden die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche vorsehe. Seiner Meinung nach könne auch die Rechtauffassung des Arbeitsgerichts zu einer Unklarheit hinsichtlich der Anrechnung der Vertragsstrafe nicht nachvollzogen werden. Auch insoweit könne auf den Gesetzeswortlaut des § 340 Abs. 2 Satz 2 BGB verwiesen werden, eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlautes könne weder unklar sein, noch zu einer unangemessenen Benachteiligung führen.

Selbst wenn das Arbeitsgericht aber von einer Übersicherung und einer unklaren Regelung zur Anrechnung zu Recht ausgegangen sein solle, führe dies nicht insgesamt zur Unwirksamkeit des § 3 Ziff. 5.

Die maßgebliche Bestimmung des Arbeitsvertrages sei auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

Die Klausel sei nicht als überraschende Klausel zu werten.

Auch sei die Klausel nicht wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Schließlich liege keine Intransparenz vor. Selbst bei einer Probezeitkündigung sei mittels eines Dreisatzes die Höhe der einschlägigen Vertragsstrafe zu berechnen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen abzuändern, soweit die Widerklage abgewiesen wurde und diesbezüglich nach seinem Schlussantrag erster Instanz zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.

Zum einen könne von der Regelung, dass Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafe nicht nebeneinander verlangt werden könnten, nicht wirksam abgewichen werden. Die vom Beklagten gewählte Formulierung sei damit bereits deshalb unwirksam, weil die Anrechnung der Vertragsstrafe auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch nicht zweifelsfrei formuliert worden sei.

Im Übrigen verbleibt der Kläger bei seiner Rechtauffassung erster Instanz, die Vertragsstrafenvereinbarung sei unwirksam, da die Vertragsstrafe unangemessen hoch sei. Die Festsetzung einer Vertragsstrafe in Höhe des vollen Monatsgehaltes beeinträchtige einen Arbeitnehmer typischerweise dann unangemessen, wenn er sich rechtmäßig mit einer geringeren Kündigungsfrist vom Vertrag lösen könne. Für die Dauer der Probezeit von sechs Monaten seien die Kündigungsfristen tarifvertraglich jedoch vergleichsweise kompliziert geregelt, je nach Einstellungsdatum des betroffenen Arbeitnehmers setze der vom Beklagten bagatellisierte Dreisatz ein genaues Studium der jeweiligen Kalenderverhältnisse voraus. Ebenso sei zu beachten, dass die Vertragsstrafenklausel im Formular gewissermaßen unter einer anderen Überschrift versteckt worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und weitestgehend auch begründet.

A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

B.

Die Berufung des Beklagten ist auch weitestgehend begründet.

Der Beklagte kann aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom Kläger die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.050,00 € verlangen.

I.

Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass es sich bei dem Leiharbeitsvertrag zwischen den Parteien um einen Formulararbeitsvertrag handelt, auf den die Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB grundsätzlich anzuwenden sind.

II.

Die Vertragsstrafenregelung ist nicht über die Bestimmung des § 305c Abs. 1 BGB kein Vertragsbestandteil zwischen den Parteien geworden.

1) Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.

Ungewöhnlich in diesem Sinne sind Klauseln, denen ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4; BAG 09.05.2007, DB 2008, 874).

Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen bestimmt. Hierzu zählen auch der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen (BAG 15.02.2007, EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 6; BAG 08.08.2007, DB 2008, 133).

Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere auch das äußere Erscheinungsbild des Vertrags (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4).

Es ist daher auch möglich, dass eine Klausel als Überraschungsklausel zu bewerten ist, weil sie an einer unerwarteten Stelle im Text eingefügt worden ist. Dabei ist das Überraschungsmoment um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist (BAG 09.05.2007, DB 2008, 874).

Hier kann für den Verwender die Pflicht bestehen, auf die Bestimmung besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (BAG 09.05.2007, DB 2008, 874).

Auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als Überraschungsklausel erscheinen lassen (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4; BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).

Eine vertragliche Ausschlussfrist wird nicht Vertragsinhalt, wenn sie der Verwender ohne besonderen Hinweis und ohne drucktechnische Hervorhebung unter falscher oder missverständlicher Überschrift einordnet (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4).

Ein Überraschungsmoment ist dabei bei der Einfügung einer Regelung an ungewöhnlicher Stelle umso eher anzunehmen, je belastender die betroffene Klausel ist (BAG 09.05.2007, aaO).

2) Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen stellt sich die Vertragsstrafenregelung nicht als überraschende Klausel dar.

Richtigerweise weist der Kläger darauf hin, dass die Überschrift des § 3 eine Vertragsstrafenregelung nicht erwarten lässt, da hier von Beginn, Probezeit, Dauer und Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Rede ist.

Allerdings stehen Regelungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Vertragsstrafenregelung in einem inneren Zusammenhang, weil Vertragsstrafenregelungen üblicherweise und bekannterweise jedenfalls auch für den Fall getroffen werden, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist durch Vertragsbruch beendet.

Die weitestgehend eng aneinander geschriebenen Zeilen führen dabei zu keiner besonderen Übersichtlichkeit; allerdings sind die Regelungen des § 3 durch Ziffern unterteilt, sodass sich vom äußeren Erscheinungsbild her die Erwartung ergeben muss, dass in unterschiedlichen Ziffern auch unterschiedliche Inhalte geregelt werden.

Entscheidend ist jedoch, dass die Vertragsstrafenregelung durch drucktechnische Hervorhebung des Wortes "Vertragsstrafe" besonders deutlich gemacht wird.

Dabei wird dieses Wort als einziges Wort im gesamten § 3 durch Fettdruck hervorgehoben, sodass das besondere Augenmerk auf diese Bestimmung gerichtet wird.

III.

Die Vertragsstrafenvereinbarung ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung oder Unklarheit unwirksam.

1) Nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Vertragsbestimmung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Dabei sind die typischen Interessen der Vertragspartner unter besonderer Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen wechselseitig zu bewerten. Das Interesse des Verwender an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall und deren Ersetzung durch die maßgebliche gesetzliche Bestimmung abzuwägen, wobei der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen ist (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6; BAG 06.09.2007, DB 2008,411).

Die Unangemessenheit richtet sich nach einem generellen typisierenden, vom Einzelfall losgelösten Maßstab unter Berücksichtigung von Gegenstand, Zweck und Eigenart des jeweiligen Geschäfts innerhalb der beteiligten Verkehrskreise (BAG 10.01.2007, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 16; BAG 06.09.2007, DB 2008,411).

Bei Verbraucherverträgen sind im Individualprozess nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen, was auch für Arbeitsverträge gilt, da der Arbeitnehmer Verbraucher im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB ist (BAG 25.05.2005 EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3; BAG 14.08.2007, DB 2008, 66).

Zu den Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des Vertragspartners, die sich auf seine Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Abschlusssituation und untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).

Die Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände kann dabei sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generellabstrakter Betrachtung wirksamen Klausel, aber auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Betrachtung unwirksamen Klausel führen (BAG 14.08.2007, DB 2008, 66).

Nach § 307 Abs.2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Nach § 307 Abs.1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt dabei das Bestimmtheitsgebot ein (BAG 31.08.2005, DB 2006 1273).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel muss daher, um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners der Verwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie darf keine vermeidbaren Unklarheiten und Spielräume enthalten, allerdings den Verwender auch nicht überfordern, so dass die Verpflichtung, den Inhalt der Klausel klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des Möglichen besteht (BAG 31.08.2005, DB 2006, 1273; BAG 08.08.2007, DB 2008, 133; BAG 14.08.2007, DB 2008, 66).

Dazu gehört auch, dass wirtschaftliche Nachteile und Belastungen kenntlich gemacht werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG, 11.04.2006, DB 2007, 289, BAG 08.08.2007, DB 2008, 133; BAG 14.08.2007, DB 2008, 66).

Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BAG 08.08.2007, DB 2008, 133).

Eine Klausel verletzt daher das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 21.04.2005, DB 2005, 1913; BAG 14.08.2007, DB 2008, 66).

Das Transparenzgebot des § 307 Abs.1 Satz 2 BGB gilt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelungen vereinbart werden.

3) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien liegt eine Unwirksamkeit weder nach § 307 Abs. 1 Satz 1, noch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor.

a) Vertragsstrafenabreden benachteiligen den Arbeitnehmer nicht generell unangemessen (grundliegend hierzu BAG 04.03.2004, EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Über diese Frage streiten die Parteien auch nicht.

Eine unangemessene Benachteiligung kann sich jedoch aus der Höhe einer Vertragsstrafenregelung ergeben. Bei der Beurteilung einer angemessenen Höhe ist dabei zu berücksichtigen, ob typischerweise nur ein geringer Schaden zu erwarten ist. Regelmäßig kann daher die Vertragsstrafe das für die Kündigungsfrist im Falle einer ordentlichen Kündigung zu zahlende Entgelt nicht übersteigen.

Diesem Aspekt ist Rechnung getragen, indem in § 3 Ziff. 5 Satz 2 eine Anpassung der grundsätzlichen Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohnes anteilig an die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist erfolgt ist.

Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob die Festlegung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohnes eine unangemessene Benachteiligung auch dann darstellt, wenn eine Anpassungsregelung für Zeiträume mit kürzerer Kündigungsfrist nicht gegeben ist, aber infolge Dauer des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung ohnehin nur noch mit der gesetzlichen Grundkündigungsfrist oder einer längeren Kündigungsfrist möglich war.

b) Die Regelung der Höhe der Vertragsstrafe für den Fall einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses in § 3 Ziff. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrages ist auch nicht unklar.

Indem die Höhe der Vertragsstrafe in diesem Fall in ein Verhältnis zur Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist gesetzt wird, somit drei Rechengrößen, nämlich grundsätzliche Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohnes, Länge der Kündigungsfrist während der Probezeit und Länge der Kündigungsfrist außerhalb der Probezeit feststehen, lässt sich ohne Weiteres die Höhe einer Vertragsstrafe bei einer Kündigung innerhalb der Probezeit im Wege des Dreisatzes errechnen.

Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die arbeitsvertragliche Kündigungsfristenregelung auf tarifliche Bestimmungen Bezug nimmt und diesen innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, gestaffelt nach Dauer des Arbeitsverhältnisses, unterschiedliche Kündigungsfristen festgelegt sind.

Denn ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht schon darin, dass der Arbeitnehmer nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betroffene Regelung zu verstehen oder einzusehen (BAG 03.04.2007, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 22).

Es konnte daher auch insoweit dahingestellt bleiben, ob eine fehlende Klarheit bei der Höhe der Vertragsstrafe im Falle einer Kündigung während der Probezeit zu Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung insgesamt führt.

c) Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 307 Abs. 2 ergibt sich auch nicht wegen des Vorbehaltes des Beklagten in § 3 Ziff. 5 Satz 3 des Vertrages, einen weitergehenden Schadensersatzanspruch geltend machen zu können.

aa) Gesetzlicher Grundgedanke in §§ 340 Abs. 2, 341 Abs. 2 BGB ist es, dass Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafe nicht nebeneinander verlangt werden können. Der Gläubiger, dem ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zusteht, kann die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen, nachweisen muss er demgegenüber einen weitergehenden Schaden.

Klauseln, die zu einer Übersicherung des Arbeitgebers in der Weise führen, dass Vertragsstrafe und Schadensersatzanspruch kombiniert und nebeneinander verlangt werden können, stellen daher eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders dar (BGH 21.11.1991, NJW 92, 1096).

bb) Eine solche Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatzanspruch enthält die in Rede stehende Klausel jedoch nicht. Mit dieser Klausel ist lediglich das Recht des Beklagten vorbehalten geblieben, einen "weitergehenden Schadensersatzanspruch" geltend zu machen.

Damit werden gerade nicht Vertragsstrafe und Schadensersatzanspruch nebeneinander gestellt, sondern Schadensersatzansprüche sollen nur geltend gemacht werden können, soweit sie den Betrag der Vertragsstrafe übersteigen. Es ist daher gerade eine Anrechnung vorgenommen worden, keine Kumulierung.

Das Arbeitsgericht hat insoweit richtigerweise auf die Auffassung von Lakis, AGB im Arbeitsrecht, Rz. 882 hingewiesen, der eine nahezu gleichlautende Klausel wie im vorliegenden Fall als unwirksame Vertragsklausel ansieht; nachvollziehen lässt sich dieser Schluss nicht, da gerade auch dort der Ausgangspunkt vorangestellt ist, dass eine Übersicherung lediglich bei der Kombination von Vertragsstrafe und Schadensersatz vorliegt.

cc) Insoweit ist die Regelung im Leiharbeitsvertrag auch ausreichend klar und verständlich.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihren objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).

Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf typische und von redlichen Vertragspartners gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3).

Wenn danach vorliegend von einem "weitergehenden" Schadensersatz gesprochen wird, bringt dies unmissverständlich zum Ausdruck, dass es um etwas geht, was über eine Bezugsgröße hinaus geht, eben weitergehend ist als die Ausgangsgröße.

Ausgangsgröße ist die grundsätzlich festgelegt Vertragsstrafe. Nur ein Betrag, der über diese hinaus geht, kann als Schadensersatz noch geltend gemacht werden.

Gerade weil die Festlegung einer Vertragsstrafe auch ein schadensersatzrechtliches Moment enthält, wird ersichtlich, dass nur der Teil weitergehend geltend gemacht werden können soll, der mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe noch nicht betroffen ist.

Der Beklagte hat hierbei auch einen Wortlaut gewählt, der der gesetzlichen Fassung des § 340 Abs. 2 BGB entspricht. Auch dort ist von einem "weiteren Schaden" die Rede. An der Klarheit dieser gesetzlichen Bestimmung gab es bislang keinerlei Zweifel. Die hier vorliegende Vertragsstrafenvereinbarung weist einen weitgehend vergleichbaren Wortlaut auf, wobei kein Unterschied darin gesehen werden kann, dass einmal von einem "weiteren" Schaden, hier von einem "weitergehenden" Schaden die Rede ist.

d) Als "Bruttomonatslohn" im Sinne von § 3 Ziff. 5 Satz 1 des Arbeitsvertrages war jedoch lediglich ein Betrag in Höhe von 1.050,00 € anzunehmen.

Die Vertragsstrafenregelung knüpft an einen "Bruttomonatslohn" an.

Dieser ist grundsätzlich in § 5 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages geregelt, jedoch unterschiedlich festgelegt für Kalendermonate mit unterschiedlichen Arbeitstagen. Es existiert daher kein einheitlicher Bruttomonatslohn.

Anknüpfungspunkte dafür, nach welcher Arbeitstageberechnung der Bruttomonatslohn im Sinne der Vertragsstrafenregelung anfallen soll, finden sich im Vertrag nicht. Denkbar ist insoweit die Anknüpfung an die Arbeitstage in dem Kalendermonat, in dem das Vertragsverhältnis vertragswidrig beendet wird, denkbar ist eine Anknüpfung an die Zahl der Arbeitstage in dem Kalendermonat, zu dem unter Wahrung der ordentlichen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis wirksam hätte beendet werden können, denkbar ist auch ein durchschnittlicher Bruttomonatslohn, der sich aus dem Durchschnitt der Arbeitstage innerhalb eines Kalendermonats innerhalb eines Referenzzeitraumes ergibt.

Verbleiben danach bei der Auslegung einer vorformulierten arbeitsvertraglichen Regelung nicht behebbare Zweifel und sind mindestens zwei Verständnismöglichkeiten vertretbar, ist grundsätzlich von der für den Arbeitnehmer günstigeren Auslegung der Klausel auszugehen, da Auslegungszweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Klauselverwenders gehen.

Die günstigste Auslegungsvariante besteht darin, an das Mindesteinkommen innerhalb eines Kalendermonates mit den wenigsten Arbeitstagen anzuknüpfen, sodass sich der Betrag von 1.050,00 € ergab.

IV.

Über die Verwirkung der Vertragsstrafe besteht unter den Parteien kein Streit.

C.

Hinsichtlich der Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens waren die Kosten anteilig gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verteilen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger als unterlegene Partei insgesamt zu tragen, da die Zuvielforderung des Beklagten nur gering war.

Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Ende der Entscheidung