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2. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebietet es, dass der Arbeitgeber bei Verursachung eines Schadens durch mehrere Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Verursachensbeitrags und des Verschuldens prüft, welchen Arbeitnehmer er auf welchen Anteil des Schadens in Anspruch nehmen will.

2 Sa 1110/05

Verkündet am: 22. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Sebastian Hopfner und Klaus Brinnig für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.5.2005 - 32 Ca 6917/04 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert.

Es wird festgestellt, dass dem Beklagten gegen den Kläger kein über € 12.300,-- hinausgehender Schadensersatzanspruch wegen entgangener Mieteinnahmen für die von Frau Sch. benutzte Wohnung in der M.straße , 8..... München, für den Zeitraum vom 1.12.1996 bis 31.3.2001 zusteht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber dem Kläger.

Der Kläger ist als Sachgebietsleiter im Personalreferat des Klinikums pp. München tätig. Sein Vorgesetzter war und ist der Zeuge R.. Im November 1995 wurde dem Personalreferat die Wohnheimverwaltung zugeordnet und die Sachbearbeitung dem Kläger übertragen.

Seinerzeit war an die damalige Pflegedienstdirektorin, die Zeugin Sch., eine ca. 70 qm große Wohnung vermietet, die sich in den Räumlichkeiten der Klinik befand. Die Miete wurde beim Gehalt einbehalten. Die Zeugin Sch. war Mitglied der Direktion des Klinikums. Am 5.11.1996 kündigte Frau Sch. das Mietverhältnis zum 15.11.1996, nutzte die Wohnung aber gleichwohl weiter.

Am 8.1.1997 erstellte der Kläger eine Annahmeanordnung für wiederkehrende Einzahlungen an die Finanzbuchhaltung der Innenstadtkliniken, nach der die Miete letztmalig zum 15.11.1996 fällig war.

Frau Sch. nutzte die Wohnung bis einschließlich März 2001. Bis dahin wurden Mietentgelte in Höhe von insgesamt € 24.682,97 nicht erhoben. Das Arbeitsverhältnis mit Frau Sch. wurde durch einen gerichtlichen Vergleich vom 14.9.2000 zum 30.6.2001 gegen Zahlung einer Abfindung beendet. Dieser Vergleich enthält weder eine Abgeltungsklausel noch regelt er die Frage rückständiger Mietentgelte.

Mit Schreiben vom 9. bzw. 23.1.2001 teilte der Kläger auf Nachfrage des Beklagten u.a. mit, nach Beendigung des Mietverhältnisses sei die Wohnung weiterhin für Besprechungen der Pflegedirektion genutzt worden, für die Vergabe oder Umwandlung der Dienstwohnung in Besprechungsräume wäre das Liegenschaftsreferat zuständig gewesen, eine eventuelle Umwandlung in Besprechungsräume sei nicht mit dem Liegenschaftsreferat abgesprochen worden.

Mit Schreiben vom 9.4.2001 machte der Beklagte gegenüber dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 24.682,97 geltend und erklärte mit Schreiben vom 24.6.2003 die Aufrechnung gegen den pfändbaren Teil der monatlichen Bezügeansprüche. Von Juli 2003 bis April 2004 behielt der Beklagte insgesamt € 1.886,89 von den Bezügen des Klägers ein.

Mit Schreiben vom 19.11.2003 nahm der Mitarbeiter des Klägers, der Zeuge W., gegenüber der Haftpflichtversicherung des Klägers Stellung. In dieser Stellungnahme heißt es, der Kläger sei im Januar 1997 in das Büro des Herrn R. gebeten worden und habe danach erklärt, jetzt brauche die Frau Sch. keine Miete mehr zu bezahlen. Herr M. habe auf Anweisung gehandelt und habe die Miete nicht selbständig eingestellt.

Der Kläger trägt in beiden Instanzen vor, er sei Anfang Januar 1997 in das Büro des Zeugen R. gebeten worden. Dieser habe ihm mitgeteilt, Frau Sch. dürfe die bisher angemietete Wohnung kostenlos als Bereitschafts- bzw. Besprechungszimmer weiter nutzen. Er solle gegenüber der Finanzbuchhaltung eine entsprechende Anordnung ausstellen. In einem Gespräch mit Herrn R. nach dem 9.4.2001 habe dieser von seiner Weisung nichts mehr wissen wollen. Es müsse aber Absprachen der Frau Sch. entweder mit Herrn R. oder mit anderen leitenden Personen des Klinikums gegeben haben. In den 80-iger bis 90-iger Jahren hätten viele Ärzte kostenlos oder stark verbilligt Bereitschaftswohnungen bekommen, die auch privat benutzt worden seien. Die Wohnung von Frau Sch. sei vor dem November 1995 kostenlos erweitert worden.

Aufgrund der Weisung seines Vorgesetzten sei er davon ausgegangen, dass die kostenlose Zurverfügungstellung der bisherigen Wohnung der Frau Sch. als Bereitschaftszimmer offiziell genehmigt sei, und habe sich nicht angemaßt, dies zu hinterfragen. Es gebe keine Regelung über die Zuständigkeit der Liegenschaftsverwaltung für die Umwandlung von Wohnungen in Diensträume.

Dagegen trägt der Beklagte in beiden Instanzen vor, es habe keine Anweisung gegeben, dass Frau Sch. die bisher angemietete Wohnung unentgeltlich zur Verfügung gestellt erhalte. Frau Sch. habe gegenüber dem Verwaltungsdirektor, dem Zeugen Au., den Wunsch geäußert, einen Teil der bisher von ihr bewohnten Räumlichkeiten dienstlich zu nutzen. Der Zeuge Au. habe allenfalls eine Überprüfung dieses Wunsches, nicht aber eine kostenlose Nutzung der Wohnung in Aussicht gestellt. Der Kläger hätte jedenfalls das für die Umwandlung zuständige Liegenschaftsreferat informieren müssen. Er hätte die Rechtswidrigkeit einer kostenlosen Überlassung sofort erkennen müssen. Bei Unterstellung einer tatsächlich nicht vorliegenden Anweisung hätte er auf einer schriftlichen Anweisung bestehen oder sich der Rechtmäßigkeit der Anweisung versichern müssen. Auf eine offenkundig rechtswidrige Anweisung habe er sich jedenfalls nicht verlassen dürfen.

Mit Endurteil vom 24.5.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Es hat den Beklagten zur Zahlung von € 1.886,89 nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass dem Beklagten gegen den Kläger kein Schadensersatzanspruch auf Ersatz entgangener Mieteinnahmen für die von Frau R. Sch. benutzte Wohnung in der M.straße 11, 8.... München, für den Zeitraum vom 1.12.1996 bis zum 31.3.2001 zustehe. Es spreche einiges für eine Weisung des Vorgesetzten des Klägers, die ein rechtswidriges Handeln des Klägers ausschließe. Frau Sch. habe den Wunsch nach unentgeltlicher Überlassung an die Herren Au. und R. herangetragen und Herr Au. habe eine Überprüfung ihres Wunsches in Aussicht gestellt. Vor diesem Hintergrund sei eine Verknüpfung zwischen dem Gespräch über den Wunsch der Frau Sch. und dem Handeln des Klägers wahrscheinlich. Aber selbst wenn es keine Anweisung gegeben habe, liege ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln des Klägers nicht vor. Es habe keine klaren Regelungen und Kriterien über die unentgeltliche Überlassung von Räumlichkeiten an Mitarbeiter des Klinikums gegeben. Die Vorgesetzten des Klägers hätten den an sie herangetragenen Wunsch nach unentgeltlicher Überlassung nicht sofort abgelehnt, sondern eine Überprüfung in Aussicht gestellt. Wenn für die Vorgesetzten des Klägers eine Umwandlung nicht offenkundig rechtswidrig gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger die Rechtswidrigkeit einer kostenlosen Überlassung sofort hätte erkennen müssen. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses dem Beklagten am 2.11.2005 zugestellte Endurteil richtet sich seine Berufung vom 7.11.2005, die 5.1.2005 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.2.2005 verlängert worden war.

Der Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Schadensersatzpflicht des Klägers verneint. Die Feststellung des Arbeitsgerichts, Frau Sch. habe einen Wunsch nach unentgeltlicher Überlassung an die Herren Au. und R. herangetragen und Herr Au. habe eine Überprüfung dieses Wunsches in Aussicht gestellt, sei unzutreffend. Frau Sch. habe nur den Wunsch geäußert, einen Teil der Räumlichkeiten dienstlich zu nutzten. Von den fehlenden Mietzahlungen habe die Klinikleitung erst bei der Regelung der Nachfolge von Frau Sch. erfahren. Der Kläger habe selbst erklärt, dass die Liegenschaftsverwaltung für eine Umwandlung der Wohnung in Diensträume zuständig gewesen sei und er die Liegenschaftsverwaltung nicht informiert habe. Der Kläger könne sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auch nicht auf die Praxis, bereitschaftsführenden Ärzten Dienstzimmer zur Verfügung zu stellen, berufen. Zum einen handele es sich um Einzelzimmer, nicht um eine ganze Wohnung. Zum anderen habe Frau Sch. keinen Bereitschaftsdienst zu leisten gehabt und über ein sehr großes Arbeitszimmer verfügt. Eine unentgeltliche Überlassung komme nach den Art. 63, 64 BayHO nicht in Betracht. Der Kläger sei in die Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert. Die Kenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften sei konstituierender Bestandteil dieser Vergütungsgruppe. Der Kläger wisse, dass staatliches Eigentum nicht verschenkt werden dürfe. Nach der Kündigung des Mietverhältnisses hätte sich der Kläger um eine unverzügliche Weitervermietung kümmern bzw. eine etwaige kostenlose Überlassung mit dem Liegenschaftsreferat erörtern müssen. Deren Zuständigkeit ergebe sich aus dem Geschäftsverteilungsplan. Jedenfalls hätte der Kläger die Rechtsmäßigkeit einer kostenlosen Überlassung prüfen lassen müssen, etwa durch den Juristen des Klinikums, Herrn ORR W..

Auf eventuelle Ansprüche gegenüber Frau Sch. komme es nicht entscheidend an. Dieser gegenüber seien vergeblich Ansprüche geltend gemacht worden. Sie habe darauf verwiesen, sie habe die Wohnung zur kostenlosen Nutzung für dienstliche Zwecke überlassen bekommen und habe sich dabei auf den Zeugen Au. bezogen. Aufgrund des Verhaltens des Klägers müsse von einer Gutgläubigkeit der Frau Sch. ausgegangen werden. Durch den Nichteinzug von Mietzahlungen und die Nichtweitervermietung der Wohnung habe der Kläger konkludent eine entsprechende Regelung getroffen, obwohl er dafür keine rechtliche Grundlage gehabt habe.

Der Beklagte stellt folgende Anträge:

I. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.5.2005, Az.: 32 Ca 6917/04, wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Sachvortrag zur Anweisung des Herrn R.. Außerdem habe der Beklagte erstinstanzlich einen Wunsch der Frau Sch. gegenüber dem Verwaltungsdirektor Au. im Beisein des Herrn R. vorgetragen, die gesamte Wohnung in Diensträume umzuwandeln. Einen klaren Sachvortrag des Beklagten zu einer Antwort des Zeugen Au. fehle. Vor diesem Hintergrund sei der Vorwurf ihm gegenüber, die unentgeltliche Überlassung sei offensichtlich rechtswidrig gewesen, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sei der behauptete Schaden nicht auf das Handeln des Klägers zurückzuführen, sondern auf die Untätigkeit gegenüber Frau Sch.. Der Beklagte habe einen Anspruch gegenüber Frau Sch. auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der bisherigen Miete gem. § 557 BGB a.F. gehabt. Dieser Anspruch sei durch die lediglich interne Annahmeanordnung des Klägers keinesfalls verloren worden.

Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Au., Sch., R. und W.. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 6.4.2006 verwiesen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 4.1. und 3.2.2006 sowie des Klägers vom 11.1. und 9.2.2006 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 23.2. und 6.4.2006.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist teilweise begründet, weil dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 12.300,-- gegenüber dem Kläger zusteht. Dies ist ungefähr die Hälfte der dem Beklagten entgangenen Mieteinnahmen. Der Kläger hat durch die Erstellung der Annahmeanordnung vom 8.1.1997, die zur Einstellung des Mieteinzugs bei Frau Sch. führte, vorsätzlich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sein Handeln auf einer Anweisung seines Vorgesetzten beruhte, denn insoweit brachte die Beweisaufnahme keine Klarheit und die damit bestehende Beweislosigkeit geht zu Lasten des Klägers. Allerdings hätte der Beklagte aufgrund seiner Fürsorgepflicht den Kläger allenfalls hinsichtlich der Hälfte des Schadens in Anspruch nehmen dürfen.

1. Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich des Zahlungsantrags begründet, denn die Vergütungsansprüche des Klägers für die Zeit von Juli 2003 bis April 2004 sind in Höhe von € 1.886,89 durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch des Beklagten erloschen (§§ 387 ff, 389 BGB).

Durch die Erstellung der Annahmeanordnung vom 8.1.1997 hat der Kläger vorsätzlich seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, denn er wusste, dass diese Anordnung zur Einstellung des Mieteinzugs bei Frau Sch. führen würde, obwohl diese die Wohnung nicht geräumt hatte. Die Haftung des Klägers ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört (Palandt-Heinrichs, BGB, Rn 11 zu § 276). Der Kläger beruft sich zwar darauf, er habe aufgrund einer Weisung des Zeugen R. gehandelt, und beim Vorliegen einer solchen Weisung würde es an einer vorsätzlichen Pflichtverletzung fehlen. Aus § 8 Abs. 2 BAT ergibt sich nämlich, dass der Vollzug einer dienstlichen Anweisung in der Regel keine schuldhafte Pflichtverletzung darstellt.

Der Kläger trägt allerdings die Beweislast dafür, dass es die von ihm behauptete Anweisung tatsächlich gab. Aus § 619 a BGB folgt, dass der Beklagte grundsätzlich eine schuldhaftes Handeln des Beklagten beweisen muss, hier also eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung des Klägers (§ 14 BAT i.V.m. Art. 85 Abs. 1 S. 1 BayBG; BAG vom 22.2.1972 - 1 ARZ 223/71 - AP Nr. 70 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; ErfK/Preis, Rn 21 zu § 619 a BGB). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn sich der Arbeitnehmer - wie hier - darauf beruft, er habe nur eine Anweisung seines Vorgesetzten vollzogen. Damit macht der Kläger einen Rechtsfertigungs- oder Entschuldigungsgrund geltend. Im Schadensersatzrecht trägt der Schuldner die Beweislast für das Vorliegen solcher Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe (MünchKomm BGB/Grundmann, Rn 165 zu § 276; BGH vom 23.3.1999 - VI ZR 53/98 - NJW 99, 2865). Das Vorliegen einer Anweisung ist nämlich eine Ausnahme, die diejenige Partei darlegen und beweisen muss, die sich auf eine Anweisung beruft. Die Rechtsprechung zum Kündigungsrecht, nach der der Arbeitgeber das Fehlen substantiiert vorgetragener Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe zu beweisen hat, ist auf das Deliktsrecht nicht übertragbar, weil der Geschädigte anders als der kündigende Arbeitgeber nicht von einem Gestaltungsrecht Gebrauch macht. Der Kammer erscheint es letztlich auch sachgerecht, wenn der Kläger das Vorliegen der behaupteten Anweisung beweisen muss. Ein Arbeitnehmer, der zu einem pflichtwidrigen Verhalten angewiesen wird, sollte die Weisung überprüfen und hinterfragen. Bleibt es dann bei der Weisung, kann sich der angewiesene Arbeitnehmer um die Sicherung von Beweisen bemühen, etwa auf einer schriftlichen Anweisung bestehen.

Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass der Kläger vom Zeugen R. angewiesen wurde, die kostenfreie Überlassung der Wohnung an die Zeugin Sch. durchzuführen und die Annahmeanordnung zu erstellen. Eine Behauptung ist erst dann bewiesen, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist. Hierfür genügt, da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Hier bleiben auch nach Durchführung der Beweisausnahme Unklarheiten und Zweifel. Der Zeuge W. hat zwar einen Sachvortrag vorgetragen, der für die behauptete Weisung spricht, konnte allerdings keine eigenen Wahrnehmungen über das Gespräch wiedergeben, in dem die Weisung erteilt worden sein soll. Obwohl die anderen Zeugen teilweise Erinnerungslücken hatten, eine Weisung die plausibelste Erklärung für das Handeln des Klägers darstellt und die nur zaghaften Bemühungen des Beklagten, gegenüber Frau Sch. Ersatzansprüche durchzusetzen, Fragen aufwerfen, ist die Kammer nicht mit dem notwendigen Grad der Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass es tatsächlich eine Weisung des Zeugen R. gab. Die damit verbleibenden Unklarheiten gehen damit aus dem oben genannten Grund zu Lasten des Klägers.

Die Pflichtwidrigkeit des Klägers ist adäquat ursächlich für die Schädigung des Beklagten. Hätte er die Annahmeordnung vom 8.1.1997 nicht erstellt, wäre die Miete weiter beim Gehalt der Frau Sch. einbehalten worden. Die Höhe der entgangenen Mieteinnahmen ist unstreitig.

Eine Schadensersatzverpflichtung des Klägers kann nicht mit der Begründung des Arbeitsgerichts verneint werden. Seine Ausführungen zur Rechtfertigung des Verhaltens des Klägers aufgrund einer Weisung berücksichtigen die oben behandelte Frage der Beweislast nicht. Außerdem sollen diese Ausführungen das Ergebnis des Arbeitsgerichts letztlich nicht tragen, denn das Ersturteil lässt die Erteilung einer Weisung offen. Ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Klägers kann nicht mit der Begründung verneint werden, es habe keine klaren Regelungen über die unentgeltliche Überlassung von Räumlichkeiten gegeben und der Kläger habe die Rechtswidrigkeit einer kostenlosen Überlassung nicht sofort erkennen können. Der Kläger beruft sich nicht auf unklare Regelungen, sondern auf eine Anweisung seines Vorgesetzten. Er behauptet selbst nicht, dass er über die kostenlose Überlassung von Räumlichkeiten an Frau Sch. hätte entscheiden dürfen. In seinem Schreiben vom 9.1.2001 hat er zwar ausgeführt, die Wohnung sei nach Beendigung des Mietverhältnisses weiterhin für Besprechungen der Pflegedirektion genutzt worden. Im Prozess hat sich der Kläger aber nicht darauf berufen, dies sei der Grund für eine von ihm getroffene Entscheidung gewesen.

Der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Klägers und dem Schaden des Beklagten besteht auch dann, wenn man mit dem Kläger annimmt, der Beklagte hätte Ersatzansprüche gegenüber Frau Sch. durchsetzen können und müssen. Für die Kausalität ist es nämlich unerheblich, ob eine Ursache allein einen Schaden herbeigeführt hat oder ob hierzu weitere Ursachen hinzutreten mussten. Wenn ein Schaden auf mehreren Ursachen beruht, so haften die Personen, die die Ursachen gesetzt haben, als Gesamtschuldner (§ 840 BGB; MünchKomm BGB/Oetker, Rn 127 ff zu § 249).

2. Der Feststellungsantrag ist zulässig und teilweise begründet, weil der Beklagte den Kläger aufgrund seiner Fürsorgepflicht allenfalls in Höhe der Hälfte der entgangenen Mieteinnahmen hätte in Anspruch nehmen dürfen.

a) Das für die negative Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich daraus, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt € 24.682,97 geltend gemacht hat (Schreiben der Beklagten vom 24.6.2003).

b) Die vom Kläger begehrte Feststellung kann zwar nicht in der beantragten Form getroffen werden, weil dem Beklagten aus den unter 1. dargelegten Gründen ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kläger zusteht. Die beantragte Feststellung kann aber auf einen bestimmten Betrag begrenzt werden, weil die Höhe des vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzes unstreitig ist und das Gericht entscheiden kann, in welcher Höhe der Kläger diesen Schaden zu ersetzen hat (Zöller-Greger, ZPO, Rn 15 a zu § 256).

c) Der Kläger haftet für die entgangenen Mieteinnahmen nur beschränkt, weil dem Beklagten auch gegenüber Frau Sch. Ersatzansprüche zustanden und die alleinige Inanspruchnahme des Klägers gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verstößt.

Wie ausgeführt würde eine Haftung des Klägers ausscheiden, wenn er durch sein Handeln nur eine Anweisung seines Vorgesetzten vollzog und die kostenfreie Nutzung der Wohnung auf einer Absprache zwischen Frau Sch. und Herrn Au. beruhte, wie dies Frau Sch. in ihrem Schreiben vom 6.2.2001 an Herrn W. vom Klinikum behauptet hatte. Aufgrund der beim Kläger liegenden Beweislast kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass es die von ihm behauptete Weisung tatsächlich gab. Beim Fehlen einer Absprache über die kostenfreie Nutzung der Wohnung zwischen Frau Sch. und Herrn Au. gab es allerdings für den Beklagten keinen nachvollziehbaren Grund, Ansprüche gegenüber Frau Sch. nicht weiter zu verfolgen.

Nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten wurden mit Schreiben vom 26.1.2001 bis dahin angefallene Mietrückstände in Höhe von DM 45.402,62 geltend gemacht, deren Zahlung Frau Sch. mit der Begründung ablehnte, die Wohnung sei ihr seit Dezember 1996 von Herrn Au. als Bereitschaftswohnung mietfrei zur Verfügung gestellt worden. Wenn man mit dem Beklagten davon ausgeht, dass diese Behauptung der Frau Sch. unrichtig ist, bestanden ihr gegenüber Ersatzansprüche, deren Durchsetzung dem Beklagten auch zumutbar war. Nach § 557 BGB in der 2001 noch geltenden Fassung konnte der Vermieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen, wenn die Mieter die gemietete Sache nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt. Gegen einen solchen Anspruch hätte sich Frau Sch. nicht mit der pauschalen unsubstantiierten Behauptung einer Absprache mit Herrn Au. zur Wehr setzen können. Im Hinblick auf die von ihr ausgesprochene Kündigung spricht viel dafür, dass sie die behauptete Absprache hätte beweisen müssen. Aber selbst wenn man die Beweislast anders sieht, hätte Frau Sch. ihren Sachvortrag zu der behaupteten Absprache substantiieren müssen. Ob eine solche Substantiierung erfolgt wäre, erscheint auch wegen des Inhalts der Zeugenaussage am 6.4.2006 zweifelhaft. Aber selbst bei einer Substantiierung hätte der Beklagte die Unrichtigkeit des entsprechenden Sachvortrags der Frau Sch. durch Bennennung des Herrn Au. als Zeugen unter Beweis stellen können.

Nur wenig überzeugend ist die Begründung des Beklagten dafür, dass Ansprüche gegenüber Frau Sch. nicht weiter verfolgt wurden. Der Umstand, dass die Miete nicht mehr beim Gehalt einbehalten wurde, kann wohl kaum als Willenserklärung ausgelegt werden. Die Nichtzahlung der Miete ist nach der Kündigung des Mietverhältnisses die nahe liegende Folge der Beendigung des Mietverhältnisses. Der Beendigung des Mieteinbehalts könnte nur dann eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zugemessen werden, wenn es davor konkrete Gespräche über die kostenfreie Nutzung der Wohnung gab. Dies war nach dem Sachvortrag des Beklagten nicht der Fall. Frau Sch. hätte also hierzu konkret vortragen müssen.

Frau Sch. hätte allenfalls für Ansprüche aus dem Jahr 1996 eine Verjährung einwenden können, denn Entschädigungsansprüche nach § 557 a. F. verjährten in entsprechender Anwendung des § 197 BGB a. F. in vier Jahren (BGH NJW 77, 1335). Ein größeres Risiko für den Beklagten hätte hinsichtlich der Verfallfrist des § 70 BAT bestanden. Frau Sch. hätte sich möglicherweise darauf berufen, die kostenfreie Nutzung der Wohnung sei erkennbar gewesen und insoweit sei die Kenntnis des Klägers dem Beklagten zuzurechnen. Allerdings ging der Zeuge Au. davon aus, Frau Sch. habe dem Kläger gegenüber eine Zusage des Herrn Au. behauptet ("Zuruf"). Wenn es eine entsprechende Behauptung der Frau Sch. gegenüber dem Kläger gab, hätte sich Frau Sch. wohl treuwidrig verhalten, wenn sie sich für den Beginn der Verfallfrist auf eine Kenntnis des Klägers berufen hätte.

Der Gläubiger einer Schadensersatzforderung ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, Ansprüche gegenüber sämtlichen Mitschädigern geltend zu machen. Bei einer gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Personen kann er vielmehr die Leistung nach seinem Belieben von jedem Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern (§ 421 BGB).

Nach Ansicht der Kammer ist die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers jedoch aufgrund der im Arbeitsverhältnis bestehenden Fürsorgepflicht eingeschränkt (ebenso zum Beamtenverhältnis OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.11.1991 - 12 A 1255/88 - zitiert nach Juris). In einem Arbeitsverhältnis bestehen neben den Hauptleistungspflichten zahlreiche Nebenpflichten beider Vertragsparteien. Dazu gehören insbesondere die Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers und als Gegenstück die Treuepflicht des Arbeitnehmers. Inhalt der Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers ist die Verpflichtung, seine Rechte aus dem Arbeitsverhältnis so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der Interessen der gesamten Belegschaft nach Treu und Glauben billigerweise möglich ist. Die Fürsorgepflicht hat nunmehr in § 241 Abs. 2 BGB auch eine gesetzliche Grundlage gefunden (Küttner/Kreitner, Personalbuch 2006, Fürsorgepflicht, Rn 1 ff). Die Fürsorgepflicht ist auch bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu beachten. Haben mehrere Arbeitnehmer einen Schaden verursacht, muss der Arbeitgeber insbesondere unter Berücksichtigung des Verursachungsbeitrags und des Verschuldens prüfen, welchen Arbeitnehmer er auf welchen Anteil des Schadens in Anspruch nehmen will. Es widerspräche seiner Fürsorgepflicht, unabhängig von solchen Überlegungen einen Bediensteten auf den gesamten Schaden in Anspruch zu nehmen und den anderen zu verschonen (ähnlich OVG Nordrhein-Westfalen aaO).

Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Schaden auf Seiten des Beklagten ein Vorteil gegenübersteht, der nur bei Frau Sch., nicht aber beim Kläger eingetreten ist. Außerdem hat sich der Beklagte bei seiner Entscheidung offensichtlich auch von unzutreffenden Erwägungen leiten lasse. Nach Aussage des Zeugen Au. wurde der Kläger auch wegen seiner Haftpflichtversicherung in Anspruch genommen. Dabei hat der Beklagte nicht berücksichtigt, dass die Versicherung des Klägers möglicherweise ebenso wie der Beklagte von Vorsatz ausgeht und deshalb nicht eintritt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Annahme eines vorsätzlichen Handelns des Klägers auf der beschriebenen Beweislastverteilung beruht. In tatsächlicher Hinsicht ist das Vorliegen einer Weisung durch den Zeugen R. weiter ungeklärt. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint es rücksichtslos, ausschließlich den Kläger in Anspruch zu nehmen. Auch bei Anerkennung eines weiten Beurteilungsspielraums für den Beklagten stellt es nach Ansicht der Kammer einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht dar, wenn der Kläger mit mehr als der Hälfte des Schadens in Anspruch genommen wird.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen bzw. Unterliegen.

III.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Insbesondere die Fragen betreffend die Beweislastverteilung bezüglich der behaupteten Anweisung und betreffend die Fürsorgepflicht haben grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung