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Grundlegende Voraussetzung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs ist der Einsatz von Arbeitnehmern und der Betriebsmittel mehrerer Unternehmen durch eine einheitliche Leitung auf der Grundlage einer wenigstens stillschweigend getroffenen Vereinbarung (vgl. BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - AP Nr. 23 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb).

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

6 TaBV 40/06

Verkündet am: 18. Juni 2007

In dem Beschlussverfahren

hat die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Anhörung vom 18. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Staudacher sowie die ehrenamtlichen Richter C. von Zezschwitz und 5. Schneiderbauer-Schwendler für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. und 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 3. März 2006 abgeändert.

II. Der Antrag der Beteiligten zu 1. und 4. wird zurückgewiesen.

III. Für die Beteiligten zu 1. und 4. wird die Rechtsbeschwerde zugewiesen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beteiligten zu 2. und 3. eine betriebsratsfähige Einheit führen.

Beteiligter zu 1. und Antragsteller ist der bei der Beteiligten zu 2. gebildete Betriebsrat. Die Beteiligte zu 2. betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft ein Krankenhaus. Im Jahr 2003 war von ihr in Form einer GmbH eine Tochtergesellschaft errichtet worden, die Beteiligte zu 3. Diese überlässt auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 29. Juli 2004 (Blatt 132 bis 135 der Akte) der Beteiligten zu 2. Mitarbeiter im therapeutischen Bereich und Ärzte. Chefärzte wie Oberärzte stehen weiterhin bei der Beteiligten zu 2. unter Vertrag. Diese Arbeitnehmerüberlassung ist von der Bundesanstalt für Arbeit genehmigt worden.

Beteiligter zu 4. ist der bei der Beteiligten zu 3. gewählte Betriebsrat.

Der Beteiligte zu 1. (Betriebsrat bei der Beteiligten zu 2.) vertritt die Auffassung, dass zwischen der Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. wegen weitreichender Verflechtungen durch einen einheitlichen Einsatzort, durch einheitliche Dienstpläne, eine einheitliche Führung der Arbeitnehmer, die einheitliche Personalabteilung und Lohnbuchhaltung, die einheitliche Arbeitszeiterfassung und Kleidung eine betriebsratsfähige Einheit bestehe.

Mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 20. Juni 2005 hat er das anhängige Beschlussverfahren einleiten lassen mit dem Antrag auf Feststellung, dass u.a. zwischen der Beteiligten zu 2. und 3. eine betriebsratsfähige Organisationseinheit bestehe. Das angerufene Arbeitsgericht München war diesem Begehren gefolgt; auf die Begründung seines Beschlusses vom 3. März 2006 wird Bezug genommen.

Mit der am 11. April 2006 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Beschwerde gegen diese ihren Verfahrensbevollmächtigten am 4. April 2006 zugestellte Entscheidung verfolgt die Beteiligte zu 2. ihren Abweisungsantrag weiter. Die Begründung dazu ist am 6. Juni 2006 (Pfingstdienstag) eingegangen. Darin wird dem Erstgericht vorgehalten, den wechselseitigen erstinstanzlichen Vortrag der Beteiligten unzureichend ausgewertet und unrichtig beurteilt zu haben. Die gesetzlichen und von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen seien hier nicht gegeben. Auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu wird hingewiesen.

So sei schon falsch, wenn in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt werde, die Beteiligte zu 3., die A. M., sei im Jahr 2003 von der Beteiligten zu 2., der A., abgespalten worden. Bei der Beteiligten zu 3. habe es sich um eine Neugründung gehandelt, ohne dass dabei von der Beteiligten zu 2. Vermögensteile auf sie übertragen worden seien. Dies wisse der Beteiligte zu 1. Wäre damals eine Abspaltung erfolgt, hätte er unverzüglich eine Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 3. einleiten müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Völlig zu Recht habe sich der Beteiligte zu 1. um die Belange der Mitarbeiter bei der A.M. Mitte 2003 nicht gekümmert.

Weiter tritt die Beteiligte zu 2. der Ansicht entgegen, die menschliche Arbeitskraft der Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. und 3. werde von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert. Das Erstgericht verweise in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf den Chefarzt, der Weisungen erteile und Dienstpläne vorgebe. Die Gleichsetzung eines "Betriebs" mit dem "gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen" setzte jedoch voraus, dass der einheitliche Betrieb auch einen einheitlichen Leitungsapparat habe. Dieser müsse in der Lage sein, die Gesamtheit der für die Erreichung der arbeitstechnischen Zwecke eingesetzten personellen, technischen und immateriellen Mittel zu lenken. Für einen gemeinsamen Betrieb sei damit notwendig, dass gerade der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt werde. Dem Betriebsrat müsse ein funktionsfähiger Gesprächspartner gegenüberstehen, der für die Wahrnehmung der Rechte als Arbeitgeber eine letztlich zuständige Instanz darstelle. Im Streitfall behaupte aber nicht einmal der Beteiligte zu 1., Betriebsrat bei der A. dass ein Chefarzt sein funktionsfähiger Gesprächspartner sei, der im sozialen und personellen Bereich Arbeitgeberfunktionen ausübe.

Tatsächlich träten dem Beteiligten zu 1. (Betriebsrat) in allen personellen und sozialen Angelegenheiten der Betriebsverfassung ausschließlich der Vorstand sowie die Mitarbeiter der Personalabteilung der Beteiligten zu 2. entgegen, nicht jedoch einzelne Chefärzte. Aus deren fachlichen Weisungen und dem Erstellen von Dienstplänen auf das Vorliegen eines einheitlichen Leitungsapparates zu schließen, wird von der Beschwerdeführerin als neben der Sache liegend bezeichnet.

Dass es hier um einen Fall von Arbeitnehmerüberlassung zwischen der Beteiligten zu 3. (Verleiher) und der Beteiligten zu 2. (Entleiher) gehe, sei vom Erstgericht nicht ausreichend gewürdigt worden. Gerade daraus folge aber das Weisungsrecht der Chefärzte auch gegenüber den zur Verfügung gestellten Arbeitskräften. Auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes wird Bezug genommen und darauf gestützt ausgeführt, wenn tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vorliege, und das sei bislang unstreitig geblieben, scheide ein gemeinsamer Leitungsapparat in personellen und sozialen Angelegenheiten bereits deshalb aus, weil ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitskräften des Entleihers und Verleihers gerade nicht erfolge. Die überlassenen Arbeitskräfte seien vielmehr voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert. Sie führten ihre Arbeiten dort ebenso wie die Arbeitnehmer des Entleihers allein nach dessen Weisungen aus.

Aus dem Wesen einer solchen Arbeitnehmerüberlassung ergebe sich auch das einheitliche äußere Erscheinungsbild. Dies sei dann aber noch kein Indiz für einen einheitlichen Leitungsapparat, sondern allein ein Zeichen dafür, dass man die von der Beteiligten zu 3. überlassenen Arbeitnehmer eben vollständig in den Betrieb der Beteiligten zu 2. eingegliedert habe.

Ergänzend dazu wird ausgeführt, dass auch das Unterhalten einer gemeinsamen Personalabteilung und Lohnbuchhaltung noch nicht dazu führen würde, dass bei den Beteiligten zu 2. und 3. ein gemeinsamer Leitungsapparat im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorläge. Tatsächlich seien aber die Personalabteilungen der Beteiligten zu 2. und 3., in denen dann jeweils auch die Lohnabrechnungen erstellt würden, strikt voneinander getrennt. Die Beteiligte zu 3. habe noch während des erstinstanzlichen Verfahrens mit Wirkung zum 11. Februar 2006 eine Frau K. als Personalsachbearbeiterin eingestellt, die in einem eigenständigen, räumlich von der Personalabteilung der Beteiligten zu 2. getrennten Büro ausschließlich für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. zuständig sei, mit einem eigenen Briefkasten und einer eigenen Telefonnummer. Dies habe das Erstgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassen.

Die Geschäftsräume der Beteiligten zu 3. befänden sich seit dem 1. Juni 2006 nicht mehr in der K.-Str. 15 in D. sondern in der Dr.-H.Str. 29 a in D.. Da im Streitfall allein die Verhältnisse am Tag der gerichtlichen Entscheidung von Bedeutung seien und nicht irgendwelche lange zurückliegenden Umstände, kann nach Ansicht der Beteiligten zu 2. auch die eingewandte Abmahnung, die ein Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. für eine Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 2. verfasst hatte, nicht mehr von Bedeutung sein. Ihre Beschwerdeanträge lauten damit:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 3. März 2006 - Az. 27 BV 183/05 - wird aufgehoben.

2. Der Antrag des Beteiligten zu 1. vom 10. Februar 2006 wird abgewiesen.

Mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 26. April 2006 hat auch die Beteiligte zu 3. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 3. März 2006, ihr zugestellt am 4. April 2006, Beschwerde einlegen lassen. Die Begründung dazu ist am 6. Juni 2006 (Pfingstdienstag) eingegangen. Darin wird die Begründung der angefochtenen Entscheidung ebenfalls beanstandet und daran festgehalten, dass die Beteiligte zu 3. im Jahr 2003 nicht von der Beteiligten zu 2. "abgespalten" worden sei. Die Beteiligte zu 2. habe die Beteiligte zu 3. als Tochtergesellschaft neu gegründet und dabei weder Betriebsmittel noch Arbeitnehmer auf die Beteiligte zu 3. übertragen. Diese habe dann sukzessive therapeutisches und ärztliches Personal angestellt und die Arbeitnehmer auf der Grundlage von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, zuletzt vom 22. Februar 2006 (Blatt 259 bis 262 der Akte) der Beteiligten zu 2. im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellt. Das verliehene Personal werde von der Beteiligten zu 2. ausschließlich zu eigenen Betriebszwecken, zum Betrieb des Krankenhauses mit seinen Nebeneinrichtungen, eingesetzt. Die Arbeitnehmer unterstünden dabei allein den Weisungen der Beteiligten zu 2., eine Koordinierung ihres Einsatzes zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. erfolge nicht.

Auch der Sitz von den Beteiligten zu 3. und 2. sei nicht mehr identisch. Mit Vertrag vom 23. Mai 2006 habe die Beteiligte zu 3. Geschäftsräume in der Dr. H.-Str. 29 a in D. angemietet; auf den Mietvertrag vom 23. Mai 2006 (Blatt 264 bis 267 der Akte) wird Bezug genommen. Dementsprechend verfüge die Beteiligte zu 3. jetzt auch über eine eigene Telefonnummer.

Seit Anfang 2006 habe die Beteiligte zu 3. auch eine eigene Personalabteilung aufgebaut. Diese erfasse die Arbeitszeiten der zu verleihenden Mitarbeiter, erledige die Lohnbuchhaltung sowie alle sonstigen für die Beschäftigten der Beteiligten zu 3. anfallenden Personalverwaltungstätigkeiten (Vorbereitung und Abwicklung von Einstellungen und Entlassungen, Gewährung von Urlaub etc.). Dies alles sei auch dem Erstgericht schon mitgeteilt worden. Eine formale Einbindung des Beteiligten zu 1. (Betriebsrats) durch die Beteiligte zu 2. bei Kündigungen von Mitarbeitern der Beteiligten zu 3. gebe es ebenfalls nicht. Der Beteiligte zu 1. werde insoweit lediglich informiert.

Dass es bei der Geschäftsführung bzw. Vertretung zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. keine personellen Verflechtungen gebe, sei vom Erstgericht zutreffend festgestellt worden. Ergänzend dazu wird vorgetragen, dass der bisherige Geschäftsführer der Beteiligten zu 3., Herr W., mittlerweile ausgeschieden und durch Frau F. ersetzt worden sei.

Das vom Erstgericht vertretene Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes wird bestritten. Die Vermutungstatbestände von § 1 Abs. 2 BetrVG könnten nicht eingreifen. Eine Abspaltung liege nicht vor und es gebe auch keine gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln bzw. Arbeitnehmern. Die Beteiligte zu 3. überlasse Arbeitnehmer im Rahmen einer - genehmigten - Arbeitnehmerüberlassung. Diese Leiharbeitnehmer seien dabei vollständig in den Betrieb der Beteiligten zu 2. eingegliedert und führten ihre Arbeiten auch nach den Weisungen der Beteiligten zu 2. aus. Dabei handele es sich um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, die von der Rechtsfigur des Gemeinschaftsbetriebes unterschieden werden müsse. Das Bundesarbeitsgericht stelle zur Abgrenzung darauf ab, ob die beteiligten Unternehmen einheitlich geleitet würden oder ob die Leitung des Betriebes nur bei einem Unternehmen liege, das damit auch allein das Direktionsrecht über die Arbeitnehmer ausübe. Im Streitfall werde das Direktionsrecht über die von der Beteiligten zu 3. gestellten Arbeitnehmer aber allein von der Beteiligten zu 2. ausgeübt.

Es gebe auch keine gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln. Die Beteiligte zu 3. verfüge mittlerweile über eigene Geschäftsräume, der Firmensitz der Beteiligten zu 2. und 3. sei nicht mehr identisch. Auch eine relevante personelle und technische Verknüpfung bestehe nicht mehr, es gebe keine Personenidentität, insbesondere was die Geschäftsführung und den Vorstand der Beteiligten anlange, und die Beteiligte zu 3. habe mittlerweile auch eine eigene Telefonnummer. Die Beschwerdeanträge lauten damit ebenfalls:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 3. März 2006, Az. 27 BV 183/05, wird abgeändert.

2. Der Antrag des Beteiligten zu 1. (festzustellen, dass zwischen der Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. eine betriebsratsfähige Organisationseinheit besteht) wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 1. hat demgegenüber beantragen lassen:

Die Beschwerden der Beteiligten zu 2. und zu 3. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München, Az. 27 BV 183/05, zurückzuweisen.

Den Überlegungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung pflichtet er bei, den Ausführungen in den beiden Beschwerdebegründungen tritt er entgegen. Ob die Beteiligte zu 3. im Jahr 2003 ohne Übertragung von Vermögen seitens der Beteiligten zu 2. auf sie gegründet worden sei, entziehe sich der Kenntnis des Beteiligten zu 1. und wird daher mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung, dass kein Personal von der Beteiligten zu 2. auf die Beteiligte zu 3. übergegangen sei. Dagegen spreche bereits, dass der Geschäftsführer der Beteiligten zu 3., Herr W., gleichzeitig über Jahre hinweg als Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. und als Prokurist der Beteiligten zu 2. tätig gewesen sei. Die Stellung als Prokurist habe er immer noch inne. Ob ihn Frau F. tatsächlich als Geschäftsführerin abgelöst habe, sei stark zu bezweifeln. Es werde ausdrücklich bestritten, dass Frau F. satzungsgemäß als Geschäftsführerin bestellt worden und im Handelsregister eingetragen sei sowie mit der Beteiligten zu 3. einen Geschäftsführervertrag geschlossen habe. Dass Herr W. immer noch Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. sei, ergebe sich aus dem Mietvertrag zwischen den beiden Beteiligten zu 2. und zu 3. Dieser Vertrag datiere vom 6. Juni 2006 und weise als vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. Herrn W. aus.

Weiter könne für den tatsächlichen Übergang von Personal der Beteiligten zu 2. auf die Beteiligte zu 3. bei deren Gründung vorgebracht werden, dass Herr D. gleichzeitig als Personalleiter der Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. fungiert habe, bis er im Jahr 2006 von Frau K. abgelöst worden sei. Sowohl Herr D. als auch Herr W. hätten damit über Jahre hin Doppelfunktionen auf höchster Führungsebene innerhalb der beiden Beschwerdeführerinnen ausgeübt und täten dies in Person von Herrn W. immer noch. Darüber hinaus bestünde für die beiden Beteiligten zu 2. und 3. immer noch ein einheitlicher Leitungsapparat, weil die als Geschäftsführerin deklarierte Frau F. tatsächlich nicht als Geschäftsführerin fungiere. Sie verfüge über keine einer Geschäftsführerin entsprechenden Entscheidungskompetenzen und unterwerfe sich vollständig den Anweisungen der Geschäftsleitung der Beklagten zu 2. Frau F. sei auch weiterhin die Rechtsabteilung der Beklagten zu 2. In dieser Funktion habe sie bei Besprechungen der Geschäftsleitung der Beteiligten zu 2. und des Betriebsrats, des Beteiligten zu 1., mitgewirkt, zuletzt am 30. Juni 2006. In dieser Sitzung sei sie juristische Beraterin und Protokollführerin gewesen. Andere Tätigkeiten habe sie dabei nicht übernommen, eine Teilnahme als Geschäftsführerin der Beteiligte zu 3. wäre auch nicht notwendig gewesen, da es um Angelegenheiten der Beteiligten zu 2. gegangen sei.

Als Beispiel für mangelnde Entscheidungskompetenz der Frau F. wird der Fall einer Mitarbeiterin geschildert, die nach Auslaufen ihres befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. bei der Beteiligten zu 3. weiterbeschäftigt werden sollte. Dabei sei die Frage aufgetaucht, ob sie ihren Resturlaub noch bei der Beteiligten zu 2. einbringen müsse oder ob dieser in Fortführung des Arbeitsverhältnisses von der Beteiligten zu 3. übernommen werden könne. Frau F. habe zunächst die Übernahme des Urlaubs zugesagt. Eine halbe Stunde später sei von ihr dann aber mitgeteilt worden, dass eine Urlaubsübernahme keinesfalls erfolgen könne. Der Beteiligte zu 1. erklärt dieses Verhalten damit, dass Frau F. in der Zwischenzeit offensichtlich andere Anweisungen der Beteiligten zu 2. erhalten habe.

Seit Gründung der Beteiligten zu 3. sei es übliche Praxis im Hause der Beteiligten zu 2. geworden, auslaufende Arbeitsverträge nicht mehr zu verlängern. Solche Mitarbeiter würden regelmäßig nur noch bei der Beteiligten zu 3. weiterbeschäftigt unter Beibehaltung ihrer Tätigkeit und ihres Einsatzortes. Eine Liste solchermaßen übergegangener Mitarbeiter wird vorgelegt.

Dass die Personal- und Lohnbuchhaltungen der beiden Beschwerdeführerinnen strikt getrennt seien, wird ebenfalls bestritten. Frau K. sei strukturell der Beteiligten zu 2. eingegliedert. Dies zeige sich zum Beispiel daran, dass sie über das interne Telefonnetz der Beteiligten zu 2. zu erreichen sei. In gleicher Weise könne man Frau K. im internen Telefonbuch der Beteiligten zu 2. finden und über das Intranet der Beteiligten zu 2. erreichen. Das belege die Vereinheitlichung der Führungsebene bei den Beschwerdeführerinnen, das Bestehen einer strukturellen Einbindung.

Als weiteren Beleg für die Verflechtung von Mitarbeitern zwischen den beiden Beschwerdeführerinnen lässt der Beteiligte zu 1. auf die Leitung und Führung der Abteilung A. V. hinweisen. A. V. sei eine Wellness-Gesundheit-Fitness-Abteilung der A.. Leiter dieser Abteilung sei Herr R., Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. Als Manager arbeite in dieser Abteilung Herr P., Beschäftigter der Beteiligten zu 3. In der Abteilung würden Masseure und Krankengymnasten eingesetzt, durchweg Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. Die in der Abteilung eingesetzten Fitnesstrainer und Physiotherapeuten seien sowohl Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. als auch der Beteiligten zu 3. Wiederum gelte auch hier das Prinzip, dass auslaufende Verträge von Mitarbeitern der Beteiligten zu 2. nicht verlängert werden, sondern eine Weiterbeschäftigung über die Beteiligte zu 3. abgewickelt werde. Zu beachten sei dabei, dass sämtliche Mitarbeiter der A. V. von Herrn P. (Manager und Mitarbeiter zu 3.) nicht nur geschult und eingewiesen würden, sondern von ihm auch Leistungsbeurteilungen erhielten. Herr P. teile dabei in die Dienst- und Schichtpläne ein, auf seine Weisung hin würden Schichten verkürzt oder entfallen, wenn kein entsprechender Bedarf vorhanden sei. Diese Anweisungen gingen sowohl an Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. als auch der Beteiligten zu 3.

Eine strukturelle Verflechtung der Beschwerdeführerinnen leitet der Beteiligte zu 1. auch aus bestehenden Kommunikationsmitteln und örtlichen Gegebenheiten ab. Formell habe die Beteiligte zu 3. zwar ein Büro (mit circa 22 qm für circa 100 Mitarbeiter) bei der Beteiligten zu 2. angemietet. Büroadresse sei jedoch ein Personalwohngebäude der Beteiligten zu 2. auf dem Klinikgelände. Dort sei im Übrigen auch der Beteiligte zu 1. räumlich untergebracht.

Darüber hinaus nutze die Beteiligte zu 3. aber weiterhin die Anschrift der Beteiligten zu 2. (K. Str. 15), wie sich aus ihren Schreiben ergebe. Frau F. als Rechtsberaterin der Beteiligten zu 2. residiere ebenfalls unter beiden Adressen mit den vorhandenen Betriebsmitteln. Dass die Beteiligte zu 3. tatsächlich Mietzins entrichte für das überlassene Büro, bestreitet der Beteiligte zu 1. ebenfalls. Auch lasse dieser Mietvertrag keinen ernsthaften Rechtsbindungswillen an seine Rechtsfolgen erkennen, ein Scheinvertrag liege nahe. Immerhin seien weder eine Kautionszahlung vereinbart noch Nebenkosten veranschlagt worden, auch lägen keine Unterschriften unter dem Vertrag vor.

Auf Unterschiede zwischen dem Datum dieses Mietvertrages und dem schriftsätzlich vorgetragenen Zeitpunkt der Anmietung wird ebenfalls hingewiesen. Ein Fall betriebsverfassungsrechtlicher Anhörung des Beteiligten zu 1. bei Kündigung eines Mitarbeiters der Beteiligten zu 3. wird geschildert.

Zur vorgetragenen Arbeitnehmerüberlassung lässt der Beteiligte zu 1. anmerken, dass bisher auch keine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit vorliege oder bekannt gemacht worden sei. Von einem Tarifvertrag AÜG wisse man ebenfalls nichts. Auffällig erscheine in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erst am 22. Juni 2006 geschlossen worden sein soll bei einer Gründung der Beteiligten zu 3. bereits im Jahre 2003. Bestritten wird schließlich noch, dass die Lohnbuchhaltung für Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. ausschließlich durch personelle und immaterielle Betriebsmittel der Beteiligten zu 3. erfolge. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass die Systeme und Programme der bestehenden Buchhaltung der Beteiligte zu 2. mitgenutzt würden; eine Zugriffsmöglichkeit bestehe ohnehin.

Die Beteiligte zu 2. tritt diesen Ausführungen entgegen. Es sei der Beteiligte zu 1. gewesen, der behauptet habe, die Beteiligte zu 3. sei im Wege der Abspaltung aus der Beteiligten zu 2. hervorgegangen. Damit müsse ihm im Beschwerdeverfahren aber verwehrt sein, die Voraussetzungen seiner diesbezüglichen Behauptungen mit Nichtwissen zu bestreiten. Aus dem Umstand, dass mit Herrn W. ein Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. zum Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. bestellt worden sei, könne nicht einmal ansatzweise auf eine Abspaltung geschlossen werden, wäre bei einer Abspaltung Herr W. doch Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. geworden, d.h., sein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2. hätte geendet. Dazu war es aber nicht gekommen.

Frau F. sei mit Wirkung vom 1. Juni 2006 zur neuen Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. bestellt worden. Sie habe auch einen Geschäftsführervertrag mit der Beteiligten zu 3. geschlossen. Aus der vorgelegten Ausfertigung des Mietvertrages ergebe sich nichts anderes, tatsächlich sei dieser Mietvertrag am 22. Mai 2006 geschlossen worden. An diesem Tag sei Herr W. noch Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. gewesen.

Herr D. sei nie Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3. gewesen. Seine Dienstleistungen für die Beteiligte zu 3. seien auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. erbracht worden. Dies könne nach Ansicht der Beteiligten zu 2. einem Unternehmen nicht verwehrt sein.

Frau F. sei nunmehr Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. Die eingewandte personelle Verflechtung mit der Beteiligten zu 2. bestehe nicht, Fr. F. sei nicht einmal Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 2. Sie stehe in einem Arbeitsverhältnis zur K. GmbH. Bei der Sitzung am 30. Juni 2006 sei Frau F.in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. anwesend gewesen, weil man dabei auch Belange dieser Gesellschaft besprochen habe. Frau F. werde weder über personelle Maßnahmen der Beteiligten zu 2. informiert, noch prüfe sie diese rechtlich. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem vorgelegten Ermahnungsschreiben vom 26. Juni 2006, das ihr nachrichtlich übermittelt worden war. Frau F. habe Herrn Dr. F. ihre Unzuständigkeit mitgeteilt und ihn auf die Personalleitung der Beteiligten zu 2. verwiesen; eine Kopie des entsprechenden Schreibens vom 11. Juli 2006 sei auch dem Beteiligten zu 1. zur Kenntnis überlassen worden.

Zur angesprochenen Urlaubsübertragung auf die Beteiligte zu 3. wird angemerkt, dass Frau F. von diesem Vorschlag keineswegs zunächst angetan gewesen sei. Sie habe vielmehr sofort darauf hingewiesen, für die Übertragung eines bei der Beteiligten zu 2. erworbenen Resturlaubs nicht zuständig zu sein, dies müsse mit der Arbeitgeberin, also der Beteiligten zu 2., geklärt werden. Für Frau F. sei die Angelegenheit damit erledigt gewesen, sie habe sich nicht erst später gemeldet und erklärt, die Urlaubsübernahme könne keinesfalls erfolgen.

Frau K. sei keineswegs strukturell der Beteiligten zu 2. eingegliedert, sie stehe ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 3. Im Telefonverzeichnis der Beteiligten zu 2. stehe Frau K. als "Personalabteilung A. M.". Über das Internet könne Frau K. mit Abteilungen der Beteiligten zu 2. natürlich korrespondieren, wobei ihre Internetadresse allerdings laute "a.k.@a.m.de", während die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. über die Adresse "...@a.de" erreichbar seien. Die Behauptung, Frau K. habe ungehinderten Zugang auf sämtliche Daten der Beteiligten zu 2. wird als unrichtig zurückgewiesen.

Auch im Zusammenhang mit der Abteilung A. V. ergebe sich eine Verflechtung von Mitarbeitern ausschließlich aus dem Umstand, dass die Beteiligte zu 3. der Beteiligten zu 2. Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung stelle und die überlassenen Arbeitnehmer im Betrieb der Beteiligten zu 2. vollständig integriert seien. So handele es sich auch bei Herrn P., Therapiemanager der Abteilung A. V., um einen von der Beteiligten zu 3. überlassenen Arbeitnehmer, der in seiner Funktion als Therapiemanager u.a. zuständig sei für die Erstellung von Dienst- und Schichtplänen sowie von Leistungsbeurteilungen für die dort tätigen Mitarbeiter.

Die Beteiligte zu 3. zahle die im Mietvertrag ausgewiesenen Mieten; eine Kaution habe man nicht vereinbart, weil derartige Regelungen innerhalb einer Unternehmensgruppe nicht üblich seien.

Dem Beteiligten zu 1. sei schon der frühere Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 29. Juli 2004 überlassen worden. Damals habe man allerdings wegen bestehender Gemeinnützigkeit noch keine Genehmigung für die Arbeitsüberlassung benötigt. Dies sei erst nach der mehrheitlichen Beteiligung der R. K. AG an der A. erforderlich geworden. Eine Kopie der letzten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung durch die Bundesagentur für Arbeit vom 25. August 2006, aus der sich auch ergebe, dass eine Erlaubnis seit dem 30.September 2005 vorgelegen habe, wird vorgelegt.

Auf einen Tarifvertrag AÜG hätten sich die Beteiligten zu 2. und 3. nie berufen. Ihre Lohnbuchhaltungen erfolgten inzwischen völlig getrennt. Richtig sei, dass die Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. die geleisteten Stunden aufschrieben und die von Chefärzten anschließend abgezeichneten Unterlagen dann direkt zu Frau K. gingen, die nun einen Abgleich mit den Dienstplänen vornehme und die begründeten Stunden dann an ein externes Rechenzentrum zur Abrechnung schicke. Dort würden die Gehaltsabrechnungen für die einzelnen Mitarbeiter erstellt. Ebenso verfahre Frau G. für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. Auch sie schicke die Stundenaufstellungen an das externe Rechenzentrum, das dann die Gehaltsabrechnungen erstelle. Aus dem Umstand, dass sich die Beteiligten zu 2. und 3. des gleichen externen Rechenzentrums für die Erstellung von Gehaltsabrechnungen ihrer Mitarbeiter bedienten, könne nicht geschlossen werden, dass die Beteiligten zu 2. und 3. auch eine gemeinsame Lohnbuchhaltung betrieben. Das Rechenzentrum sei nicht nur für die Beteiligten zu 2. und 3., sondern für eine Vielzahl weiterer Kliniken tätig.

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Beteiligten zu 3. am 27. Juli 2006 eine Betriebsratswahl stattgefunden habe.

Die Beteiligte zu 3. tritt den Ausführungen in der Beschwerdebeantwortung ebenfalls entgegen. Dass Herr W. zugleich Prokurist der Beteiligten zu 2. und Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. gewesen sei, kann auch aus Sicht der Beteiligten zu 3. die vom Beteiligten zu 1. behauptete "Abspaltung" der Beteiligten zu 3. von der Beteiligten zu 2. nicht belegen. Herr W. sei nie Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3. gewesen; es habe auch keinen Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. auf die Beteiligte zu 3. gegeben. Zum 31. Mai 2006 habe Herr W. sein Amt als Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. niedergelegt. Nunmehr sei Frau F. Geschäftsführerin. Sie verfüge über einen Geschäftsführerdienstvertrag mit der Beteiligten zu 3. und sei als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen. Sie führe die Geschäfte der Beteiligten zu 3. eigenständig und sei nicht daneben die Rechtsabteilung der Beteiligten zu 2. Die Beteiligte zu 2. habe gar keine Rechtsabteilung und mit Frau F. auch keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen.

Zum Mietvertrag bestätigt die Beteiligte zu 3. den Vortrag der Beteiligten zu 2. dahin, dass dieser Vertrag am 22. Mai 2006 abgeschlossen worden sei.

Auch Herr D. sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3. gewesen. Soweit er für die Beteiligte zu 3. Tätigkeiten erbracht hatte, sei das auf vertraglicher Grundlage zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. geschehen.

Die Beteiligten zu 2. und 3. unterhielten keine gemeinsame Lohnbuchhaltung und keine gemeinsame Personalabteilung. Der Vortrag der Beteiligten zu 2. dazu wird von der Beteiligten zu 3. bestätigt. Weder könnten Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. ungehindert auf die Daten der Beteiligten zu 3. zugreifen noch umgekehrt Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. auf die Daten der Beteiligten zu 2.

Der Beteiligte zu 1. hält demgegenüber an seinem bisherigen Vorbringen fest. Aus seiner Sicht nimmt die Beteiligte zu 2. wesentliche Führungsaufgaben in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Beteiligte zu 3. wahr; es liege eine stillschweigende Führungsvereinbarung vor. Das belege der langjährige Personaleinsatz von Herrn W. als Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. und werde jetzt fortgesetzt durch den Einsatz der Herren D. und P.. Personal in erheblichem Umfang gehe von der Beteiligten zu 2. auf die Beteiligte zu 3. über. Auslaufende befristete Verträge würden nicht mehr bei der Beteiligten zu 2. verlängert, sondern diese Mitarbeiter von der Beteiligten zu 3. übernommen.

Die Kompetenzen der Geschäftsführerin Frau F. werden als stark beschränkt angesehen. Sie dürfe keine Prokura erteilen oder widerrufen und Personal nur beschränkt auf das Jahresbudget von € 25.000,00 einstellen. Beim Gespräch am 30. Juni 2006 sei Frau F. als Rechtsberaterin der Beteiligten zu 2. anwesend gewesen und nicht allein als Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3.

Die Kommunikationsmittel insbesondere hinsichtlich der Erreichbarkeit der Mitarbeiter seien für beide Beteiligten untereinander vermischt ausgestaltet worden, für die Einstellung von Frau K. als Personalleiterin bei der Beteiligten zu 3. liege keine Zustimmung des Betriebsrats im Sinne von § 99 BetrVG vor. Diese Einstellung wird damit als rechtswidrig angesehen und Frau K. der Beteiligten zu 2. zugerechnet.

Auch die Urlaubsabsprachen unter den Beteiligten hinsichtlich ihrer Mitarbeiter bestätigen in den Augen des Beteiligten zu 1. das Vorliegen einer konkludenten Führungsvereinbarung. Die Urlaubsgewährung werde innerhalb der Abteilungen, auch mit gemischten Arbeitnehmern, jeweils abgestimmt und geplant.

Die Beteiligte zu 3. tritt diesen Ausführungen wiederum entgegen. Urlaubsabsprachen gebe es nur zwischen der Geschäftsführerin und Frau K., im Übrigen aber nicht. Bei Einstellung von Frau K. durch die Beteiligte zu 3. wäre eine Beteiligung des Betriebsrats (Beteiligter zu 1.) nur erforderlich gewesen bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes. Gerade das sei aber nicht der Fall gewesen.

Der nach der ersten Beteiligtenanhörung am 13. Februar 2007 ebenfalls beteiligte Betriebsrat bei der A. M. (Beteiligter zu 4.) ist dem Vortrag des Beteiligten zu 1. beigetreten. Dieser hält an seinem bisherigen Vorbringen weiter fest und weist auf ein Schreiben vom 14. März 2007 von Frau F. als Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. an den Vorstand der Beteiligten zu 2. hin. Darin hatte Frau F. um Zustimmung zur Verlängerung eines befristeten Mitarbeitervertrages gebeten. Damit wird aus Sicht des Beteiligten zu 1. deutlich, dass die Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. gar keine eigene Entscheidungskompetenz in Personalangelegenheiten habe. Weiter zeige dieses Schreiben die interne Abstimmung der beiden Beteiligten zu 2. und 3. in Personalfragen.

Zur Ergänzung des Beteiligtenvorbringens in diesem Beschwerdeverfahren wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 2. vom 6. Juni 2006 (Blatt 212 bis 218 der Akte) mit Anlagen, auf die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 3. vom 6. Juni 2006 (Blatt 245 bis 258 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. vom 12. Juli 2006 (Blatt 272 bis 278 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. vom 5. Oktober 2006 (Blatt 288 bis 295 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3. vom 21. Dezember 2006 (Blatt 348 bis 360 der Akte) mit Anlage, auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. vom 17. Januar 2007 (Blatt 367 bis 369 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. vom 9. Februar 2007 (Blatt 379 bis 383 der Akte), auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. vom 11. Februar 2007 (Blatt 384 der Akte) mit Anlagen, auf die Anhörungsniederschrift vom 13. Februar 2007 (Blatt 397 bis 400 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 4. vom 19. März 2007 (Blatt 418/419 der Akte), auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. vom 7. Juni 2007 (Blatt 434 bis 437 der Akte) mit Anlagen sowie auf die Anhörungsniederschrift vom 18. Juni 2007 (Blatt 442 bis 446 der Akte) mit Anlagen.

II.

Die statthaften sowie form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden (§§ 87 Abs. 2, 89 ArbGG, § 66 ArbGG) der Beteiligten zu 2. und 3. haben Erfolg. Die angefochtene Entscheidung war abzuändern. Die beteiligten Arbeitgeber führen zumindest im Zeitpunkt ihrer letzten Anhörung im Beschwerdeverfahren keinen gemeinsamen Betrieb. Der Einsatz der sachlichen und persönlichen Betriebsmittel (Krankenhaus mit Personal) wird nicht einheitlich geleitet, die Beteiligten zu 2. und 3. haben keinen einheitlichen Leitungsapparat. Die Beteiligte zu 3., die A. M., war 2003 als Tochtergesellschaft von der Beteiligten zu 2., der A., neu gegründet worden. Der Fall einer Abspaltung von der Beteiligten zu 2. liegt nicht vor. Die Beteiligte zu 3. verfolgt den Geschäftszweck Arbeitnehmerverleih; dass sie dabei ihre Arbeitnehmer (fast) nur der Beteiligten zu 2. zur Verfügung stellt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

§ 1 Abs. 2 BetrVG in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung stellt eine gesetzliche Vermutung des gemeinsamen Betriebes auf. Wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrerer Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebes wesentlich ändert, wird ein gemeinsamer Betrieb vermutet. In dieser Vorschrift ist der Begriff des gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen widerlegbar vermutet wird. Zweck dieser Regelung ist es, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen. Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten aber auch nach Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparates unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 20. Oktober 2005, 4 TaBV 38/05, Rn. 34).

1. Der Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 Ziff. 2 BetrVG kann im Streitfall zu Gunsten der Betriebsräte nicht eingreifen. Die Beteiligte zu 3. ist nicht von der Beteiligten zu 2. abgespalten, sondern von dieser neu gegründet worden. Bei der Abspaltung (§ 123 Abs. 2 Umwandlungsgesetz) überträgt ein im Übrigen fortbestehender Rechtsträger im Wege der Sondernachfolge einen bzw. mehrere Vermögensteile auf einen oder mehrere entweder bereits bestehende oder auf einen neu gegründeten Rechtsträger. Dafür gibt es bei Gründung der Beteiligten zu 3. keinerlei Anhalt, zumal sie für ihren Geschäftsbetrieb: Arbeitnehmerverleih auch kaum sachliche Betriebsmittel benötigt. Ihr Büroraum ist von der Beteiligten zu 2. angemietet worden. Dies erscheint der Beschwerdekammer nachgewiesen durch Vorlage des Mietvertrages vom 22. Mai 2006 (Blatt 305 bis 308 der Akte) in Verbindung mit den schriftsätzlichen Ausführungen der anwaltschaftlichen Vertreter vom 21. Dezember 2006, auf den Seiten 3/4 und 11/12 (Blatt 350/351 und Blatt 358/ 359 der Akte). Dass sich der gemietete Raum in einer Immobilie der Beteiligten zu 2. befindet, macht diesen Mietvertrag noch nicht zu einem Scheingeschäft und eine Teilnahme an der hausinternen Telefonanlage oder am Netz führt nicht bereits zu einem gemeinsamen Betrieb. Geschäftszweck der Beteiligten zu 3. ist ein Arbeitnehmerverleih. Auf den in Ablichtung vorgelegten Handelsregisterauszug vom 26. Juni 2006 (Blatt 299/300 der Akte) sowie auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 22. Februar 2006 (Blatt 259 bis 262 der Akte) wird Bezug genommen. Auf der Basis dieser rechtlich zulässigen Arbeitnehmerüberlassung gibt es für die von den Beteiligten zu 1. und 4. aufgeworfenen Fragen ganz überwiegend ebenfalls eine gegen das Vorliegen eines einheitlichen Betriebes sprechende Erklärung. So bei den aufgelisteten Arbeitnehmern, die nach Auslauf ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 3. abgeschlossen haben und von dieser nunmehr im Rahmen des Arbeitnehmerverleihs der Beteiligten zu 2. zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die Vertragsfreiheit lässt das zu. Natürlich gelten die bei der A. aufgestellten Dienstpläne dann auch für die entliehenen Arbeitnehmer und die Arbeitszeiten der entliehenen Arbeitnehmer werden von den Personalverantwortlichen der Beteiligten zu 2. überwacht und aufgezeichnet. Leiharbeitnehmer können in diesem Zusammenhang auch angewiesen werden, als Mitarbeiter des Krankenhauses aufzutreten und sich im Erscheinungsbild, bei der Kleidung den im Krankenhaus Beschäftigten der Beteiligten zu 2. anzupassen. Kennzeichnend für Arbeitnehmerüberlassungsverträge ist, dass der verliehene Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert ist und den Weisungen des Entleihers unterliegt (BAG 10. Februar 1977 AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 9). Nichts anderes ist bei der Beteiligten zu 2. mit den eingesetzten Leiharbeitnehmern geschehen. Ein Mitspracherecht der Beteiligten zu 3. besteht dabei nicht, ein einheitlicher Leitungsapparat von Entleiher und Verleiher über den Leiharbeitnehmern ist weder eingerichtet worden noch erkennbar.

Das gilt auch hinsichtlich der Abteilung A. V.. Die Beteiligte zu 3. hat unwidersprochen dargelegt, dass auch der dort eingesetzte Therapiemanager Herr P. Leiharbeitnehmer sei. Soweit er in dieser Abteilung Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. schult, einweist und beurteilt sowie Dienst- und Schichtpläne erstellt, geschieht dies für die Beteiligte zu 2. in deren Auftrag. Die Mitwirkung der Beteiligten zu 3. bestand allein darin, Herrn P. auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages der Beteiligten zu 2. zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

2. Die Leiharbeitnehmer sind zur Verfolgung arbeitsrechtlicher Zwecke von den Beteiligten zu 2. und 3. auch nicht gemeinsam eingesetzt worden (§ 1 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG). Ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetz ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmter arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAGE 79, 49). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Dabei muss sich die einheitliche Leitung auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG vom 21. Februar 2001, 7 ABR 9/00 = EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG vom 17. August 2005, 7 ABR 62/04 nv.; BAG vom 22. Juni 2005, 7 ABR 57/04 = AP Nr 23 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Davon ist im Verhältnis der Beteiligten zu 2. und 3. zueinander jedoch nichts ersichtlich, jeder Beteiligte hat auch seinen eigenen Personalverantwortlichen.

3. Greifen diese Vermutungstatbestände damit nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen ausdrücklich oder stillschweigend zur Führung eines gemeinsamen Betriebes rechtlich verbunden haben. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles auch geschlossen werden (vgl. BAG AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 "gemeinsamer Betrieb").

Auf der Grundlage der konkreten betrieblichen Gegebenheiten in diesem Streitfall lässt sich im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung jedoch nicht mehr annehmen, dass die unter 2 und 3 beteiligten Arbeitgeber einen gemeinsamen Betrieb führen. Da auf die letzte Anhörung abzustellen ist, haben die vom Betriebsrat vorgelegten Schreiben und angesprochenen Vorgänge aus früheren Jahren keine rechtlich relevante Bedeutung.

Es gibt im Sommer 2007 weder eine gemeinsame Nutzung der Betriebsmittel durch die beteiligten Arbeitgeber noch findet ein gemeinsamer Einsatz der Arbeitnehmer statt. Die Beteiligten zu 3. betreibt Arbeitnehmerverleih, die Beteiligte zu 2. führt ein Krankenhaus. Es gibt weder eine gemeinsame Personalabteilung noch eine gemeinsame Lohnbuchhaltung und schließlich auch keinen einheitlichen Leitungsapparat. Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. ist nunmehr Frau F.. Wenn diese bezogen auf einen Leiharbeitnehmer mit der Beteiligten zu 2. Gespräche über seinen weiteren Einsatz geführt hat, so erklärt sich das aus ihrer Arbeitgeberverantwortung für die Leiharbeitnehmer. Nur wenn die bei der Beteiligten zu 3. unter Vertrag stehenden Arbeitnehmer auch eingesetzt werden können, sind ihre Arbeitsplätze gesichert, und dieser Einsatz erfolgt bei der Beteiligten zu 2.

Personalabteilung und Lohnbuchhaltung sind zumindest seit Februar 2006 getrennt. Die Beteiligte zu 3. hat seitdem Frau K. als Personalsachbearbeiterin eingestellt; diese gleicht auch die vorgelegten Stundenzettel mit den Dienstplänen ab und verschickt die anerkannten Stunden dann an ein externes Rechenzentrum zur Abrechnung. Bei der Beteiligten zu 2. ist dagegen Herr D. für Personalentscheidungen zuständig. Die Leitungsebenen der Beteiligten zu 2. und 3. sind personell ebenfalls unterschiedlich besetzt. Personalentscheidungen können von der Geschäftsführerin der Beteiligten zu 3. nach ihrem Geschäftsführervertrag alleinverantwortlich getroffen werden. Gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen und Bindungen begründen ohnehin keine einheitliche geschäftliche und personelle Leitung. Die beteiligten Unternehmen führen jeweils eigenständige Betriebe, die auch betriebsratsfähig sind.

4. Zu Gunsten der Betriebsräte können damit weder die Vermutungswirkungen des § 1 Abs. 2 BetrVG eingreifen noch waren sonstige außerhalb der Vermutungstatbestände entwickelte Kriterien für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes feststellbar. Die äußeren Umstände und die personelle Geschäftsführung deuten nicht auf einheitliche Leitungsmacht hin. Eine ausdrückliche Führungsvereinbarung ist nicht behauptet worden, die vorgetragenen Indizien stützen aber auch nicht die Annahme einer konkludenten Führungsvereinbarung.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. und 3. war die angefochtene Entscheidung damit abzuändern und der Antrag der Beteiligten zu 1. und 4. zurückzuweisen.

Gem. § 2 Abs. 2 GKG werden im Beschlussverfahren Kosten nicht erhoben.

Für die Betriebsräte (Beteiligte zu 1. und 4.) wird die Rechtsbeschwerde zugelassen (§ 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG).

Ende der Entscheidung