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Darlegungs- und Beweislast für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hinsichtlich der erforderlichen Arbeitnehmerzahl nach der Neufassung des § 23 Abs. 1 KSchG zum 01.01.2004 - im vorliegenden Fall aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls, in Übereinstimmung mit dem BAG, offengelassen.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 601/06

Verkündet am: 26. Oktober 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Tscharke und Hopper für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13. März 2006 - 36 Ca 1046/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht noch die Rechtsunwirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung der Beklagten geltend.

Der am 00.00.1948 geborene, verheiratete, Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 29.12.2003 (Anl. K1, Bl. 5 bis 9 d. A.) seit 01.02.2004 als Außendienstmitarbeiter bei der Beklagten, die Stammzellen aus Nabelschnurblut herstellt, mit einer Vergütung von 5.200,-- € brutto/Monat (67.600,-- € brutto/Jahr) beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14.01.2005 (Anl. K6, Bl. 10 d. A.), ihm zugegangen am 15.01.2005, fristgerecht zum 15.02.2005 mit der Begründung, dass der Bereich/die Abteilung Außendienst geschlossen werde, wobei sie zunächst primär darauf abhebt, dass das Kündigungsschutzgesetz für den nach dem 01.01.2004 eingestellten Kläger mangels Erreichens der deshalb erforderlichen Beschäftigtenzahl von mehr als zehn Arbeitnehmern der Beklagten keine Anwendung finde.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 13.03.2006, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 12.04.2006 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses - anders als den weitergehend im Wege der Leistungsklage erfolgreich geltend gemachten Zahlungsansprüchen hinsichtlich eines 13. Monatsgehalts für das Jahr 2004, einer Sonderprämie und der Vergütung bis 15.02.2005 - die Kündigungsschutzklage mit der Begründung abgewiesen hat, dass der hierfür darlegungsbelastete Kläger zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 23 KSchG nicht hinreichend vorgetragen habe. Die von ihm als Arbeitnehmerin angezogene Organgeschäftsführerin der Beklagten sei, ungeachtet ihrer behaupteten geringen Qualifikation, nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich weiterer genannter Personen sei der Tatsachenvortrag des Klägers nicht hinreichend substantiiert - aus diesem lasse sich nicht ausreichend deren persönliche Abhängigkeit etc. erkennen, sodass der Kläger die Darlegung schuldig geblieben sei, dass von der Beklagten mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt würden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit Schriftsatz vom 09.05.2006, am 11.05.2006 zunächst per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er fristgerecht vorgetragen hat, dass das Arbeitsgericht mit seiner von ihm vorgenommenen Bewertung des Sachvortrags des Klägers gegen § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO und letztlich gegen das ihm zustehende Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen habe, da er bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vor der Güteverhandlung die regelmäßig bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer benannt gehabt habe, soweit ihm dies möglich gewesen sei, wobei in der Folge die Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht oder nur am Rande gestreift worden sei. Nachdem die Beklagte hierzu Stellung genommen und sich auf die vom Kläger benannten Mitarbeiter bezogen gehabt habe, habe er seinerseits in substantiierter Weise hierzu erwidert und Beweis durch das Zeugnis der jeweils einzeln aufgeführten Mitarbeiter sowie der weiteren, ebenfalls gekündigten, Außendienstmitarbeiterin angeboten. Trotz der im Kammertermin auf entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden zur mangelnden Substantiierung des Vortrags zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes beantragten Schriftsatzfrist habe das Arbeitsgericht sodann das angefochtene Urteil verkündet. Der Kläger sei davon ausgegangen, seiner Darlegungslast substantiiert entsprochen zu haben - andernfalls hätte das Arbeitsgericht bereits bei der Terminsvorbereitung, zumindest mit der Ladung zum Kammertermin, auf die seiner Ansicht nach bestehenden Darlegungs- und Aufklärungsdefizite hinweisen und einen entsprechenden Auflagen- und Hinweisbeschluss erlassen und das dem Kläger zustehende rechtliche Gehör wahren müssen. Auch habe das Arbeitsgericht für den Kläger unerkennbar den Maßstab für dessen Substantiierungspflicht überspannt und die Darlegungslast des Klägers zu den Voraussetzungen des § 23 KSchG verkannt. Aufgrund der weitergehenden Erkenntnisschwierigkeiten des im Außendienst tätigen Klägers würden sich im konkreten Fall Probleme ergeben, weiteren Tatsachenvortrag zu generieren, weshalb das Bundesarbeitsgericht aus dem nahe liegenden Prinzip der Sachnähe der Arbeitgeberin dem dadurch Rechnung getragen habe, dass in dieser Situation keine strengen Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers gestellt werden dürften, sodass es eine Überspannung darstellen würde, den Kläger zu weiterem Sachvortrag anhalten zu wollen. Die Beklagte habe lediglich zu einer von ihr getroffenen Auswahl an Arbeitnehmern Arbeits- und/oder Dienstverträge vorgelegt, wobei entscheidend sei, wie diese Verträge mit den einzelnen Arbeitnehmern tatsächlich "gelebt" und damit ausgeführt würden.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 14.01.2005, zugegangen am 15.01.2005, nicht beendet worden ist, sondern über den 15.02.2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung der Berufung vor, dass das erstinstanzliche Gericht nicht gegen seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO bzw. das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen habe. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast handle es sich bei § 23 KSchG um eine rechtsbegründende Voraussetzung für den Arbeitnehmer, weshalb dieser darzulegen und zu beweisen habe, dass er sich auf den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes berufen könne. Hierfür wäre vor dem erstinstanzlichen Kammertermin ausreichend Gelegenheit gewesen, zumal auch der dort bestimmte Entscheidungsverkündungstermin weiträumig verlegt worden sei. In seinem ersten einschlägigen Schriftsatz habe sich der Kläger auf die bloße Nennung einiger Personen, denen er eine Funktion im Betrieb der Beklagten zugewiesen habe, beschränkt und in der Folge sodann lediglich den Vortrag der Beklagten zu den einzelnen Personen bestritten, ohne selbst Tatsachen vorzutragen, die Rückschlüsse auf die Arbeitnehmereigenschaft der genannten Personen zulassen würden - was für einen substantiierten Vortrag nicht ausreiche, um die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des vom Kläger dargestellten Systems der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auf die Beklagte zu verlagern. Da dieser selbst die Minimalanforderungen für einen substantiierten Tatsachenvortrag nicht erfüllt habe, sei seine Rüge der Verletzung materiellen Rechts im Hinblick auf die Darlegungslast und Substantiierung unbegründet.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 12.07.2006 und vom 12.09.2006 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.10.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu seiner Feststellungsklage - die stattgebende Entscheidung zu den von der Wirksamkeit der Kündigung vom 14.01.2005 unabhängigen Vergütungsansprüchen ist von der Beklagten nicht, auch nicht im Wege der Anschlussberufung, angefochten und damit rechtskräftig - ist unbegründet, da aufgrund des Vorbringens der Parteien unverändert davon auszugehen ist, dass das Kündigungsschutzgesetz in der hier maßgeblichen, seit 01.01.2004 geltenden, Fassung des § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung fand.

1. Es kann hier im Ergebnis offen bleiben, ob der Kläger als Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aufgrund Bestehens der betrieblichen Voraussetzungen gemäß § 23 Abs. 1 KSchG unverändert auch in dessen seit 01.01.2004 geltender Fassung - nunmehr: zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mehr als zehn in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 KSchG nF - trägt.

Nach ständiger Rechtsprechung zu der bis 31.12.2003 geltenden Fassung des § 23 Abs. 1 KSchG war dies der Fall (BAG, etwa U. v. 18.01.1990, AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969; U. v. 15.03.2001, EzA Nr. 23 zu § 23 KSchG), da dies als zur Begründung der Klage gehörend angesehen wurde.

Das Bundesarbeitsgericht hat dies allerdings offen gelassen hinsichtlich der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes 2004, zumal auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung verschiedentlich von der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (aF/nF) aufgrund Eingreifens der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG ausgegangen wurde (BAG, U. v. 24.02.2005, AP Nr. 34 zu § 23 KSchG 1969; für die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 Abs. 1 KSchG): etwa LAG Hamm, U. v. 06.02.2003, LAGE Nr. 22 zu § 23 KSchG; so bereits LAG Hamm, U. v. 03.04.1997, AP Nr. 15 zu § 23 KSchG 1969; LAG Berlin, U. v. 28.10.1994, LAGE Nr. 11 zu § 23 KSchG; siehe auch KR-Weigand, 7. Aufl. 2004, § 23 KSchG Rzn. 54a und 54b, m. w. N.; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl. 2004, § 58 Rz. 91 "Kündigungsschutz"; Berkowsky, MDR 1998, S. 82 f; bereits Reinecke, NZA 1989, S. 577 f/583).

Wenn der Arbeitnehmer auch nach der Neufassung des § 23 Abs. 1 KSchG unverändert die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Kleinbetriebsklausel, also die regelmäßige Beschäftigung von mehr als zehn Arbeitnehmern im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 KSchG nF, tragen sollte - wie dies das Arbeitsgericht ohne weiteres angenommen hat -, gilt hierbei eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastverteilung. Insbesondere wegen der Sachnähe des Arbeitgebers und des Grundrechts aus Art. 12 GG dürfen keine unzumutbar strengen Anforderungen an zunächst seine Darlegungslast gestellt werden, weshalb auf der ersten Stufe ein schlüssiger Vortrag des Arbeitnehmers genügt, die Arbeitgeberin/Beklagte beschäftige in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG, was der Arbeitgeber sodann substantiiert zu bestreiten hat (BAG, U. v. 24.02.2005, aaO). Gerade als Außendienstmitarbeiter, der sich aufgrund seiner Tätigkeit nicht regelmäßig oder umfänglich im Betrieb aufgehalten haben wird, konnte der - zumal zum Zeitpunkt der Kündigung erst etwa ein Jahr bei der Beklagten beschäftigte - Kläger nähere Einzelheiten der Tätigkeit verschiedener Personen bei der Beklagten nicht in jedem Fall und ohne weiteres im Detail kennen.

Selbst wenn nunmehr gegenteilig davon auszugehen wäre, dass nach der Neufassung des § 23 Abs. 1 KSchG zum 01.01.2004 der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der betrieblichen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes - Beschäftigung von in der Regel maximal zehn Arbeitnehmern im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG nF - tragen sollte, müsste dieser seinerseits zunächst schlüssig und substantiiert vortragen, dass und weshalb etwa bestimmte Beschäftigte/für ihn tätige Personen nicht den Rechtsstatus eines Arbeitnehmers im eigentlichen Sinne haben sollten, woraufhin sodann allerdings wiederum der klagende Arbeitnehmer im Rahmen seiner Möglichkeiten dies substantiiert bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO) und jedenfalls Anhaltspunkte für deren Arbeitnehmerstatus - die tatsächlichen Voraussetzungen einer persönlichen Abhängigkeit etc. nach den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Anforderungen - näher aufzeigen müsste.

2. Vorliegend wäre der Kläger jedoch weder - ausgehend von seiner grundsätzlichen, wenngleich abgestuften, Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG nF - seiner hiernach erforderlichen anfänglichen Darlegungslast noch - im Falle umgekehrter Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers/der Beklagten für das Fehlen dieser Voraussetzungen - den Anforderungen an eine im Rahmen seiner zumutbaren Möglichkeiten sonach notwendigen substantiierten Bestreitenslast nachgekommen - weshalb die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG in der Fassung vom 01.01.2004 hier offen bleiben kann:

Nachdem sich die Beklagte in ihrem ersten Klageerwiderungsschriftsatz vom 18.02.2005 im erstinstanzlichen Verfahren allgemein auf die Beschäftigung von lediglich sieben Arbeitnehmern berufen hatte, hat der Kläger sich sodann seinerseits im nachfolgenden Schriftsatz vom 31.03.2005 auf 14 namentlich aufgelistete Personen - darunter die auch als solche bezeichnete Organgeschäftsführerin der Beklagten - als "vollschichtig arbeitende Arbeitnehmer" bezogen. Nachdem die Beklagte daraufhin mit Schriftsatz vom 07.10.2005 sich zu sämtlichen vom Kläger genannten 14 Personen hinsichtlich deren Tätigkeitsinhalts, Arbeitszeitumfangs und Rechtsstatus im Einzelnen ausführlich - substantiiert - geäußert und konkret sieben dieser 14 Personen als nicht als als Arbeitnehmer - für die Beklagte - tätige Personen - sondern als freie Mitarbeiter (K., Dr. K., (Dr.) S. - unter Vorlage deren (Dienst-)Verträge im Wortlaut -) bzw. Mitglied des Beirats der Beklagten ohne jegliches(Arbeits-) Vertragsverhältnis (M.), als ärztlichen Leiter ohne betriebliche Funktion (Prof. Dr. A.), als externen Dienstleister (F.) sowie als Organgeschäftsführerin (K.) - bezeichnet hatte, mit der Folge der Beschäftigung von lediglich 6,5 Arbeitnehmern im rechtlichen Sinn, hat der Kläger sich in der Folge sowohl erstinstanzlich, mit Schriftsatz vom 08.12.2005, als auch und zumal in der Berufungsbegründung nicht in der erforderlichen Weise substantiiert hierzu eingelassen.

Dass die Organgeschäftsführerin der Beklagten im Regelfall keine Arbeitnehmerin im rechtlichen Sinn ist, hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt - auch wenn der Kläger sie wegen behaupteter fehlender kaufmännischer Kenntnisse und hauptsächlicher Beschäftigung mit "Nägellackieren" als "Scheingeschäftsführerin" bezeichnet, würde dies noch nicht wenigstens ansatzweise bedeuten, dass und weshalb diese etwa bereits umgekehrt als Arbeitnehmerin angesehen werden müsste ... Hinsichtlich der genannten Personen K., Dr. K. und (Dr.) S. hat sich der Kläger auf allgemeine, rudimentäre, Rechtsausführungen/rechtliche Wertungen über eine bestehende Abhängigkeit, Eingliederung in den Betriebsablauf und ständige Betriebsbereitschaft etc. beschränkt, ohne sich auch nur ansatzweise zu den detaillierten Regelungen deren jeweils vorgelegter freier Dienstverträge, die jeweils dezidiert auf eine fehlende Bindung an Arbeitszeiten und freie Zeiteinteilung, Zahlung eines Pauschalhonorars (in der Regel zzgl. Mehrwertsteuer) und fehlende Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen usw. abstellen, sowie zur, allerdings, maßgeblichen tatsächlichen Durchführung ihres Vertragsverhältnisses, des "gelebten" Vertrages, zu äußern; jedenfalls ein Mindestmaß an substantiiertem Bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO) im tatsächlichen Sinne selbst im Falle einer nunmehr grundsätzlich der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast für das Nicht-Vorhandensein einer § 23 Abs. 1 KSchG nF entsprechenden Arbeitnehmerzahl nach vorstehenden Überlegungen (oben 1.) ist vom Kläger auch als relativ kurz und im Außendienst beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer zu verlangen - zumal in der Berufung, nach den gerade hierauf bezogenen Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Endurteil. Das Vorbringen des Klägers erstinstanzlich und insbesondere auch in der Berufung beschränkt sich jedoch auf allgemeine Rechtsbehauptungen und wertende Plattitüden.

Gleiches gilt für den von dieser als Mitglied des Beirats der Beklagten bezeichneten Herrn M. - der Kläger verweist auf diesen als Lebensgefährten der Organgeschäftsführerin K. der Beklagten und als faktischen Geschäftsführer, ohne auch nur im Sinne substantiierten Bestreitens ansatzweise Anhaltspunkte oder Indizien für dessen Arbeitnehmerstatus auszuführen -, den als solchen auch im Briefkopf der Beklagten genannten ärztlichen Leiter Prof. Dr. A. - den der Kläger sodann lediglich als "kraft seiner Kenntnis und Ausbildung für die Einhaltung der ärztlichen Standards zuständig" bezeichnet (weshalb soll hierfür ein Arbeitnehmerstatus erforderlich und gegeben sein ...?) - und des Dr. S. - den die Beklagte in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren als an der Universitätsklinik M. im medizinischen Bereich angestellten Wissenschaftler (o. ä.) beschrieben hat - sowie den von der Beklagten als externen Dienstleister mit Einzelrechnungsstellung bezeichneten Herrn F. (hiernach wohl im Rahmen einzelner Werkverträge tätig) - auch hier "bestreitet" der Kläger die Ausführungen der Beklagten zu dieser Person lediglich lapidar als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig.

Mangels - selbst bei Annahme einer grundsätzlich die Beklagte treffenden zunächst Darlegungslast für die Nicht-Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nF - erfolgten und im Mindesten erforderlichen substantiierten Bestreitens des Klägers hinsichtlich der ihrerseits schlüssigen und substantiierten Ausführungen der Beklagten zum Rechtsstatus der streitigen sieben Personen nach den tatsächlichen Umständen ist somit von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht auszugehen - es liegen nach wie vor, auch und zumal in der Berufung (!), nicht einmal, im Sinne substantiierten Bestreitens, ansatzweise Ansatzpunkte vor, die den angegebenen Rechtsstatus dieser Personen als Arbeitnehmer im rechtlichen Sinn jedenfalls im Einzelfall - vier Arbeitnehmer über die unstreitigen 6,5 Arbeitnehmer hinaus wären sonach für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 KSchG nF erforderlich - indizieren könnten und deshalb erst die Beklagte zu weiterem Sachvortrag veranlassen hätten müssen und sodann erst ggf. zu einer Beweisaufnahme führen hätten können.

Deshalb ist die Berufung des Klägers in jeder denkbaren Alternative zurückzuweisen.

III.

Der Kläger hat damit die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG der Kläger hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung