Judicialis Rechtsprechung

1. Die arbeitsvertragliche Festlegung, die Arbeitszeit betrage im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden, verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil mangels Festlegung einer monatlichen Mindestarbeitszeit und -vergütung das Wirtschaftsrisiko in unzulässiger Weise auf den Arbeitgeber verlagert wird.

2. Durch dauerhafte abweichende Vertragspraxis kann eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit erfolgen.

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Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.11.2007 teilweise abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Restanspruch von 11 Werktagen Erholungsurlaub aus dem Jahre 2006 zu gewähren.

2. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 20.11.2003 eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden gilt.

3. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

4. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits verbleibt es bezüglich der Kosten erster Instanz bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung; die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der nicht tarifgebundene Kläger ist bei der Beklagten, welche im Auftrag der B D Fluggastkontrollen im Verkehrsflughafen K /B durchführt, seit dem 01.01.2004 als Fluggastkontrolleur beschäftigt.

Gemäß § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages besteht die Verpflichtung, "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, ..." wobei sich die Einzelheiten aus einem jeweiligen Diensteinsatzplan der Firma ergeben. In § 3 Ziff. 3 heißt es, dass als Überstunden die Arbeitszeit vergütet wird, "die über 195 Stunden pro Monat hinaus geht". Nach § 4 Ziff. 1 besteht im Kalenderjahr ein Erholungsurlaubsanspruch in einer 5-Tage-Woche von 20 Tagen.

§ 8 Ziff. 1 bestimmt, dass "alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis und solche, die mit dem Anstellungsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden".

Zwischen den Parteien besteht u. a. Streit über die Anwendbarkeit des für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW vom 02.02.2000 (abgekürzt: MTV 2000) sowie des - ebenfalls mit Bekanntmachung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW vom 20. März 2007 mit Wirkung vom 01.01.2006 für allgemeinverbindlich erklärten - Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe vom 08.12.2005 ( MTV 2005), beide abgeschlossen von der Gewerkschaft ver.di Landesbezirk NRW und dem Bundesverband deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen e. V., Landesgruppe NRW.

Die nicht gewerkschaftlich organisierte Klagepartei vertritt die Auffassung, dass auf das Arbeitsverhältnis der MTV 2000 anwendbar ist, während die Beklagte meint, es finde statt dessen der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen - in Kraft getreten zum 1.9.2005 - Anwendung.

Nach Ziff. 3.1.1 MTV 2000 ist auf den tariflichen Stunden-Grundlohn ein Mehrarbeitszuschlag von 25 % ab der 174. Monatsarbeitsstunde für die Lohngruppen 2.0.1 bis 2.0.10 zu zahlen. Nach Ziff. 5.3. wird als Urlaubsgeld und Weihnachtszuwendung an die Arbeitnehmer ein Leistungszuschlag gezahlt. Das Urlaubsgeld ist nach Ziff. 5.3.1 spätestens am 15. Juni zu zahlen, die Weihnachtszuwendung ist spätestens mit der Novemberabrechnung auszuzahlen, nach Ziff. 5.3.3 beträgt der Leistungszuschlag 2,75 % je Arbeitsstunde und errechnet sich

- für die Lohngruppe 2.0.1 bis 2.0.10 von der Lohngruppe 2.0.1, Taglohn

- für die Lohngruppe 2.0.11 bis 2.0.20 von der Lohngruppe 2.0.11, Taglohn.

Nach Ziff. 9.2 MTV 2000 beträgt der Urlaub 30 Werktage und erhöht sich gemäß Ziff 9.3 MTV 2000 auf 31 Werktage nach 2 Jahren ununterbrochener Betriebszugehörigkeit, auf 32 Werktage nach 4 Jahren, nach 6 Jahren auf 34 Werktage und nach 8 Jahren auf 36 Werktage.

Ziff. 13 des MTV 2000 sieht vor, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis rückwirkend nur für einen Zeitraum von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden können.

In § 5 Ziff. 2 MTV 2005 ist ein Mindesturlaubsanspruch von mindestens 26 Werktagen vorgesehen, der sich ebenfalls nach längerer Beschäftigungsdauer erhöht; in § 8 MTV 2005 ist unter der Überschrift Besitzstandswahrung u.a. festgelegt, dass für Arbeitnehmer, deren Ansprüche sich zuvor nach MTV 2000 richteten, weiterhin uneingeschränkt die Ziffern 9.2 und 9.3 (Regelungen zur Urlaubsdauer) gelten.

Nach § 3 Z. 1 a) MTV 2005 wird ein Mehrarbeitszuschlag von 25 % nunmehr erst ab der 265. Monatsarbeitsstunde gezahlt.

Nach § 9 Ziff. 1 MTV 2005 erlöschen im laufenden Arbeitsverhältnis sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits drei Monate nach Fälligkeit, sofern sie nicht vorher unter Angaben von Gründen geltend gemacht werden.

In einer Protokollnotiz zum MTV 2005 haben die Tarifvertragsparteien am 8.12.2005 festgehalten, dass das bisher im MTV 2000 tarifierte Urlaubs- und Weihnachtsgeld ab April 2006 im Stundengrundlohn enthalten ist.

Die Geltung der MTV 2000 und MTV 2005 war u.a. Diskussionsthema auf Betriebsversammlungen im ersten Halbjahr 2006 am 27.3.2006 und im zweiten Halbjahr 2006 am 27.9.2006.

Am 12.12.2006 schlossen die Beklagte und der bei ihr amtierende Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über den Rahmendienstplan. Nach dessen § 5 sind im Rahmendienstplan die Tage der möglichen Arbeitsleistung in einem Rhythmus von 7-2, 7-2, 7-3 ausgewiesen, also 7 Tage Arbeit, 2 Tage frei, 7 Tage Arbeit 2 Tage frei und alsdann 7 Tage Arbeit und 3 Tage frei.

Im Jahr 2005 war der Kläger an durchschnittlich 200 Stunden pro Monat eingesetzt.

Mit der am 28.09.2006 anhängig gemachten Klage hat der Kläger Ansprüche basierend auf den tarifvertraglichen Bestimmungen geltend gemacht, und zwar Weihnachts- und Urlaubsgeld 2005 und 2006, Differenzvergütungen bei den Schulungsstunden sowie Mehrarbeitszuschläge aus dem Zeitraum August 2006 bis Juli 2007.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.596,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.10.2007 zu zahlen,

2. festzustellen, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 01.01.2004 bis 31.12.2006 ein Erholungsurlaub von 31 Werktagen jährlich zusteht,

3. festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 20. November 2003 eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden vereinbart ist.

Durch Urteil vom 15.11.2007 hat das Arbeitsgericht für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 756,09 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.1.2007 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 17/20 und die Beklagte zu 3/20.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert wird auf 5.296,16 € festgesetzt.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung einlegen lassen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 18.03.2008 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit seiner Berufung verlangt der Kläger zum einen die zusätzliche Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Weihnachtsgeld 2006 sowie Urlaubsgeld 2006/2007. Dazu vertritt er die Auffassung, dass dafür der MTV 2000 anwendbar sei. Die rückwirkende Einbeziehung des MTV 2005 in das Arbeitsverhältnis des Klägers verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Darüber hinaus verlangt der Kläger für das Jahr 2006 restlichen Urlaub in Höhe von 11 Tagen, wobei er auf die Ablehnung dieses weitergehenden Urlaubsantrages durch die Beklagte vom 16.12.2006 verweist.

Schließlich begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 20.11.2003 eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden vereinbart ist.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.840,07 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.10.2007 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Restanspruch von 11 Werktagen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2006 zu gewähren.

3. festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 20.11.2003 eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden vereinbart ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass der Manteltarifvertrag 2005 die Zahlung von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld nicht mehr vorsehe. Der Kläger könne sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, da er mit einer Einbeziehung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Anwendungsbereich des MTV 2005 habe rechnen müssen.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von Überstunden und Freischichtzuschlägen, da der einschlägige Tarifvertrag dies nicht vorsehe. Ein Urlaubsanspruch in Höhe von 11 Werktagen aus dem Jahr 2006 stehe dem Kläger nicht zu. Denn die unstreitig im Jahr 2006 gewährten 20 Urlaubstage seien in 24 Werktage umzurechnen. Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung, dass eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden vereinbart sei, denn die Parteien hätten ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer monatlichen Stundenleistung von 150 Stunden abgeschlossen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, ist nur teilweise begründet:

I. Zahlungsansprüche stehen dem Kläger nicht mehr zu. Denn die vom Kläger geltend gemachte Anspruchsgrundlage, der MTV 2000, ist durch den nachfolgenden MTV 2005 ersetzt worden. Dieser sieht die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, insbesondere Urlaubs- und Weihnachtsgeld und Mehrarbeitszuschläge ab der 173 Stunde, nicht mehr vor.

Unter Übernahme der Rechtsauffassung und der Begründung des Urteils des LAG Köln vom 23.8.2007 - 5 Sa 490/07 - ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass die Manteltarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in NRW Anwendung finden. Dafür sprechen die folgenden Überlegungen.

1. Die Bestimmungen des allgemeinverbindlichen MTV 2000 waren im Jahr 2005 gemäß § 5 Abs. 4 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Die Fluggastkontrolle an Verkehrsflughäfen wird vom fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst, der nach Ziffer 1 fachlich für "alle Betriebe des Bewachungs- und Sicherheitsgewerbes sowie für alle Betriebe, die Kontroll- und Ordnungsdienste betreiben, ..." gilt. Dass es sich bei der Durchführung von Sicherheitskontrollen an Flughäfen um die Durchführung von Kontroll- und Ordnungsdiensten in dem entsprechenden Betriebsbereich handelt, ergibt sich schon aus einer am Wortlaut orientierten Auslegung. Darüber hinaus ist aus zahlreichen tariflichen Regelungen der am Abschluss des MTV 2005 beteiligten Tarifparteien ersichtlich, dass diese die Kontrolldienste an Flughäfen den Kontroll- und Ordnungsdiensten im Sinne von Z. 1 zuordnen. So heißt es in dem von den gleichen Tarifparteien abgeschlossenen Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 21.09.2005, dass dieser "die bestehenden manteltarifvertraglichen/entgelttarifvertraglichen Regelungen des Wach- und Sicherheitsgewerbes..." ersetzt. Im Überleitungstarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 21.09.2005 heißt es u. a. in § 2, dass "an den Verkehrsflughäfen...Branchentarifverträge oder Regelungen in Flächentarifverträgen des Wach- und Sicherheitsgewerbes mit der Gewerkschaft ver.di" existieren. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargelegt, welche Tarifverträge hier gemeint sein könnten, wenn nicht (u. a.) der für das Land NRW geltende MTV 2000. Ein zusätzliches Argument hierfür ergibt sich aus den ebenfalls von den gleichen Tarifparteien abgeschlossenen Lohntarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen vom 12.04.2005, der im Anhang ausdrücklich die Vergütungen für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen mit der Bezeichnung "Entgeltgruppen I, II, III" geregelt werden. Auch hier heißt es unter Ziffer 1 des Lohntarifvertrages, dass der fachliche Geltungsbereich für alle "Betriebe, die Kontroll- und Ordnungsdienste betreiben,..." gilt, so dass durch die Anhangsregelung die Auffassung der Tarifparteien deutlich wird, dass sie die Durchführung von Sicherheitskontrollen an Verkehrsflughäfen als Kontroll- und Ordnungsdienste im Sinne der Definition des fachlichen Geltungsbereichs in Ziffer 1 des Lohntarifvertrages ansehen.

Für die Zeit nach dem 01.09.2005 gilt der MTV 2000 für das Arbeitsverhältnis gemäß § 4 Abs. 5 TVG kraft Nachwirkung. Der MTV 2000 ist mit dem 28.02.2005 außer Kraft getreten (vgl. Bekanntmachung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW v. 15.01.2007, BAnz. 2007, S. 299). Nach ständiger Rechtsprechung des BAG wirken die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, auch wenn die Allgemeinverbindlichkeit mit dessen Ablauf gemäß § 5 Abs. 5 S. 3 TVG endet, gemäß § 4 Abs. 5 TVG auch gegenüber Nichttarifgebundenen (Außenseitern) nach (BAG, Urteil vom 25.10.2000 - 4 AZR 212/00 - , AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung).

2. Die Nachwirkung wurde durch den spezielleren - nur für die Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen geltenden - Tarifvertrag vom 21.09.2005 nicht beendet, da dieser von den Tarifparteien des MTV 2000 abgeschlossene Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Klagepartei wegen fehlender Tarifbindung nicht anzuwenden ist. Eine die Nachwirkung beendende andere Abmachung kann nur eine solche sein, die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis Anwendung findet (BAG v. 14.02.1991 - 8 AZR 166/90 - AP TVG § 3 Nr.10; BAG v. 27.11.1991 - 4 AZR 211/91 - AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung).

Der MTV 2000 wurde jedoch ab dem 01.01.2006 durch den MTV 2005 abgelöst, welcher von den gleichen Tarifparteien abgeschlossen wurde und nach § 1 den gleichen Geltungsbereich erfasst wie der MTV 2000 nach dessen Z. 1. Dafür, dass die Tarifparteien eine Einschränkung dieses Geltungsbereichs im Hinblick auf den am 21.09.2005 vereinbarten spezielleren Tarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vornehmen wollten, ist aus dem Tarifvertrag selbst und auch aus den sonstigen Umständen nichts ersichtlich. Hätten die Tarifparteien eine solche Einschränkung des Geltungsbereichs beabsichtigt, hätte es nahe gelegen, diese in § 1 des Tarifvertrags vom 08.12.2005 aufzunehmen, was nicht der Fall ist. Im Übrigen sprechen die in dem MTV 2005 enthaltenen Regelungen, die auf den MTV 2000 Bezug nehmen (Protokollnotiz vom 08.12.2005, § 8), ebenso wie die in § 11 MTV 2005 ausgesprochene Absicht der Tarifparteien, die Allgemeinverbindlichkeit dieses Tarifvertrags herbeizuführen, dafür, dass die Tarifparteien im Interesse der Kontinuität der tariflichen Regelungen den MTV 2000 - soweit er noch galt - durch den MTV 2005 ersetzen wollten.

3. Gegen die Einbeziehung des Arbeitsverhältnisses der Klagepartei in den Anwendungsbereich des MTV 2005, die durch Bekanntmachung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 20.03.2007 rückwirkend erfolgte, bestehen keine Bedenken. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Rückwirkung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die davon betroffenen Personen damit rechnen mussten (BAG v. 25.09.1996 - AP Nr. 30 zu § 5 TVG; BAG v. 11.10.2006 - 4 AZR 486/06 AP Nr. 24 zu § 4 TVG Rückwirkung). Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn durch den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag ein früherer Tarifvertrag abgeändert oder erneuert wird, der ebenfalls allgemeinverbindlich war wie im vorliegenden Fall. Erst recht gilt das, wenn der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag - wie vorliegend in § 11 MTV 2005 - eine Bestimmung darüber enthält, dass die Tarifparteien eine Allgemeinverbindlichkeit durch gemeinsamen Antrag erwirken wollen (vgl. BAG v. 25.09.1995 a. a. O.).

4. Da der MTV 2005 die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht mehr vorsieht, konnte sein diesbezügliches Begehren keinen Erfolg haben.

II. Begründet ist die Berufung des Klägers hinsichtlich des geltend gemachten Urlaubsanspruchs.

Dieser steht dem Kläger gemäß den Bestimmungen des MTV 2005 zu.

Es handelt sich um einen Erfüllungsanspruch, denn der Kläger hat diesen Anspruch noch während der Urlaubsperiode durch Schreiben vom 15.08.2006 (Bl. 26 ff. d. A.) geltend gemacht; die Beklagte hat den Resturlaubsanspruch ihrerseits durch die schriftliche Festlegung vom 16.12.2006 (Bl. 133 d. A.) negiert.

Aus der Geltung des MTV 2005 i. V. m. dem MTV 2000 folgt ein Anspruch auf 31 Werktage Urlaub. Gewährt worden sind jedoch nur 20 Urlaubstage. Eine Umrechnung dieser 20 Urlaubstage auf 24 Werktage, wie sie die Beklagte begehrt, kommt nicht in Betracht. Eine solche Umrechnung kann dann in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer in einer regelmäßigen 5-Tage-Woche arbeitet und keine anderweitige Regelung außer der gesetzlichen besteht (siehe dazu BAG, Urteil vom 8.5.2001- 9 AZR 240/00, NZA 201, 1254).

Im vorliegenden Fall ist es aber jedenfalls im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass keine Arbeit in einer regelmäßigen 5-Tage-Woche vorliegt.

Nach der am 12.12.2006 geschlossenen Betriebsvereinbarung über den Rahmendienstplan sind nach dessen § 5 im Rahmendienstplan die Tage der möglichen Arbeitsleistung in einem Rhythmus von 7-2, 7-2, 7-3 ausgewiesen, also 7 Tage Arbeit, 2 Tage frei, 7 Tage Arbeit 2 Tage frei und alsdann 7 Tage Arbeit und 3 Tage frei. Von einer regelmäßigen 5-Tage-Woche kann nach diesem System nicht ausgegangen werden. Auch eine Durchschnittsberechnung - bezogen auf 28 Kalendertage (vier Wochen) ergibt pro Woche durchschnittlich mehr als fünf Arbeitstage.

Es kommt hinzu, dass eine Umrechnung nur erfolgen könnte, wenn es an einer speziellen Regelung fehlt und nur die gesetzliche Urlaubsregelung eingreift. Im vorliegenden Fall ist die Situation aber dadurch gekennzeichnet, dass der Tarifvertrag eine Regelung enthält, nämlich die Festlegung von mindestens 31 Werktagen Urlaub. Eine Umrechnung dieses Urlaubsanspruch auf eine 5-Tage-Woche sieht der Tarifvertrag nicht vor.

Die Bestimmung im Arbeitsvertrag, wonach 20 Urlaubstage in einer 5-Tage-Woche gewährt werden, greift schon deshalb nicht ein, weil keine regelmäßige 5-Tage-Woche vorlag. Im übrigen könnte der Arbeitsvertrag die tarifvertragliche Regelung nicht außer Kraft setzen, denn angesichts der durch Allgemeinverbindlichkeit gegebenen Tarifbindung wäre dies eine Verschlechterung gegenüber der tarifvertraglichen Regelung, die gemäß § 4 Abs. 1 u. 3 TVG unzulässig ist.

Antragsgemäß war dem Kläger daher der restliche Urlaub von 11 Werktagen zuzusprechen. Die Berufung des Klägers hatte insoweit Erfolg.

III. Erfolg hatte die Berufung des Klägers auch hinsichtlich der Feststellung der vereinbarten Arbeitszeit.

Dabei ist das nach § 256 Absatz 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, gegeben, weil der Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht betroffen ist.

Auf ein Teilzeitarbeitsverhältnis im Umfang von 150 Stunden kann sich die Beklagte im vorliegenden Fall angesichts eines durchschnittlichen Arbeitseinsatzes von unstreitig 200 Stunden pro Monat im Jahr 2005 nicht berufen.

1. Die in dem Formulararbeitsvertrag der Parteien getroffene Arbeitszeitregelung ist rechtsunwirksam.

Ebenso wie in der bisherigen Rechtsprechung des LAG Köln (siehe z.B. LAG Köln Urteil vom 4.10.2007 - 5 Sa 945/07 - ) zugrundegelegt, ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass die arbeitsvertragliche Festlegung, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden arbeiten zu müssen, der in §§ 305 ff BGB vorgeschriebenen Kontrolle von Allgemeinenen Geschäftsbedingungen und Formulararbeitsverträgen nicht standhält. Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend.

Die Formularvereinbarung der Parteien in § 2 Z. 2 des formularmäßigen Arbeitsvertrags, wonach die Verpflichtung besteht, " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten", ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, soweit die Beklagte daraus ihre Berechtigung ableitet, der Klagepartei im Monat weniger als 150 Stunden Arbeit zuzuweisen.

Denn sie benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen entgegen wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen, hier des § 615 S.1 und § 615 S. 3 BGB, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen und das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer in geringerem Umfang einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Auch wenn ein Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Arbeitszeitregelung bei nachfrageabhängigen Dienstleistungen anzuerkennen ist (vgl. BAG v. 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG), liegt hier bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor, § 307 Abs. 2 Z.1 BGB.

Denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus bestehenden betrieblichen Regelungen , etwa der Führung eines Arbeitszeitkontos mit einem bestimmten Ausgleichszeitraum , ergibt sich hier, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl von 150 Arbeitsstunden erreicht werden soll. Der Arbeitnehmer kann daher, da sich die Vergütung aus der Zahl der geleisteten Stunden ergibt, weder mit einer monatlichen noch mindestens jährlichen festen Vergütung rechnen, die er für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Er ist auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung und in der Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Teilzeittätigkeit bei der Beklagten beeinträchtigt.

Die arbeitsvertragliche Bestimmung ist daher rechtsunwirksam.

2. Wird die unzulässige, weil zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führende Vereinbarung einer monatlichen Durchschnittsarbeitszeit herausgestrichen, so ist zu prüfen, ob die restliche Regelung nach dem "blue-pencil-Test" verständlich und wirksam ist (s. BAG, Urteil vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - zitiert nach juris; BAG; Urteil vom 21.04.2005 - 8 AZR 425/04 - AP Nr. 3 zu § 307 BGB).

Zwar kommt nach § 306 Abs. 2 BGB die geltungserhaltende Reduktion einer Vertragsklausel nicht in Betracht. Davon zu unterscheiden ist aber nach der vorzitierten Rechtsprechung des BAG, wenn eine Klausel teilbar ist und die verbleibende Regelung bei Streichung des unwirksamen Teils aus sich heraus verständlich bleibt. Dabei ist maßgeblich, ob mehrere sachliche Regelungen in der Klausel enthalten sind und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (s. BAG, Urteil vom 02.03.2008 - 10 AZR 152/07 - zitiert nach juris).

3. Vorrangig ist aber die Prüfung, ob die wegen ihrer Unwirksamkeit entfallende Bestimmung durch eine individuelle Festlegung ersetzt worden ist. Dies kann auch durch die Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf einen bestimmten Vertragsinhalt geschehen sein. Bereits in seinem Urteil vom 23.08.2007 - 5 Sa 490/07 - hatte das LAG Köln hierzu festgehalten:

"Für eine Konkretisierung der im Arbeitsvertrag mit 150 Stunden monatlich angegebenen Arbeitszeit auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bzw. auf 173 Stunden ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Zu diesem Beweis wäre sie auch anhand der ihr erteilten Lohnabrechnungen, in denen die monatlich geleisteten Stunden festgehalten werden, in der Lage. Die Klägerin hat den Beweis - entgegen dem Vortrag im Schriftsatz vom 27.12.2006 nicht angetreten, so dass das Bestreiten einer durchschnittlichen Regelarbeitszeit der Beklagten im Schriftsatz vom 11.12.2006 entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht erheblich ist."

Für die Möglichkeit der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine andere Arbeitszeit ist maßgebend die einschlägige Rechtsprechung des BAG. Danach kann allein aus der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über längere Zeit hinweg unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit zu erheblichen Überstunden herangezogen wird, noch nicht auf eine Vertragsänderung geschlossen werden (s. BAG, Urteil vom 25.04.2007 - 5 AZR 504/06 - NZA 2007, 801). Es bedarf dafür zusätzlicher Umstände, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen wird und ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigen oder sich der Kollision mit den AGB und einer darin enthaltenen Schriftformklausel überhaupt bewusst waren (s. BAG; Urteil vom 25.04.2007 - 5 AZR 504/06 - NZA 2007, 801 Leitsatz 2).

Für einen entsprechenden Vertragsänderungswillen kann neben anderen Umständen von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie sich in die betrieblichen Abläufe integriert und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird. In der Entscheidung des BAG vom 25.04.2007 - 5 AZR 504/06 -NZA 2007, 801 ff. heißt es hierzu wörtlich:

"In diesem Sinne hat der Senat für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt (BAG, Urteil vom 21.11.2001, NZA 2002, 439)."

In der Entscheidung des BAG vom 21.11.2001, auf die das BAG in seiner Entscheidung vom 25.04.2007 verweist, wird zur Abgrenzung zwischen einerseits regelmäßiger Arbeitszeit, die auch der Entgeltfortzahlung nach § 4 Abs. 1 EFZG zugrunde zu legen ist, und andererseits Überstunden darauf abgestellt, mit welchem Arbeitszeitdurchschnitt der vergangenen 12 Monate der Arbeitnehmer gearbeitet hat. Danach genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zu der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 EFZG im Normalfall dadurch, dass er den Arbeitszeitdurchschnitt der vergangenen 12 Monate darlegt. Überstunden hat hingegen der Arbeitgeber einzuwenden (s. BAG, Urteil vom 21.11.2001 - 5 AZR 296/00 - NZA 2002, 439, s. insbesondere Orientierungssatz 6).

Dem entspricht es auch, dass das BAG in seiner Entscheidung vom 07.12.2005 (BAG, Urteil vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - NZA 2006, 423 ff.) bei rechtsunwirksamer Festlegung der Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit als Arbeitsvertragsinhalt die durchschnittlich geleistete Arbeitszeit zugrunde gelegt hat und dabei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abgestellt hat, weil diese über die von den Parteien wirklich gewollte Arbeitszeitdauer Aufschluss gibt.

4. Unter Berücksichtigung dessen, ist hier von einer höheren maßgebenden Mindestarbeitszeit als 150 Stunden pro Monat auszugehen, denn diese entspricht der vorangegangenen Praxis. Auf dieses gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens ist abzustellen. Hierfür sprechen zusätzlich folgende Umstände. Die Parteien selbst haben die über 150 Stunden hinausgehenden Arbeitsstunden nicht als Überstunden angesehen. Im Gegenteil ist in dem Formulararbeitsvertrag festgehalten, dass erst die Arbeitszeit, die über 195 Stunden pro Monat hinausgeht als Überstunden vergütet werden. Damit ist zugleich klargestellt, dass monatliche Arbeitsstunden bis zur 195. Stunde nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht als Überstunden, sondern zur regulären Arbeitszeit zählen sollen. Auch in den Lohnabrechnungen sind die Zeiten, die über der 150. Stunde lagen, nicht als Überstunden ausgewiesen. Dabei kann dahinstehen, ab welcher Stunde Überstundenzuschläge zu zahlen gewesen wären. Entscheidend ist, dass die Lohnabrechnungen, die die Beklagte erstellt hat, unabhängig von der Frage eines Überstundenzuschlages jedenfalls keinerlei Unterscheidung zwischen den Arbeitsstunden treffen, die innerhalb der Mindestbeschäftigungszeit von 150 Stunden geleistet worden sind, und den Stunden, die über die 150. Stunde hinaus geleistet worden sind. Aus allem kann nur der Schluss gezogen werden, dass auch Stunden, die über 150 Stunden im Monat lagen, als reguläre Arbeitsstunden und nicht als Überstunden gewertet worden sind.

Wäre die Auffassung der Beklagten richtig, dass ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 150 Stunden vereinbart worden wäre, so wäre jede über 150 Stunden hinausgehende Arbeitsstunde eine Überstunde. Dies hätte zwar nicht zur Konsequenz, dass hierfür Überstundenzuschläge zu zahlen wären (s. BAG, Urteil vom 20.06.1995 - 3 AZR 539/93 - NZA 1996, 597 ff.).

Andererseits hätte der Arbeitgeber auf die Ableistung von Überstunden nicht in gleicher Weise einen Anspruch gehabt, wie auf die Ableistung der regulären Arbeitszeit. Das Urteil des LAG Köln vom 04.10.2007 - 5 Sa 945/07 - hat bereits deutlich gemacht, dass bei einer vertraglich vereinbarten Teilzeitbeschäftigung von 150 Stunden mit entsprechender Vergütung nicht ohne weiteres die Möglichkeit besteht, dem Arbeitnehmer mehr als diese 150 Arbeitsstunden zuzuweisen. Es hat hierzu ausgeführt:

"Das bedeutet, dass es bei der vertraglich vereinbarten Teilzeitbeschäftigung von 150 Stunden mit entsprechender Vergütung verbleiben kann - allerdings ohne die Möglichkeit für die Beklagte, dem Kläger einseitig mehr oder weniger Arbeitsstunden zuzuweisen. Denn eine Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers von mindestens 150 Stunden im Monat muss, wenn man die in der einseitigen Verpflichtung des Arbeitnehmers ebenfalls liegende unangemessene Benachteiligung beseitigen will, eine ebensolche Verpflichtung des Arbeitgeber gegenüber stehen, den Arbeitnehmer in diesem Umfang auch einzusetzen."

Zwar enthält der Arbeitsvertrag der Parteien die Befugnis, den Arbeitnehmer zu Überstunden heranzuziehen. Hierfür gelten jedoch die gesetzlichen Grenzen des Weisungsrechts gemäß § 106 GewO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses das schutzwürdige und in die Abwägung einzustellende Interesse des Arbeitnehmers darin besteht, den restlichen Teil seiner Zeit durch eine anderweitige Erwerbstätigkeit oder durch anderweitige Zeitgestaltung zu verwenden. Der Arbeitgeber, der einen Teilzeitarbeitsvertrag abschließt, hat damit rechtsverbindlich kundgetan, dass er nur über einen Teil des Gesamtarbeitszeitvolumens des Arbeitnehmer verfügen will. Will der Arbeitgeber mit Hilfe von Überstunden über das vereinbarte Teilzeitvolumen hinaus über die Arbeitskraft des Arbeitnehmer verfügen, bedarf dies abgesehen von Notfällen und außergewöhnlichen Fällen einer Überstundenanforderung, mit der der Arbeitnehmer einverstanden ist oder die wenigstens die Grenzen des Ermessens nach § 106 GewO einhält.

Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass bei den Stunden, die über 150 Stunden hinausgeleistet worden sind, eine solche Überstundenanforderung ausgesprochen worden ist, die unter Beachtung der vorgenannten Kriterien zustande gekommen wäre. Vielmehr sind die Parteien, wie die gelebte Vertragspraxis zeigt, offenkundig davon ausgegangen, dass auch Arbeitsstunden, soweit sie über 150 Stunden im Monat hinausgingen zur regulären Arbeitzeit gehörten, für die es keiner besonderen Überstundenanordnung bedurfte.

Da folglich die über 150 Stunden hinausgehenden Arbeitsstunden nicht als Überstunden angesehen werden können, ist die gelebte Vertragspraxis maßgebend.

Vertragspraxis war im vorliegenden Fall, dass der Kläger im Jahr 2005 durchschnittlich monatlich 200 Stunden für die Beklagte geleistet hat. Von daher musste die klägerseits auf eine monatliche Regelarbeitszeit von 173 Stunden beschränkte Feststellung Erfolg haben.

Antragsgemäß war dies auf den zulässigen Feststellungsantrag des Klägers hin festzustellen.

Die Berufung des Klägers hatte damit auch in diesem Punkt Erfolg.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch keinen Fall von Divergenz vorlag.

Ende der Entscheidung