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Behauptet der Arbeitgeber im Vergütungsrechtsstreit, der Arbeitnehmer habe nicht oder nicht ausreichend gearbeitet, so trifft ihn die Beweislast. Allerdings muss der Arbeitnehmer konkreten Tatsachenvortrag zu seiner Arbeitsleistung bringen, welchen dann der Arbeitgeber zu widerlegen hat.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 Sa 1318/04

Verkündet am: 20. Oktober 2005

In dem Rechtsstreit

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Joachim Tolle und Gerd Böhler für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3.11.2004 - 12 Ca 10378/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über restliche Vergütung für die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.5.2003.

Am 31.3.2000 schlossen der Kläger und der Beklagte zu 1) einen schriftlichen Anstellungsvertrag, in dem neben den drei Beklagten auch die W.-GmbH als Arbeitgeber aufgeführt ist. Danach wurde der Kläger als kaufmännischer Leiter eingestellt. Er sei an keine festen Arbeitszeiten gebunden, müsse der Gesellschaft jedoch Arbeitszeiten in einem Umfang zur Verfügung stellen, dass die anfallenden Arbeiten im Firmeninteresse voll erledigt werden könnten. Weiter regelt der Vertrag eine jährliche Vergütung in Höhe von DM 150.000,--. Sein § 11 enthält folgende Bestimmung:

"Die vertragsschließenden Parteien sind sich einig, dass dieser Arbeitsvertrag auch auf andere, gegenwärtig bestehende oder zukünftig noch zu gründende Firmen, an denen Herr Sch. mehrheitlich beteiligt ist, übertragen oder ausgeweitet werden kann."

In der Folgezeit war der Kläger zunächst vor allem für die inzwischen insolvente W.-GmbH tätig, nach dem Vortrag des Klägers als deren kaufmännischer Leiter und Prokurist, nach dem Vortrag der Beklagten dagegen als freiberuflicher Berater.

Am 27.4.2001 gründeten der Kläger und der Beklagte zu 1) zusammen mit anderen Personen eine Gesellschaft nach serbischem Recht in B. (G. Institut d.o.o.). Am 21.5.2001 wurde der Kläger zum Geschäftsführer einer G. Gesellschaft für Consulting und Engineering mbH bestellt, deren Unternehmensgegenstand die "Organisation und Administration von Bau- und Sanierungsvorhaben, Geothermie- und Infrastrukturprojekten sowie der Handel mit agrarwirtschaftlichen Erzeugnissen, Baustoffen und Bauzubehör sowie verwandte Geschäfte" sein sollte. Alleingesellschafter dieser G. GmbH war der Beklagte zu 1). Sitz dieser GmbH war in G. in dem Gebäude, in dem auch die Beklagte zu 3) ansässig ist.

In der Zeit vom 20.6.2000 bis 29.10.2002 erhielt der Kläger vom Beklagten zu 1) 13 Zahlungen in Höhe von insgesamt € 118.211,25.

Zwischen September 2001 und März 2003 ließ sich der Kläger als Geschäftsführer der G. GmbH insgesamt € 14.996,79 auf seine Konten überweisen bzw. an sich auszahlen.

Am 27.6.2003 kündigten die Beklagten das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 31.12.2003. Eine hiergegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage wurde mit Endurteil vom 24.5.2005 vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen mit der Begründung, zur Zeit der Kündigung habe zwischen den Parteien zwar ein Arbeitsverhältnis bestanden, die Kündigung sei jedoch durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt.

In dem vorliegenden Verfahren macht der Kläger unter Berufung auf den schriftlichen Arbeitsvertrag und die dort vereinbarte Vergütung Gehaltsansprüche für die Zeit von April 2000 bis Mai 2003 geltend.

Die Beklagten haben erstinstanzlich vorgetragen, der Arbeitvertrag sei tatsächlich nicht in Vollzug gesetzt worden. Der Beklagte zu 1) habe diesen Arbeitsvertrag ohne nähere Prüfung unterschrieben, um seinen guten Willen für eine künftige Geschäftsbeziehung zu demonstrieren. Bereits Anfang April 2000 hätten der Kläger und der Beklagte zu 1) vereinbart, nicht in Form eines Arbeitsvertrages zusammenzuarbeiten. Stattdessen habe der Kläger als finanzieller Berater für die W.-GmbH tätig sein sollen. Hierfür habe der Kläger Rechnungen stellen sollen. Über die Höhe der Vergütung sei keine konkrete Vereinbarung getroffen worden, die Vergütung habe sich aber ungefähr an der Vergütung im Anstellungsvertrag orientieren sollen. Außerdem sei die Vorgehensweise, dass der Kläger entgegen den ursprünglichen Überlegungen nicht den Beklagten zu 1) als Finanzberater unterstützen, sondern ausschließlich für die W.-GmbH beratend tätig sein solle, in einem Gespräch am 29.5.2000 besprochen worden (Beweis: Zeuge Rechtsanwalt W.). In der Folgezeit habe der Kläger seine Beratungsleistungen mit Rechnungen vom 30.6., 30.9., 31.12.2000, 31.3.2001 und 31.5.2001 sowie mit einer Rechnung über verauslagte Kosten vom 30.5.2000 abgerechnet. Auf diese Rechnungen habe der Beklagte zu 1) in unregelmäßigen Abständen Vorschuss- oder Abschlagszahlungen geleistet.

Dagegen hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, der Anstellungsvertrag sei nicht abgeändert worden. Für die W.-GmbH sei er bis ca. Oktober 2001 tätig gewesen, daneben habe er als Berater des Beklagten zu 1) gearbeitet, sei im Rahmen seines Anstellungsvertrages Geschäftsführer der G. GmbH gewesen und habe seit Mitte 2000 die kaufmännische Leitung der Beklagten zu 3) übernommen. Im Frühjahr 2001 habe der Steuerberater der Beklagten zu 1) und 2), der Zeuge L., vorgeschlagen, die bis Mai 2001 nicht erfolgten Gehaltsabrechnungen sein zu lassen und stattdessen den Kläger auf einer freiberuflichen Basis zu vergüten, um dann ab 1.6.2001 mit der ordnungsgemäßen Gehaltszahlung zu beginnen. Bei den vorgelegten Rechnungen handele es sich um fiktive, nachträglich erstellte Rechnungen, auf die der Beklagte zu 1) keine Zahlungen geleistet habe.

Mit Endurteil vom 3.11.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger € 242.863,70 brutto abzüglich €118.211,95 netto zu zahlen. Der Anspruch ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag. Dieser sei jedenfalls nicht formwirksam aufgehoben worden. Für die behauptete Einigung Anfang April 2000 hätten die beweispflichtigen Beklagten keinen Beweis angeboten. Es könne dahinstehen, ob der Tatsachenvortrag der Beklagten über ein Gespräch am 29.5.2000 zutreffe. Jedenfalls sei der Anstellungsvertrag wegen des seit dem 1.5.2000 geltenden Schriftformerfordernisses nicht wirksam aufgehoben worden. Es komme nicht entscheidend darauf an, welche Arbeitsleistungen für welche Beklagte der Kläger im Einzelnen erbracht habe. Es fehle nämlich an einer substantiierten Darlegung, dass der Kläger entgegen § 3 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages seine Arbeitsleistung nicht in dem dort geregelten Umfang zur Verfügung gestellt habe. Es sei Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger Arbeit zuzuweisen. Bei den vorgelegten Rechnungen handele es sich lediglich um fiktive Rechnungen zur Vermeidung der Sozialversicherungspflicht, denn die Beklagten hätten nicht auf diese Rechnungen gezahlt, sondern zu ganz anderen Zeitpunkten und mit ganz anderen Beträgen Teilzahlungen geleistet.

Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 19.11.2004 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 26.11.2004, die am 21.2.2005 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagten rügen, dass das Arbeitsgericht Beweisangebote übergangen habe. Dies gelte zunächst für die Behauptung, der Kläger und der Beklagte zu 1) hätten dem Zeugen L. noch im April 2000 mitgeteilt, dass die Zusammenarbeit künftig auf freiberuflicher Basis stattfinde. Außerdem hätte zur Frage, ob es sich um fiktive Rechnungen gehandelt habe, Beweis erheben werden müssen. Der Anstellungsvertrag sei wirksam aufgehoben worden.

Jedenfalls habe der Kläger sein Recht, eine Arbeitnehmerstellung geltend zu machen, verwirkt. Er habe sich drei Jahre lang nicht auf diese Arbeitnehmerstellung berufen und stattdessen Rechnungen erstellt.

Für die G. GmbH sei der Kläger keinesfalls im Rahmen des angeblichen Anstellungsvertrages tätig gewesen. Eine Ausweitung seiner Tätigkeit auf diese Firma sei nicht erfolgt. Außerdem hätte sie schriftlich erfolgen müssen.

Ungefähr ab April 2001 habe der Kläger keine Tätigkeiten mehr ausgeübt und auch aus diesem Grund stehe ihm keine Vergütung zu. Am 30.3.2001 habe er bei einer Besprechung erklärt, er wolle für die Beklagte nicht mehr tätig werden und sofort einer anderen Tätigkeit nachgehen (Beweis: Zeuge W.). Eventuelle Vergütungsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2000 seien verjährt. Jedenfalls müsse sich der Kläger die Zahlungen der G. GmbH anrechnen lassen. Der Kläger sei als Geschäftsführer der G. GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit gewesen und habe daher keine Zahlungen an sich selbst leisten dürfen. Außerdem werde die geschäftliche Veranlassung der vom Kläger behaupteten Aufwendungen bestritten. Es gebe zahlreiche Belege über angeblich betrieblich veranlasste Kosten, die tatsächlich Geschenke oder Essen mit der Lebensgefährtin des Klägers beinhalteten.

Die Beklagten beantragen,

die Klage in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 3.11.2004 - 12 Ca 10378/03 - abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Weder Anfang April 2000 noch am 29.5.2000 habe es eine Einigung dahingehend gegeben, dass er nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern als Berater gegen Rechnung tätig werden solle. Thema des Gesprächs am 29.5.2000 sei ausschließlich die Situation der W.-GmbH gewesen. Ab 1.4.2000 habe er zunächst in Waldkraiburg für die Beklagte zu 2) und die W.-GmbH gearbeitet. Außerdem habe er für die Beklagte zu 3) und später für die G. GmbH gearbeitet. Diese GmbH sei gegründet worden, um für die Firmen Sch. und W. Bauaufträge im Rahmen des Wiederaufbaus im ehemaligen Jugoslawien zu akquirieren. Er habe die Geschäftsführung für diese G. GmbH unter Berufung auf seinen Arbeitsvertrag übernommen.

Der Beklagte zu 1) habe seine Fragen nach der Vergütung immer ausweichend beantwortet und erklärt, er werde demnächst sein Gehalt erhalten. Auf Aufforderung des Beklagten zu 1) habe er dem Zeugen L. seine Lohnsteuerkarten 2001 und 2002 übersandt. Im Frühjahr 2001 habe der Zeuge L. vorgeschlagen, ihn bis Mai 2001 auf freiberuflicher Basis zu vergüten und dann mit der ordnungsgemäßen Gehaltszahlung zu beginnen. Die vorgelegten Rechnungen seien nachträglich lediglich pro forma erstellt worden.

Bei den Zahlungen vom Konto der G. GmbH handele es sich um Rückzahlungen für Auslagen, die er im Interesse der G. GmbH aufgewendet habe. Hierzu übergibt er einen Ausdruck aus der internen Buchhaltung, die für das Jahr 2001Auslagen in Höhe von € 8.578,85 und für das Jahr 2002 in Höhe von € 17.551,53 ausweisen. Die den Buchungen zugrunde liegenden Belege würden sich bei den Beklagtenvertretern befinden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21.2.2005, 20.6.2005, 8.9.2005 sowie des Klägers vom 15.4.2005, 29.7.2005 und 26.9.2005 verwiesen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 23.6.2005 und 29.9.2005. Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen L. und W. Wegen des Inhalts ihrer Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.9.2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht der Klage zu Recht stattgegeben hat. Die von den Beklagten im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwände führen nicht zu einem vom erstinstanzlichen Urteil abweichenden Ergebnis.

1. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.3.2000 wurde nicht wirksam aufgehoben.

Eine vor dem 1.5.2001 getroffene Vereinbarung darüber, dass der Kläger nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern als freier Berater gegen Rechnungstellung tätig wird, ist nicht erwiesen. Die Vernehmung des Zeugen L. hat die diesbezügliche Behauptung der Beklagten nicht bestätigt.

Es kann dahinstehen, ob der Arbeitsvertrag Ende Mai 2000 einvernehmlich aufgehoben wurde. Nach § 623 BGB in der ab dem 1.5.2000 geltenden Fassung bedarf nämlich die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

2. Es ist nicht treuwidrig, wenn sich der Kläger auf den Fortbestand des Arbeitsvertrags beruft (§ 242 BGB).

Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden (BAG vom 16.9.2004 - 2 AZR 659/03 - NZA 05, 162). Wer sich auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Tatsachen, aus denen sich der Treueverstoß ergeben soll.

Hier hat der Kläger zwar für den Zeitraum bis einschließlich Mai 2001 Rechnungen erstellt. Zwischen den Parteien ist allerdings streitig, wie es hierzu kam. Während der Kläger vorträgt, die Rechnungen seien nur zum Schein und nachträglich erstellt worden, tragen die Beklagten vor, die Parteien hätten anlässlich eines Gesprächs im Frühjahr 2001 beschlossen, mit der Rechnungstellung fortzufahren. Die Beweisaufnahme hat den Sachvortrag der Beklagten nicht bestätigt. Der Zeuge L. hat zwar ausgesagt, er sei davon ausgegangen, dass die Parteien mit einem Arbeitsverhältnis einverstanden sind. Konkrete Äußerungen des Klägers oder des Beklagten zu 1) konnte er jedoch nicht wiedergeben. Insbesondere ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis von dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien hatte. Vor diesem Hintergrund ist ein treuwidriges Verhalten des Klägers jedenfalls nicht erwiesen. Unbestritten hat der Kläger dem Zeugen L. Lohnsteuerkarten übergeben. Dies macht nur einen Sinn, wenn er von einem Arbeitsverhältnis ausging. Außerdem trägt der Kläger vor, er habe den Beklagten zu 1) immer wieder auf sein Gehalt angesprochen und sei vertröstet worden. Die Beklagten bestreiten zwar diesen Sachvortrag des Klägers. Im Hinblick auf die bei ihnen liegende Beweislast ist dies jedoch nicht ausreichend.

Damit bleibt unklar, ob die Parteien ernsthaft eine Tätigkeit des Klägers als freier Berater gegen Rechnungstellung wollten. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten.

3. Ansprüche des Klägers können auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nach März 2001 praktisch keine Tätigkeiten mehr im Rahmen des schriftlichen Arbeitsvertrages für die Beklagten erbracht.

Behauptet der Arbeitgeber im Vergütungsrechtsstreit, dass der Arbeitnehmer nicht oder nicht ausreichend gearbeitet habe, und leugnet er damit die Vertragserfüllung durch den Arbeitnehmer, so trifft den Arbeitgeber die Beweislast (LAG Hamm vom 31.10.2002 - 8 Sa 758/02 - zitiert nach Juris; Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., Rn 9 zu § 51). Bei der diesbezüglichen Behauptung des Arbeitgebers handelt es sich nämlich um eine Einrede, deren Tatbestandsvoraussetzungen nach der Grundregel der Beweislast von der Partei zu beweisen ist, die sich auf diese Einrede beruft. Dies sind die Beklagten. Sie wollen aus der behaupteten Nichtleistung der Arbeit durch den Kläger eine ihnen günstige Rechtsfolge ableiten.

Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zur Darlegungs- und Beweislast bei Überstunden, denn bei Überstunden ist deren Anordnung und Leistung Anspruchsvoraussetzung. Wenn dagegen - wie hier - streitig ist, ob der Arbeitnehmer seine reguläre Arbeitsleistung erbracht hat, steht der Umfang der normalen Arbeitspflicht fest.

Diese Verteilung der Beweislast führt nicht dazu, dass dem Arbeitnehmer bei streitiger Arbeitsleistung ohne weiteres die Vergütung zuzusprechen ist. Vielmehr muss der Arbeitnehmer nach § 138 ZPO konkreten Tatsachenvortrag zu seiner Arbeitsleistung bringen, welchen dann der Arbeitgeber zu widerlegen hat. Dadurch wird der Arbeitgeber nicht unbillig belastet, denn er hat in der Regel Möglichkeiten, die Erbringung der Arbeitsleistung zu überwachen. Umgekehrt besteht für den Arbeitnehmer, der seine reguläre Arbeitsleistung erbringt, normalerweise keine Veranlassung, diese genau zu dokumentieren und Beweise sicherzustellen.

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger nach März bzw. Mai 2001 nicht bzw. nicht ausreichend gearbeitet hat. Es kann dahinstehen, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang eine mündliche Äußerung eines Arbeitnehmers hat, er wolle nicht mehr für den Arbeitgeber tätig werden. Die Beweisaufnahme hat nämlich die Behauptungen der Beklagten, der Kläger habe anlässlich einer Besprechung am 30.3.2001 erklärt, er wolle künftig für die Beteiligten nicht mehr tätig werden, wolle mit diesen nichts mehr zu tun haben und werde für diese nichts mehr tun, nicht bestätigt. Der Zeuge konnte vielmehr zu einer solchen Besprechung keine Angaben machen.

Unerheblich ist die weitere Aussage des Zeugen über ein Telefonat zwischen dem Kläger und ihm. Zum einen gibt es keinen diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten, zum anderen kann aus einer Äußerung gegenüber einem Dritten nicht auf eine ernsthafte und endgültige Arbeitsniederlegung geschlossen werden. Vielmehr lässt sich die vom Zeugen wiedergegebene Erklärung des Klägers auch mit dem Sachvortrag des Klägers in Einklang bringen, wonach er nur im Verhältnis zwischen der W.-GmbH und der Beklagten zu 2) nicht mehr tätig sein wollte. Der Zeuge W. hatte bezüglich der W.-GmbH Kontakte mit dem Kläger. Aus diesen Gründen erübrigt sich eine Beweiswürdigung der Aussage des Zeugen W..

Letztlich unerheblich ist, in welchem Umfang der Kläger nach März bzw. Mai 2001 Leistungen für die im Arbeitsvertrag vom 31.3.2000 genannten Arbeitgeber erbracht hat. Jedenfalls war der Kläger für die G. GmbH tätig und es ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um eine Tätigkeit handelte, die dem Kläger gemäß § 11 des Arbeitsvertrages im Rahmen dieses Arbeitsvertrages übertragen wurde.

Nach dieser vertraglichen Regelung konnte der Arbeitsvertrag auf andere, gegenwärtig bestehende oder zukünftig noch zu gründende Firmen, an denen der Beklagte zu 1) mehrheitlich beteiligt ist, übertragen oder ausgeweitet werden. Einer Ausweitung auf die G. GmbH steht nicht entgegen, dass es insoweit keine schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien gibt. Bei der Übertragung oder Ausweitung des Arbeitsvertrages handelt es sich nämlich nicht um eine Änderung des Vertrages, die nach § 10 des Arbeitsvertrages der Schriftform bedurft hätte. Vielmehr sieht der Arbeitsvertrag selbst die Möglichkeit einer Übertragung oder Ausweitung vor. Das Gebrauchmachen von einer arbeitsvertraglich geregelten Möglichkeit stellt keine Änderung des Vertrages dar.

Die Tätigkeit des Klägers für G. GmbH fällt unter § 11 des Arbeitsvertrages. Es handelt sich um eine nach Abschluss des Vertrages gegründete Firma, an der Beklagten zu 1) mehrheitlich, nämlich als Alleingesellschafter, beteiligt ist. Es ist auch davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer vom Beklagten zu 1) übertragen wurde. Dieser trägt selbst vor, er habe den Kläger als Geschäftsführer der G. GmbH eingesetzt.

Die Beklagten haben weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Tätigkeit des Klägers für die G. GmbH außerhalb des Arbeitsvertrages und unentgeltlich erfolgte. Insoweit tragen die Beklagten aus folgenden Gründen die Darlegungs- und Beweislast. Wenn der Arbeitsvertrag eine Ausweitung der Tätigkeit auf eine neu zu gründende Firma vorsieht, stellt es den Normalfall dar, wenn der Arbeitnehmer dann später im Rahmen des Arbeitsverhältnisses eine Tätigkeit als Geschäftsführer für eine GmbH ausübt, deren Alleingesellschafter sein ursprünglicher Vertragspartner ist. Eine unentgeltliche Tätigkeit stellt dagegen einen Ausnahmefall dar. Regelmäßig werden Arbeitsleistungen nicht unentgeltlich erbracht. Vielmehr gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Hier besteht keine Veranlassung, von der oben beschriebenen Darlegungs- und Beweisverteilung abzuweichen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Kläger außerhalb des Arbeitsvertrages unentgeltlich eine Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH ausüben sollte. Alleingesellschafter dieser GmbH war der Beklagte zu 1). Dies bedeutet, dass er bei einem wirtschaftlichen Erfolg der GmbH alleine hiervon profitiert hätte, der Kläger wäre dagegen nicht am Gewinn beteiligt gewesen.

Es ist davon auszugehen, dass der Kläger seinen Vertragspartnern und insbesondere der GEON GmbH seine Arbeitsleistung in einem Umfang zur Verfügung stellte, dass die anfallenden Arbeiten im Firmeninteresse voll erledigt wurden (§ 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages). Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang der Kläger für die drei Beklagten tätig war. Jedenfalls ist von einer umfangreichen Tätigkeit für die G. GmbH auszugehen. Insoweit hat der Kläger zuletzt vorgetragen, er habe im Durchschnitt etwa 50 Wochenstunden gearbeitet und sei in diesem Umfang auch in den Geschäftsräumen in Grasbrunn anwesend gewesen. Hierzu hat er vier Zeugen benannt. Diesen Sachvortrag haben die Beklagten mit Nichtwissen bestritten und vorgetragen beim Aufenthalt des Klägers in G. habe er sich in den Geschäftsräumen "seiner G. GmbH" aufgehalten. Aus den oben angeführten Gründen ist das bloße Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend. Außerdem erfolgt dieses Bestreiten vor dem Hintergrund, dass die Tätigkeit des Klägers für die G. GmbH nicht als eine Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages angesehen wird. Dies ist aus den oben genannten Gründen unzutreffend.

4. Auf die Ansprüche des Klägers sind nicht die € 14.996,76 anzurechnen, die sich der Kläger unstreitig von der G. GmbH hat auszahlen lassen. Diese Leistungen stellen nämlich keine Erfüllung der Vergütungsansprüche des Klägers dar, sondern wurden zur Erfüllung von Aufwendungsersatzansprüchen des Klägers geleistet.

Der Kläger hat vorgetragen, von ihm geleistete Aufwendungen seien als Darlehen in der Bilanz ausgewiesen worden und zwar in Höhe von € 17.551,43. Bei den Entnahmen handele es sich um die Rückführung des Darlehens.

Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit war. § 181 BGB lässt nämlich die bloße Erfüllung einer Verbindlichkeit ausdrücklich zu. Nach dem Sachvortrag des Klägers ist davon auszugehen, dass ein solcher Fall vorliegt.

Diesen Sachvortrag hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Obwohl sich unbestritten die Belege über Aufwendungen des Klägers bei den Beklagtenvertretern befinden, sind die Beklagten nicht näher auf einzelne Aufwendungen des Klägers eingegangen, sondern haben lediglich pauschal ausgeführt, ein Großteil der Reisen sei sicherlich nicht geschäftlich veranlasst gewesen. Im Wesentlichen haben sie den Sachvortrag des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist allerdings dann nicht zulässig, wenn die Beklagten aufgrund der vorhandenen Belege im Einzelnen zu sämtlichen Aufwendungen hätten Stellung nehmen können.

5. Die Einrede der Beklagten, eventuelle Vergütungsansprüche für das Jahr 2000 seien gem. § 196 Ziffer 8 BGB a.F. verjährt, ist unbegründet.

Die in diesem Verfahren geltend gemachten Restvergütungsansprüche sind nämlich keine für das Jahr 2000. Die Beklagten haben € 118.211,95 an den Kläger bezahlt und dieser Betrag ist sowohl bei der Antragstellung durch den Kläger als auch im Tenor des angefochtenen Urteils berücksichtigt. Ohne anderweitige Bestimmung durch die Beklagten wurden durch die Zahlungen zunächst die ältesten Schulden beglichen, also jedenfalls auch die Ansprüche für das Jahr 2000 (§ 366 Abs. 2 BGB).

II.

Die Berufung ist auch unbegründet, soweit die Beklagten im Rahmen ihrer Berufung beantragen, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus diesem Urteil auszuschließen. Dieser Antrag ist nämlich unzulässig.

Ein Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach §§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG scheidet schon deshalb aus, weil das vorliegende Urteil gar nicht vollstreckbar ist. Einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat lediglich das durch dieses Urteil bestätigte erstinstanzliche Urteil. Die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil des Arbeitsgerichts ist jedoch durch den Beschluss vom 29.11.2004 bereits einstweilen eingestellt. Dieser Beschluss gilt "einstweilen", also auch über den Zeitpunkt der Verkündung bzw. Zustellung dieses Urteils hinaus bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits, es sei denn, das Gericht trifft eine andere Entscheidung und ändert den Beschluss vom 29.11.2004 ab.

III.

Nach § 97 Abs. 1 ZPO haben die Beklagten die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

IV.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, denn der Kläger ist nicht beschwert und es besteht kein Grund für die Beklagten die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Auf § 72 a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung