Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Arbeitgeber, der einen Anspruch auf Schadenersatz nach § 61 Abs.1 HGB wegen wettbewwerbswidrigen Verhaltens eines Arbeitnehmers im Sinne von § 60 Abs. 1 HGB geltend macht, muss nicht darlegen, dass auch ohne die verbotene Wettbewerbstätigkeit ein Kontakt zwischen dem Arbeitgeber und dem Kunden bzw. Geschäftspartner zustande gekommen wäre. Vielmehr muss er darlegen, dass er ohne die wettbewerbswidrige Geschäftstätigkeit des Arbeitnehmers das betreffende Geschäft gemacht hätte. Dies ist nicht davon abhängig, dass zwischen dem Arbeitgeber und dem Geschäftspartner bzw. Kunden bereits vor der verbotenen Wetbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers Geschäftsbeziehungen oder geschäftliche Kontakte bestanden.

2. Der Schaden im Sinne von § 61 Abs.1, 1.Halbsatz HGB ist nicht mit dem betriebswirtschaftlich kalkulierten Gewinn gleichzusetzen. Vielmehr besteht er in der Differenz zwischen den Vermögensmassen (einerseits) ohne und (andererseits) unter Berücksichtigung des schadenstiftenden Ereignisses.

3. Wenn Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens die Herstellung eines Produkts für den Geschäftspartner ist, kann der Arbeitgeber als Schaden den Unterschiedsbetrag zwischen Vertragspreis und Herstellungspreis beanspruchen. Dabei gehören zu den ersparten Kosten nicht die sog fixen Kosten oder Gemeinkosten (im Anschluss an BGH 22.02.1989 - VIII ZR 45/88).

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL

3 Sa 973/07

Verkündet am: 21. Mai 2008

In dem Rechtsstreit

hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Norbert Wego und Josef Lerchl für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und Widerklägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 22.08.2007 - 10 Ca 894/07 D - unter Zurückweisung der in Ziff. 1 bis 3 der Berufungsanträge vom 06.12.2007 enthaltenen, darüber hinaus gehenden Berufungsbegehren im Übrigen geändert:

1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, an den Kläger Euro 293,54 (i. W.: Euro zweihundertdreiundneunzig 54/100) zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger und Widerbeklagte wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin Euro 23.339,64 (i. W.: Euro dreiundzwanzig-tausenddreihundertdreiundneunzig 64/100) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.04.2007 zu zahlen.

3. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die er vom 01.01.2004 - 31.12.2004 für die von ihm auf eigene Rechnung erbrachten Leistungen zur Herstellung von Werbemitteln, insbesondere für die von ihm betriebene Werbeagentur Effektiv Werbung, Spielberg 12, 86685 Goßheim, getätigt hat, aufgelistet nach Einnahmen und korrespondierenden Ausgaben für Fremdleistungen (Fotoerstellung, Drucklegung).

4. Im Übrigen wird die Widerklage, soweit mit ihr begehrt ist, Auskunft über Umsätze zu erteilen, abgewiesen.

5. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über vom Kläger geltend gemachte Ansprüche auf Entgelt für geleistete Arbeit und über widerklagend geltend gemachte Ansprüche der Beklagten wegen behaupteten wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers sowie auf Auskunft.

Der Kläger war vom 01.09.1987 bis 31.03.2007 bei der Beklagten mit den Aufgabenschwerpunkten Kundenbetreuung und Neuakquise von Kunden beschäftigt. Er war allein verantwortlich für die Auftragsabwicklung der Kundenaufträge von der Angebotserstellung bis zur Nachkalkulation und auch für die Mitarbeiterführung zuständig und erhielt ein Bruttogehalt in Höhe von zuletzt Euro 5.190,00 monatlich. Der Kläger schied aufgrund einer Eigenkündigung aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. Diese behielt vom Nettoentgeltanspruch des Klägers für Februar und März 2007 jeweils Euro 629,09 ein im Hinblick auf eine von ihr erklärte Aufrechnung mit Schadenersatzansprüche wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers.

Der Kläger hatte vom 02.01.997 bis 31.12.2004 sowie ab 15.01.2006 ein Gewerbe angemeldet, dessen Gegenstand die "Herstellung von Werbemitteln" war. In der Zeit vom 01.01.2005 bis 14.01.2006 betrieb die Ehefrau des Klägers dieses Gewerbe. Im Rahmen seiner eigenen gewerblichen Tätigkeit bzw. der gewerblichen Tätigkeit seiner Ehefrau stellte die Firma E. Werbemittel für die Getränkefirmen W. und K. her und erzielte hieraus in den Jahren 2005 und 2006 Einnahmen in Höhe von insgesamt Euro 42.240,73. Er hatte für diese Aufträge Aufwendungen für Druck und Produktfotos in Höhe von insgesamt Euro 18.031,91, so dass sich ein Gewinn ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten bzw. allgemeinen Betriebsausgaben in Höhe von Euro 24.208,82 ergab. Der Beklagten wurde die eigene gewerbliche Tätigkeit des Klägers dadurch bekannt, dass dieser nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die Festplatte des ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Laptops vollständig gelöscht hatte. Anlässlich der Wiederherstellung der Daten, wofür die Beklagte Euro 360,00 aufwenden musste, wurde festgestellt, dass der Kläger auf eigene Rechnung Werbemittel hergestellt hatte. Für eine entsprechende Gewerbeanfrage wandte die Beklagte Euro 29,00 auf.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die von der Beklagten in Bezug auf die Monate Februar und März 2007 vorgenommenen Einbehalte von der Nettovergütung des Klägers.

Gegen die von der Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche bringt er vor, er habe sich nicht wettbewerbswidrig verhalten, weil sich die Beklagte auf den Möbelhandel spezialisiert und für andere Branchen nicht interessiert habe. Auch habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass sie das Geschäft mit den Kunden des Klägers an dessen Stelle selbst getätigt hätte, weil sie die von diesem erbrachten Leistungen gar nicht zu den von ihm mit den Kunden vereinbarten Preisen hätte anbieten und solche Kleinaufträge weder konzeptionell noch in Bezug auf ihre personellen Kapazitäten und ihr Know-how hätte ausführen können. Die Beklagte und ihre Mitarbeiter seien -bei einem Jahresgewinn von ca. Euro 200.000,00 - voll ausgelastet gewesen. Schließlich sei die Schadenshöhe nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte müsse sich von ihrem behaupteten entgangenen Gewinn ihre sämtlichen ersparten Aufwendungen unter Einschluss der Gemeinkosten abziehen lassen.

Der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nach Auffassung des Klägers erfüllt.

Die Beklagte meint dagegen, ihr stehe aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers ein Schadenersatzanspruch in Höhe der vom Kläger erzielten Einnahmen abzüglich der Kosten für Druckaufträge und Fotoerstellung zu. Sie bringt vor, dass ohne das wettbewerbswidrige Verhalten des Klägers sie selbst diese Aufträge ausgeführt hätte. Dies ergebe sich schon aus Anscheinsbeweisgrundsätzen. Die Gemeinkosten seien nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, weil sie von der Beklagten ohnehin hätten aufgewandt werden müssen. Der Kläger habe auch die Kosten der Wiederherstellung der Festplatte und der Gewerbeauskunft zu tragen. Schließlich sei der geltend gemachte Auskunftsanspruch durch die vom Kläger im Verlauf des Verfahrens erteilten Auskünfte nicht erfüllt.

Das Arbeitsgericht Augsburg hat mit Endurteil vom 22.08.2007 - 10 Ca 894/07 D -, auf das hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, an den Kläger Euro 896,18 netto zu bezahlen und sowohl die Klage im Übrigen als auch die Widerklage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe noch eine Entgeltforderung von Euro 869,18 netto zu, weil die Beklagte lediglich in Höhe von Euro 398,00 wirksam aufgerechnet habe. Schadenersatzansprüche der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB seien nur in Bezug auf die Kosten der Wiederherstellung der Festplatte und die Aufwendungen für die Gewerbeauskunft gegeben. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadenersatzanspruches wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens nach § 61 HGB habe die Beklagte keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass sie das Geschäft auch ohne die verbotene Wettbewerbstätigkeit des Klägers abgeschlossen hätte. Es wäre nicht vorgetragen, dass der Kontakt zwischen dem Kläger und seinen Auftraggebern über die Beklagte zustande gekommen sei. Auch bei nicht wettbewerbswidrigen Verhalten des Klägers wäre kein Kontakt zwischen der Beklagten und den Kunden des Klägers zustande gekommen. Mangels Kausalität des wettbewerbswidrigen Verhaltens für den geltend gemachten Schaden könnte sich ein Schadenersatzanspruch allenfalls begründen lassen, wenn man den Pflichtverstoß des Klägers darin sähe, dass er es unterlassen habe, Neukunden für die Beklagte anzuwerben. Ein solcher Vertragsverstoß könnte ihm aber nicht vorgeworfen werden, weil nicht ersichtlich sei, dass die Neuanwerbung von Kunden in der konkreten Situation für das wirtschaftliche Wohlergehen der Beklagten erforderlich oder im Rahmen einer bestimmten Unternehmenspolitik ausdrücklich angeordnet gewesen wäre. Dies sei nicht vorgetragen. Aus demselben Grunde sei die Widerklage unbegründet. Die Stufenklage auf Auskunft und Zahlung sei unbegründet, weil der Kläger die geforderte Auskunft im Prozess gegeben habe.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 09.10.2007 zugestellte Endurteil vom 22.08.2007 mit einem am 30.10.2007 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30.11.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, die Auffassung des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe nachzuweisen, dass die Kunden des Klägers an dessen Stelle die Beklagte ohne jegliche Mitwirkung des Klägers beauftragt hätten, sei unzutreffend. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger den Kontakt hergestellt habe, sondern allein, ob diese Unternehmen auch die Beklagte mit entsprechenden Leistungen beauftragt hätten, wenn der Kläger die Leistungen im Betrieb der Beklagten angeboten hätte. Die Beklagte habe insoweit ihrer Darlegungslast genügt und auch Beweis angeboten. Im Übrigen müsse sie nicht ihre fixen Kosten, also Generaloder Geschäftsunkosten darlegen und sich anrechnen lassen. Die Beklagte hält daran fest, dass sie die Leistungen des Klägers für seine Auftraggeber ohne zusätzlichen und personellen Aufwand zu den Preisen des Klägers hätte erbringen können. Die von ihr ohne die Pflichtverletzung des Klägers erzielbaren Mehreinnahmen in Höhe von Euro 24.208,82 seien nicht wegen der guten Gewinnsituation der Beklagten unbeachtlich.

Die Beklagte bringt weiter vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts beschränke sich die Pflicht zur Neugewinnung von Kunden nicht auf Neukunden, die für das Wohlergehen der Beklagten erforderlich seien; es sei nicht Aufgabe des Gerichts zu beurteilen, ob weitere Gewinne erforderlich sind.

In Bezug auf die Kausalität des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers für den geltend gemachten Schaden sei maßgebend, dass der Kläger bei der Beklagten freie Hand gehabt habe zu entscheiden, ob die Beklagte selbst Vertragspartner der Kunden des Klägers werden würde, und dass die Beklagte über alle erforderlichen Programme für die Gestaltung von Werbung, über Vorlagen und Muster verfügt habe. Der Kläger habe diese Betriebsmittel der Beklagten für die Erstellung der Werbung für seine Kunden verwendet. Auch unterscheide sich die Werbung für den Möbeleinzelhandel nicht wesentlich von derjenigen für den Getränkehandel.

Die Beklagte räumt ein, die vom Kläger erteilte Auskunft für die Jahre 2001 bis 2003 und 2007 sei ausreichend. Nicht ausreichend sei dagegen die Einlassung des Klägers im Hinblick auf die Jahre 1997 bis 1999, er erinnere sich nicht. Ohne die geforderte Auskunft könne die Beklagte nicht beurteilen, ob sie die entsprechenden Geschäfte anstelle des Klägers getätigt hätte.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 22.08.2007, zugestellt am 09.10.2007, Az.: 10 Ca 894/07 D wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte Euro 23.339,64 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Widerklageschriftsatzes vom 03.04.2007 zu bezahlen.

Der Kläger wird weiter verurteilt, Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die er vom 02.01.1997 bis 31.12.1999 und vom 01.01.2004 bis 31.12.2004 für die von ihm auf eigene Rechnung erbrachten Leitungen zur Herstellung von Werbemitteln, insbesondere für die von ihm betriebene Werbeagentur E. W., ..., getätigt hat, aufgelistet nach Einnahmen und korrespondierenden Ausgaben für Fremdleistungen (Fotoerstellung, Druckaufträge).

Nach erteilter Auskunft wird beantragt:

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte die Differenz zwischen den vereinnahmten Beträgen und den Fremdkosten, die sich aus der erteilten Auskunft ergibt, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu bezahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Der Kläger beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er meint, für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehle es sowohl an der haftungsbegründenden als auch an der haftungsausfüllenden Kausalität. Er hält daran fest, dass die Beklagte keinen Auftrag zu den Bedingungen des Klägers angenommen hätte und dass sie sich ersparte Aufwendungen für allgemeine Material-und Gemeinkosten anrechnen lassen müsse. Die Beklagte kalkuliere ihre Aufträge mit mindestens dem fünffachen Satz im Vergleich zum Kläger. Selbst bei einem Angebot der Beklagten zu den gleichen Bedingungen wäre ihre Beauftragung nicht sicher gewesen, weil sich die Kunden des Klägers aufgrund des persönlichen Kontakts mit ihm für seine Firma entschieden hätten, abgesehen davon, dass der Beklagten massive Verluste entstanden wären. Auch sei dem Kläger diese Nebentätigkeit nicht untersagt, sondern stillschweigend geduldet worden, wie das Beispiel anderer Arbeitnehmer der Beklagten zeige.

Der Kläger stellt in Abrede, dass er beauftragt gewesen sei, Neukunden auf dem Getränkesektor zu akquirieren. Er habe allenfalls Nachfragen aus der Möbelbranche weitermelden müssen.

Der Kläger weist erneut darauf hin, dass die Annahme weiterer Aufträge durch die Beklagte nur bei Vornahme von Neueinstellungen möglich gewesen wäre.

Für die Darlegung der Schadenshöhe hält es der Kläger für erforderlich, dass die Beklagte ihre Kalkulation offenlege. Auch bleibt er dabei, dass angesichts eines Jahresgewinns von ca. Euro 400.000,00 der behauptete Schaden nicht substantiiert dargelegt sei.

Zum widerklagend geltend gemachten Auskunftsanspruch trägt der Kläger vor, er sei zur Auskunft betreffend die Jahre 1997 bis 1999 nicht in der Lage, weil er keine Unterlagen mehr habe. Wenn die Einkünfte unter Euro 410,00 im Monat geblieben seien, seien sie steuerfrei gewesen. Auch seien die steuerlichen Unterlagen nur fünf Jahre lang aufzuheben.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 29.11.2007, 11.03.2008 und den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 23.04.2008, auf die Schriftsätze des Klägers vom 18.12.2007, 16.01.2008, 25.03.2008 und die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze vom 14.05.2008 und 16.05.2008 verwiesen, ferner auf die Sitzungsniederschrift vom 04.04.2008.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist, soweit mit ihr die vollständige Abweisung der Zahlungsklage begehrt wird, nur teilweise begründet. Sie ist vollumfänglich begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage auf Zahlung von Schadenersatz wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers wendet. Schließlich ist sie hinsichtlich der widerklagend von der Beklagten weiter verfolgten Auskunftsansprüche teilweise begründet. Über die zweite Stufe der Stufenklage auf Auskunft und Zahlung war (noch) nicht zu befinden.

1. Der Kläger hat lediglich Anspruch auf Auszahlung einbehaltener Nettoentgelte für Februar und März 2007 in Höhe von Euro 293,54. Denn die Beklagte durfte gegen die Nettoentgeltansprüche des Klägers für die genannten Monate nicht nur mit Schadenersatzansprüchen in Höhe der Aufwendungen für die Wiederherstellung der Daten auf der Festplatte und die Gewerbeauskunft aufrechnen, sondern darüber hinaus mit Schadenersatzansprüchen gemäß § 61 Abs. 1 HGB wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens in geltend gemachter Höhe von Euro 24.208,82. Allerdings war diese Aufrechnung gemäß § 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO nur in Höhe von Euro 482,32 je Monat, für beide Monate also in Höhe von Euro 964,64 zulässig und damit wirksam, so dass durch die Aufrechnung eine Erfüllung des Anspruchs auf Schadenersatz in Form von entgangenem Gewinn in Höhe von insgesamt Euro 575,64 eingetreten ist.

a) Die Beklagte konnte - bei einem Monatsnettoentgelt des Klägers in Höhe von Euro 3.127,29 und drei Unterhaltspflichten - gemäß § 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO bzw. der hierzu bekanntgemachten, im streitgegenständlichen Zeitraum gültigen Tabelle vom Monatsnettoeinkommen des Klägers Euro 482,32 pfänden, mithin in zwei Monaten Euro 964,64. In dieser Höhe - und nicht in der von der Beklagten aufgrund der Zugrundelegung der alten Tabelle angenommenen Höhe - sind die Ansprüche des Klägers auf Vergütung durch zulässige und auch sonst wirksame Aufrechnung gemäß §§ 387 ff., 389 BGB erloschen.

Dies betrifft zum einen die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Schadenersatz in Höhe von Euro 360,00 für den finanziellen Aufwand zum Zwecke der Datenwiederherstellung und in Höhe von Euro 29,00 für die eingeholte Gewerbeauskunft, zum anderen aber auch die Schadenersatzforderung der Beklagten betreffend den aufgrund wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers entgangenen Gewinn (dazu b)).

b) Die Beklagte hat gegen den Kläger wegen dessen wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäß § 61 Abs. 1 HGB i. V. m. § 241 Abs. 2, 282, 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Ersatz des der Beklagten entstandenen Schadens in Höhe von Euro 24.208,82.

aa) Das Arbeitsgericht hat einen solchen Anspruch ausgeschlossen, weil nicht nachgewiesen sei, dass die Beklagte statt des Klägers die Geschäfte mit den Kundenfirmen W. und K. gemacht hätte. Es hat zwar einen Wettbewerbsverstoß bejaht, jedoch angenommen, der Beklagten sei dadurch kein Geschäft entgangen, weil der Kläger nicht langjährige Kunden der Beklagten oder mögliche Geschäftspartner nach Vertragsverhandlungen abgeworben habe und der Beklagten die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht zugrunde kämen. Der Arbeitgeber müsse beweisen, dass ohne die verbotene Wettbewerbstätigkeit überhaupt ein Kontakt zwischen dem Arbeitgeber und dem Kunden zustande gekommen wäre, was von der Beklagten nicht vorgetragen sei. Es sei unerheblich, dass Aufgabe des Klägers auch die Neuakquise von Kunden - auch bei privat hergestellten Kontakten - gewesen sei. Denn bei nicht wettbewerbswidrigen Verhalten des Klägers hätte dieser die Kunden überhaupt nicht geworben ("gar nichts gemacht"); dann wäre auch kein Kontakt zwischen der Beklagten und den Kunden zustande gekommen und kein Geschäft entgangen. Ein Schaden sei allenfalls möglich, wenn die Pflichtverletzung des Klägers nicht in einem Wettbewerbsverstoß, sondern im Unterlassen der Neukundenwerbung trotz Möglichkeit hierzu bestanden hätte. Die Neukundenwerbung sei zwar grundsätzlich Aufgabe des Klägers gewesen, jedoch nur, wenn dies für das wirtschaftliche Wohlergehen der Beklagten erforderlich oder aus unternehmenspolitischen Gründen ausdrücklich angeordnet gewesen wäre. Dies sei nicht der Fall, weil eine Expansion bzw. Einstellung neuer Mitarbeiter zwar möglich, aber nicht zwingend erforderlich gewesen sei. Der Kläger habe nicht damit rechnen müssen, dass er Kleinaufträge außerhalb des Möbelhandels einwerben solle.

bb) Das Berufungsgericht vermag diesen Ausführungen weder im Ergebnis noch in der Begründung zu folgen.

Denn das Arbeitsgericht differenziert zu Unrecht zwischen einem "Wettbewerbsverstoß" und dem "Unterlassen der Werbung der für sich selbst akquirierten Kunden für die Beklagte" und engt den Begriff des Wettbewerbsverstoßes damit unzulässig ein. Es macht den Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers letztlich von eigenen unternehmerischen bzw. unternehmenspolitischen Erwägungen - zwingende Erforderlichkeit der Expansion bzw. Einstellung von Mitarbeitern - abhängig.

Demgegenüber liegt eine wettbewerbswidrige Tätigkeit immer schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer "im Revier seines Arbeitgebers wildert", d. h., wenn er eigene werbende Tätigkeit im wirtschaftlichen Betätigungsbereich des Arbeitgebers entfaltet. Dies ist auch gegeben, wenn zwischen den beworbenen "potentiellen" Kunden und dem Arbeitgeber zuvor weder Kontakte noch Vertragsverhandlungen bestanden, insbesondere wenn der Arbeitnehmer die entsprechenden Kontakte selbst hergestellt hat. Verbotswidrig ist gerade auch das Knüpfen geschäftlicher Kontakte im Betätigungsbereich des Arbeitgebers, um diese für sich selbst - auf eigene oder fremde Rechnung - zu nutzen, statt sie dem Arbeitgeber zuzuführen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen einem "Verstoß gegen das Wettbewerbs-verbot" und dem vertragswidrigen "Unterlassen von Neukundenwerbung" ist deshalb vorliegend schon im Ansatz falsch. Der Kläger hat eben nicht schlicht die Neukundenwerbung unterlassen, also "nichts getan", sondern er hat Neukunden für sich selbst geworben. Ebendies ist wettbewerbswidrig. Die Beklagte musste somit nicht beweisen, dass ohne das für wettbewerbswidrig gehaltene Handeln des Klägers überhaupt ein Kontakt zwischen dem Arbeitgeber und dem Kunden zustande gekommen wäre.

Dass diese eigene werbende Tätigkeit im wirtschaftlichen Betätigungsgebiet des Arbeitgebers nur dann ein Wettbewerbsverstoß sein soll, wenn die Werbung der potentiellen Kunden für das wirtschaftliche Wohlergehen des Arbeitgebers erforderlich oder von diesem aus unternehmenspolitischen Gründen ausdrücklich angeordnet ist, stellt eine durch nichts begründbare Verengung des Begriffs des wettbewerbswidrigen Verhaltens im Sinne von § 60 HGB durch Aufstellung einer zusätzlichen begriffstatbestandlichen Voraussetzung dar. Das Arbeitsgericht beschränkt letztlich den Schadenersatzanspruch wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens auf die Abwerbung bestehender Kundenkontakte und - bei Ausnutzung selbst hergestellter Kundenkontakte durch den betreffenden Arbeitnehmer - auf Fälle wirtschaftlicher Gefährdung des Arbeitgebers.

Dem ist nicht zu folgen. Den §§ 60 Abs. 1, 61 Abs. 1 HGB ist nicht zu entnehmen, dass der Schadenersatz wegen Akquisition von Kunden bzw. Aufträgen für eigene oder fremde Rechnung im Betätigungsbereich des Arbeitgebers davon abhängig ist, dass es sich um bereits bestehende Kundenbeziehungen oder um vom Arbeitgeber selbst angebahnte Kundenbeziehungen, in die der Arbeitnehmer "eingebrochen" ist, handeln müsste. Auch ist unerheblich, wie der Arbeitgeber mit solchen Aufträgen umgeht, also auf welche Weise er sie erfüllt, ob mit den vorhandenen personellen und sächlichen Mitteln oder nach einer entsprechenden Aufstockung dieser Mittel. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, Erwägungen über die Gebotenheit entsprechender unternehmerischer Maßnahmen anzustellen.

Allerdings gehört es zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des Schadenersatzanspruches gemäß § 61 Abs. 1 HGB, dass durch das wettbewerbswidrige Verhalten i. S. v. § 60 Abs. 1 HGB dem Arbeitgeber ein entsprechendes Geschäft entgangen ist, dass er also das Geschäft selbst gemacht hätte. Dies betrifft, wie der Kläger zu Recht ausführt, das Erfordernis der haftungsbegründenden Kausalität (dazu sogleich dd)).

cc) Der Kläger hat ohne Einwilligung der Beklagten im wirtschaftlichen Betätigungsbereich der Beklagten ein Gewerbe betrieben und in diesem Rahmen Geschäfte für eigene Rechnung gemacht. Soweit zeitweise seine Ehefrau Inhaberin der Firma E. war, hat er solche Geschäfte für fremde Rechnung i. S. v. § 60 Abs. 1 HGB betrieben.

dd) Entgegen der Darstellung des Klägers ist sowohl davon auszugehen, dass die Beklagte die betreffenden Aufträge, die den Bereich des Getränkehandels betrafen, selbst hätte übernehmen können und wollen, als auch, dass sie sie übernommen hätte.

Denn zum einen ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte über die persönlichen, sächlichen und immateriellen Betriebsmittel verfügte, um solche Aufträge zu erledigen. So besaß sie die entsprechende Software, die unstreitig gerade vom Kläger für seine Aufträge genutzt wurde - und auch die erforderliche räumliche, sächliche und personelle Ausstattung nebst dem Know-how für die Erledigung solcher Aufträge, wobei gerade der Kläger dieses Know-how verkörperte. Auch hat sie unstreitig Aufträge aus anderen Branchen als dem Möbelhandel erledigt, aus welchen Gründen auch immer. Dass sie sich im geschäftlichen Verkehr als "Spezialservice für den Möbelhandel" bezeichnete, steht der Fähigkeit und Bereitschaft, Aufträge außerhalb der Möbelbranche zu übernehmen, nicht entgegen. Denn zum einen hat sich die Beklagte in den vorgelegten Rechnungen auch als "Produktwerbung" ohne jede Einschränkung bezeichnet. Zum anderen hat sie, soweit ersichtlich, im Geschäftsverkehr nicht deutlich gemacht, sie wolle nur Aufträge aus dem Möbelhandelssektor übernehmen. Schließlich war der Kläger derjenige, der nach dem selbst erstellten Zeugnistext (Arbeitszeugnis vom 02.04.2007), an dem er sich festhalten lassen muss, schwerpunktmäßig (auch) für die Neuakquise zuständig. Er war also derjenige, der als Verantwortlicher hierfür die "Akquisitionspolitik" der Beklagten mitgestalten und auch beispielsweise Aufträge aus der Getränkehandelsbranche akquirieren konnte. Sein Einwand, er sei nicht beauftragt gewesen, Neukunden auf dem Getränkesektor zu akquirieren, verfängt deshalb nicht. Dass er die Anweisung gehabt hätte, Neukunden aus diesem Bereich nicht zu akquirieren, ist nicht vorgetragen. Ebenso kann der Kläger nicht mit der Einlassung gehört werden, es sei nicht seine Aufgabe gewesen, Neukunden zu akquirieren; vielmehr sei dies eine "freiwillige Sonderleistung" gewesen. Denn er hat mit keinem Wort zu erklären vermocht, weshalb der von ihm erstellte Text des "Arbeits-Zeugnisses" vom 02.04.2007, der in diametralem Gegensatz zu diesem Vortrag steht, nicht der Wahrheit entspräche.

Generell ist dem Vortrag des Klägers, die Beklagte wäre gar nicht in der Lage gewesen, entsprechende Konzepte außerhalb der Möbelbranche zu entwickeln, entgegenzuhalten, dass die Beklagte, deren Unternehmensgegenstand nicht auf die Möbelbranche beschränkt war, doch gerade über den Kläger als maßgebenden Mitarbeiter verfügte, der - wie seine "Nebentätigkeit" zeigt - geradezu in idealer Weise prädestiniert und kompetent war, solche Konzepte - unter Zuhilfenahme der Computerprogramme der Beklagten - zu entwickeln. Auch der Vortrag des Klägers, dass die Hereinnahme neuer Aufträge nur bei Neueinstellung von Mitarbeitern möglich gewesen wäre, weil die vorhandenen Arbeitnehmer einschließlich des Klägers voll ausgelastet gewesen seien, ist nicht stichhaltig. Denn eine solche Einlassung wäre nur beachtlich, wenn sie sich auf den jeweiligen konkreten Zeitraum der Erledigung eines bestimmten Auftrages unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber gesetzten Termine bezöge. Mangels einer solchen konkreten Einlassung kann von der Beklagten der Einwand, sie hätte die fraglichen Aufträge mangels personeller oder auch sächlicher Kapazitäten nicht ausführen können, nicht ausgeräumt werden. Dies ist gerade angesichts des vom Kläger betonten Charakters der Aufträge als Kleinaufträge bedeutsam. Denn solche Aufträge werden in einem Betrieb bzw. Unternehmen, das auf die Erledigung von Großaufträgen spezialisiert ist, häufig zur Überbrückung zwischen größeren Aufträgen oder bei vorübergehenden "Auftragsdellen", gewissermaßen "dazwischengeschoben". Auch ist es ohne Weiteres denkbar, dass die Beklagte die Erledigung solcher Kleinaufträge durch Arbeitsverdichtung oder entsprechende Umorganisation wie z. B. zeitliche Streckung anderer Tätigkeiten hätte ermöglichen können. Dabei hätte im Übrigen auch die Arbeitskraft des Klägers eingesetzt werden können. Dies alles kann von der Beklagten aufgrund der pauschalen Einlassungen des Klägers zu Art, Gegenstand und vor allem vorgegebenen Erledigungszeitraum des jeweiligen Auftrags nicht dargelegt werden.

Die pauschale Einlassung, die Hereinnahme neuer Aufträge sei nur bei Vornahme von Neueinstellungen möglich gewesen, ist nach allem unbehelflich.

Dies gilt auch für den Vortrag des Klägers, die Beklagte hätte die Aufträge nicht übernommen, weil sie bei Zugrundelegung des vom Kläger für die Firma EffektivWerbung mit dem Auftraggeber vereinbarten Preises gemäß betriebswirtschaftlicher Kalkulation Verlustbringer gewesen wären, was auch dadurch dokumentiert werde, dass die Beklagte ihre Aufträge mit mindestens dem fünffachen Satz kalkuliere. Auch diese Einlassung ist nicht plausibel, weil die behaupteten Ergebnisse einer - mutmaßlichen - betriebswirtschaftlichen Kalkulation mangels konkreter Schilderung der inhaltlichen bzw. zeitlichen Anforderungen des jeweiligen Auftrags nicht beurteilt und auch nicht widerlegt werden können. Der Kläger hat nicht einmal dargelegt, wie er denn die betreffenden Aufträge kalkuliert hat. Die Beklagte musste somit aufgrund der Einlassungen des Klägers ihre Kalkulation nicht offenlegen. Im Übrigen ist mit der Beklagten darauf hinzuweisen, dass ihre Gemeinkosten ja ohnehin durch die aus ihrer Geschäftstätigkeit erzielten Einnahmen, die unstreitig zu deutlichen Gewinnen geführt haben, abgedeckt waren. Es ist somit nicht zwingend, dass die Beklagte solche Kleinaufträge nur dann übernommen hätte, wenn sich bei betriebswirtschaftlicher Kalkulation bzw. aufgrund einer Deckungsbeitragsrechnung unter Zugrundelegung des vom Kläger für die Firma E. vereinbarten Preises ein Gewinn ergeben hätte.

Nicht stichhaltig ist schließlich der Einwand, die Firmen W. und K. hätten die Beklagte auch zu denselben Angebotspreisen wie denjenigen der Firma E. niemals beauftragt, weil sie sich aufgrund des persönlichen Kontakts für den Kläger entschieden hätten. Denn der Kläger hätte den genannten Firmen ja auch im Rahmen einer Kundenbeziehung zur Beklagten als deren Ansprechpartner zur Verfügung gestanden. Es ist somit davon auszugehen, dass er diese Kunden auch als Mitarbeiter der Beklagten überzeugt hätte.

ee) Die wettbewerbswidrigen Handlungen des Klägers waren nicht durch eine Einwilligung oder Duldung von Seiten der Beklagten gerechtfertigt.

Die vom Kläger behauptete Duldung einer schlichten Nebentätigkeit anderer Mitarbeiter rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, die Beklagte hätte auch im Falle des Klägers dessen Geschäftstätigkeit für eigene oder fremde Rechnung im wirtschaftlichen Betätigungsbereich der Beklagten gestattet. Eine konkrete Erlaubnis der Beklagten liegt nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht vor.

ff) Der durch das wettbewerbswidrige Verhalten des Klägers entstandene Schaden der Beklagten beläuft sich unter Zugrundelegung ihres nicht zu beanstandenden Rechenwerks auf Euro 24.208,82, von denen aufgrund wirksamer Aufrechnung gemäß § 389 BGB Euro 575,64 erloschen sind.

Grundlage der Berechnung der Schadenshöhe sind die aus den fraglichen Aufträgen vom Kläger unstreitig bezogenen Entgelte.

Von diesen sind - ebenso unstreitig - die "produktbezogenen" Aufwendungen für Druck und Produktfotos abzuziehen unter Berücksichtigung der von der Beklagten mit der Firma F. D. getroffenen "Bonusvergütung" in Höhe von drei Prozent aus dem Jahresumsatz.

Die Gemeinkosten wie allgemeine Lohn-, Porto-, Papier-, Druck- und Materialkosten einschließlich des kaufmännischen "overhead" sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht als Vorteilsausgleich abzuziehen, da diese bereits anderweitig abgedeckt sind. Dies folgt aus der für die Schadensberechnung maßgebenden sog. Differenztheorie (vgl. Palandt/Heinrichs, 65. Aufl., vor § 249 Rn. 8). Der nach diesen Grundsätzen zu berechnende Schaden ist nicht mit dem betriebswirtschaftlich kalkulierten Gewinn identisch. Er orientiert sich vielmehr an einem Vergleich der Vermögensmassen einerseits ohne und andererseits unter Berücksichtigung des schadensstiftenden Ereignisses. Dieser Vergleich führt hier zum von der Beklagten geltend gemachten Schaden, weil die vom Kläger für abzugswürdig angesehenen weitergehenden Kosten ohnehin angefallen wären. Schaden ist somit hier die Vergütung, die die Kunden an den Kläger bzw. die Firma E. zahlten, und die sie auch an die Beklagte zu zahlen bereit gewesen wären, abzüglich der mit Erstellung des Auftrags verbundenen spezifischen Unkosten. Alle anderen Unkosten müssen bei dem Vergleich der Vermögensmassen außer Betracht bleiben (vgl. BGH 22.02.1989 -VIII ZR 45/88, Juris - Rn. 18).

2. Die Widerklage und damit insoweit auch die Berufung der Beklagten ist begründet.

a) Die Beklagte und Widerklägerin kann vom Kläger und Widerbeklagten Schadenersatz in Höhe von Euro 23.339,64 gemäß § 61 Abs. 1 HGB verlangen.

Ihr ist aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers ein Schaden in Höhe von Euro 24.208,82 entstanden, wovon Euro 575,64 durch wirksame Aufrechnung gemäß § 389 BGB getilgt sind. Der verbleibende Betrag in Höhe von Euro 23.633,18 übersteigt den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von Euro 23.339,64.

Hinsichtlich der Begründung dieses Anspruchs wird auf das oben (zu 1.) Ausgeführte verwiesen.

b) Die Beklagte und Widerklägerin hat gemäß § 242 BGB Anspruch auf Auskunft über die vom Kläger und Widerbeklagten in der Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2004 von ihm auf eigene Rechnung erbrachten Leistungen zur Herstellung von Werbemitteln, insbesondere für die von ihm betriebene Werbeagentur E.. Insoweit ist die Widerklage und auch die Berufung begründet.

aa) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der geltend gemachte Auskunftsanspruch dem Grunde nach besteht. Insoweit wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

bb) Nachdem im Berufungsverfahren nur noch die begehrte Auskunft für die Jahre 1997 bis 1999 und vom 01.01.2004 bis 31.12.2004 im Streit ist, war nurmehr zu prüfen, ob der Auskunftsanspruch in Bezug auf diese Zeiträume erloschen ist.

Dies ist hinsichtlich der Jahre 1997 bis 1999 der Fall, so dass die Widerklage insoweit unbegründet ist. Zwar ist der Auskunftsanspruch in diesem Umfang nicht durch eine Erfüllungsleistung des Klägers im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB erloschen, jedoch dadurch, dass der Anspruch auf die Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB durch Unmöglichkeit ausgeschlossen ist. Der Kläger hat im Berufungsverfahren dargelegt, er könne die begehrte Auskunft nicht erteilen, weil er keine diesbezüglichen Unterlagen habe. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

In Bezug auf den Zeitraum vom 01.01.2004 bis einschließlich 31.12.2004 liegt jedoch eine Erfüllung des Anspruchs auf Auskunftserteilung nicht vor. Die Mitteilung von Jahreserträgen "aus Nebentätigkeiten" durch den Kläger im Laufe des vorliegenden Verfahrens genügt den Anforderungen des Auskunftsanspruchs bei Weitem nicht.

cc) Soweit die Auskunftsklage begründet ist, wird nach erteilter Auskunft ggf. über die zweite Stufe der Stufenklage zu entscheiden sein.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Die Revision wird für keine der Parteien zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung