Judicialis Rechtsprechung

Es wurde von einem Insolvenzverwalter (Beklagter) der Betrieb der Schuldnerin in einem "Kaufvertrag/Betriebsübergang" an die Streitverkündete zu 1., eine GmbH & Co. KG i. Gr. mit einer Komplementär-GmbH mit dem Streitverkündeten zu 2. als Geschäftsführer, verkauft.

1. Für den Betriebsübergang bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines wirksamen Rechtsgeschäfts nicht einmal, weil dieses Tatbestandsmerkmal des § 613a BGB lediglich Abgrenzungscharakter zur Gesamtrechtsnachfolge hat. Unter diesen Umständen kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob der "Vertrag" nach dem letzten Satz seines § 3 "erst wirksam wird, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat". Im Übrigen kann bei der Auslegung dieses Vertrags gem. § 157 BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorgenannte Wirksamkeitsregel gerade nicht auch beim Regelungsgegenstand "§ 5 Betriebsübergang/Stichtag" genannt ist.

2. Beide Vertragsparteien wussten nach seinem objektiven Erklärungswert, was sie wollten, nämlich einen Betriebsübergang, und sie haben nach dem gleichen objektiven Erklärungswert sogar ausdrücklich festgelegt, wann dieser erfolgen soll, nämlich am 1. Dezember 2004, also zeitlich vor dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung (spätestens zum 7. Dezember 2004 = "vor dem 8. Dezember 2004"). Dies spricht dafür, dass der Betriebsübergang gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Es bestehen daher bereits aus diesem Grund erhebliche Bedenken, dass sich die Unwirksamkeitsklausel des § 3 l. S. des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" schon grundsätzlich auch auf den Betriebsübergang bezieht, auch wenn sie ihrem Wortlaut nach den "Vertrag" anspricht.

3. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613a BGB) im Übrigen ausdrücklich hervorhebt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich die Ausübung bestimmter vertraglicher Rechte gerade nicht entgegen. Dies gilt dabei nicht nur für ein eingeräumtes Rücktrittsrecht, sondern auch für den Fall einer aufschiebenden Bedingung.

4. Entscheidend ist die tatsächliche Nutzung, die hier ab 1. Dezember 2004 vorlag.

5. Daran ändert auch das Schreiben des Beklagten vom 21. Dezember 2004 an die Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin nichts, er habe "den Kaufvertrag von der Bezahlung des Kaufpreises abhängig machen müssen". Rein wörtlich bezieht sich dieses allein auf den "Kaufvertrag" und sein "Schließen der Tore (des Unternehmens)" begründet er zumindest plausibel damit, dass "ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf (den Streitverkündeten zu 2.) zukommen, zu übernehmen". Der Beklagte hat also auch darin klar zwischen Kaufvertrag einerseits und Betriebsübergang andererseits unterschieden.

6. Die Streitverkündete zu 1. hat den Betrieb auch über den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, dem Streitverkündeten zu 2., ab dem 1. Dezember 2004 fortgeführt.

6.1. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bereits vorher die nötigen Vorbereitungshandlungen getroffen worden sind, indem er mit der Vermieterin des Betriebsgeländes über neue Konditionen verhandelt hat, und zwar zeitnah zum Übergangszeitpunkt. Immerhin hat er auf ein dem Beklagten am 29. November 2004 übermitteltes Schreiben, das ausdrücklich auf eine "eben erfolgte Rücksprache mit (dem Streitverkündeten zu 2.)" Bezug nimmt und in dem "folgende Vereinbarung bestätigt" wird, vermerkt: "OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies unterschrieben, womit jedenfalls insoweit eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist, die nur im Hinblick auf den unmittelbar zeitlich bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung sein konnte.

6.2. Dies wird dadurch verstärkt, dass der Streitverkündete zu 2. den bevorstehenden Betriebsübergang zusammen mit dem Beklagten auch den Kunden der Schuldnerin mit einem Schreiben angekündigt und er einige Kunden besucht hat.

6.3.Vor allem aber hat er trotz seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 auch danach den Betrieb fortgeführt.

6.3.1. Er hat nämlich nicht nur selbst, möglicherweise im Vorgriff, sogar einen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer unterschrieben, sondern sein Direktionsrecht im Hinblick auf die Arbeitnehmer des Betriebs über den kaufmännischen Leiter ausgeübt, der insoweit genauso wie der technische Leiter für ihn Besitzdiener gem. § 855 BGB war (vgl. BAG vom 15. Dezember 2005, a. a. O.).

6.3.2. Mit beiden und anderen Arbeitnehmern hatte er nicht nur E-Mail-Kontakte, sondern diese waren vielmehr auch so eindeutig, dass deren Stellung in hierarchischer Hinsicht ihm gegenüber eindeutig klar war.

6.3.3. Die Streitverkündete zu 1. ist nach dem 1. Oktober 2004 auch nach außen als neue Betriebsinhaberin aufgetreten und hat z. B. die Bearbeitung von ca. 20 Aufträgen begonnen, die zum Teil vor der Fertigstellung und Auslieferung stehen, und Teile des Anlagevermögens verkauft.

7. Schließlich hat der Beklagte seine Tätigkeit als "Inhaber" des Betriebs ab 1. Dezember 2004 eingestellt und sogar am 3. Dezember 2004 zusammen mit der Belegschaft das Ende der Insolvenz in einem Betriebsfest gefeiert.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 Sa 625/05

Verkündet am: 7. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Kagerer sowie die ehrenamtlichen Richter Ell und Zinda für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 17. Mai 2005 - 11 Ca 640/05 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das vorbezeichnete Teilurteil geändert wie folgt:

Es wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 auf Grund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten nicht mehr besteht.

3. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

4. Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufung zuletzt nur noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ab 1. Dezember 2004 noch besteht.

Der am 0.0.1958 geborene, ledige Kläger ist seit 15. März 1993 bei der Schuldnerin, über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - München vom 1. August 2004 unter der GNr. 1502 IN 1790/04 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte als Insolvenzverwalter eingesetzt worden ist, auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 10. März 1993 als CNC-Fräser gegen eine monatliche Vergütung in Höhe von zuletzt € 3.017,-- brutto beschäftigt.

Der Beklagte hat den beiden späteren Nebenintervenienten in der I. Instanz mit Schriftsatz vom 29. April 2005 (= Bl. 106 und 108 d. A.), der Kläger dem Nebenintervenienten zu 2. mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005 (= Bl. 115 d. A.) den Streit verkündet und sie jeweils aufgefordert, dem Rechtsstreit auf seiner Seite beizutreten. Sie sind in der Berufungsinstanz als Nebenintervenienten aufgetreten.

Die Schuldnerin war ein alteingesessenes mittelständiges Unternehmen der Modellbranche mit dem Gegenstand der Herstellung und des Vertriebes von Modellen und Formen aller Art, dem Handel mit derartigen oder ähnlichen Erzeugnissen sowie der Übernahme von Dienstleistungen. Zum Kündigungszeitpunkt waren im Betrieb noch ca. 40 Arbeitnehmer beschäftigt.

Unstreitig ist am 29. November 2004 ein "Kaufvertrag/Betriebsübergang" unterzeichnet worden, der als Verkäufer den Beklagten und als Käuferin eine "Fa. B. GmbH & Co. KG i. G., vertreten durch die J. GmbH i. G., vertreten durch den Geschäftsführer K., ..." ausweist; unterschrieben haben dabei für den "Verkäufer" der Beklagte und für die "Käuferin" der Nebenintervenient zu 2. Mit Schriftsatz vom 22. November 2005 stellten die beiden Nebenintervenienten zunächst klar, dass die vormals als B. GmbH & Co. KG i. Gr. bezeichnete Gesellschaft zwischenzeitlich als J. GmbH & Co. KG i. Gr. umfirmiert habe, also die Nebenintervenientin zu 1.

In § 1 ("Präambel") des vorerwähnten "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" ist offen gelegt, dass und wann über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und der Beklagte als "Verkäufer" seit dieser Zeit das Unternehmen weiter betreibe. Weiter heißt es darin u. a.:

" Der Käufer möchte im Wege der übertragenden Sanierung den Geschäftsbetrieb mit allen dazugehörigen Wirtschaftsgütern der Firma B. GmbH übernehmen ..." Nach dessen § 2 ist "Kaufgegenstand ... weiter der Kundenstamm und der gesamte Goodwill des Verkäufers", "der gesamte Auftragsbestand des Verkäufers zum Übergabestichtag" und "letztendlich wird das gesamte Datenmaterial der Verkäuferin mit übertragen" sowie "erwirbt der Käufer (damit) den Firmennamen B.". In seinem § 3 wird zunächst der Kaufpreis und seine Zusammensetzung nach "Anlagevermögen gem. Anlage 1", "Kundenstamm und Goodwill", "Auftragsbestand", "Datenmaterial gem. § 2 Ziffer 9" und "Firmennamen" genannt. Weiter heißt es darin noch u. a.: " Da es sich hierbei umsatzsteuerlich um einen Betriebsübergang handelt, gehen die Parteien davon aus, dass eine Umsatzsteuer nicht anfällt. Sollte dem nicht so sein, verpflichtet sich der Käufer, auch die Umsatzsteuer zu begleichen. Der Kaufpreis ist wie folgt fällig:

Er ist vor dem 08.12.2004 auf nachfolgendes Insolvenzkonto einzuzahlen, wobei es auf die Gutschrift auf dem Konto ankommt.

,B. i. I./IV RA W.' BH.

BLZ: 000 000 00

Konto-Nr.: 000 00 000

Dieser Vertrag wird erst wirksam, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat." (kursive Hervorhebung durch das Gericht) Schließlich lauten die §§ 5 bis 7 dieses Vertrages noch wie folgt:

"§ 5 Betriebsübergang/Stichtag

Die Kaufgegenstände gem. § 2 und der Betrieb des Verkäufers gehen mit Stichtag vom 01.12.2004 auf den Käufer über. Fertigerzeugnisse und Waren, die bis zum Stichtag fertiggestellt worden sind, verbleiben im Eigentum des Verkäufers. Ein Gleiches gilt für die Forderungen aus Lieferung und Leistungen, welche dem Verkäufer aufgrund der bezüglich der in § 5 Abs. 2 Satz 1 genannten Waren und Fertigerzeugnissen zustehen.

Beide Parteien verpflichten sich insofern, innerhalb von 2 Monaten entsprechend abzurechnen und 14 Tage nach Abstimmung einen Ausgleich herbeizuführen.

§ 6

Die Käuferin übernimmt sämtliche von dem Verkäufer bestellte Ware. Sollte diese Ware bereits von dem Verkäufer bezahlt sein, erfolgt unverzüglich eine Vergütung 1:1 (Einkaufspreis) an den Verkäufer. Ebenfalls übernimmt die Käuferin den gesamten Warenbestand, soweit er zur Fertigung weiterverwendet werden kann, zum Einkaufspreis von dem Verkäufer. Dieses Material ist unverzüglich aufzunehmen bzw. zu inventarisieren und von der Käuferin an den Verkäufer zu begleichen.

§ 7 Geschäftsräume

Die Käuferin beabsichtigt, mit den Vermietern des Verkäufers (drei dem Käufer bekannte Anwesen) einen neuen Mietvertrag abzuschließen."

Am 29. November 2004, dem Tag, an dem der "Kaufvertrag/Betriebsübergang" geschlossen worden ist, ist in der Kanzlei des Beklagten ein Schreiben von Frau G. B. eingegangen, von der die Schuldnerin nach seinem unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag mit Schriftsatz vom 29. April 2005 den größten Teil ihrer Betriebs- und Geschäftsräumlichkeiten angemietet hatte. Darin heißt es u. a. (vgl. Bl. 72 d. A.): " Sehr geehrter Herr W., nach eben erfolgter Rücksprache mit Herrn K. darf ich folgende Vereinbarung bestätigen ..." Es folgen dann die Einzelheiten dieser Vereinbarung. Auf dieses Schreiben hat unstreitig der Nebenintervenient zu 2. handschriftlich vermerkt:

"OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies auch unterschrieben.

Am 30. November 2004 hat dann im Betrieb der Schuldnerin eine "Betriebsversammlung" stattgefunden, an der mindestens auch der Nebenintervenient zu 2. teilgenommen und auch Erklärungen abgegeben hat, über deren Inhalt jedoch Streit zwischen den Parteien besteht.

Noch vor diesem Zeitpunkt ist ein undatiertes Schreiben mit der Firmenbezeichnung "B. GmbH & Co. KG" unter der Überschrift "Änderung der Gesellschaftsform, neue Geschäftsleitung" an deren "sehr geehrte Geschäftspartner" gegangen mit u. a. folgendem Inhalt (vgl. Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 65 d. A.):

" ... wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass der Fortbestand des Unternehmens B. mit seinen Mitarbeitern gewährleistet ist und die Geschäfte ab 01.12.2004 unter geänderter Geschäftsleitung weitergeführt werden.

Die neue Firmierung lautet: B. GmbH & Co. KG mit Firmensitz wie bisher S. Straße, Ot. Weiterhin stehen die Ihnen bekannten Mitarbeiter kompetent zur Verfügung. Im Rahmen der Umstrukturierung des Unternehmens starten wir mit einem Personalstamm von 50 Mitarbeitern, der der Auftragslage entsprechend angepasst werden kann. Mit Investitionen im Bereich CAD (Entwicklung, Designfindung) werden wir unsere Produktivität, Flexibilität und Qualität Ihren Anforderungen anpassen.

Wir bedanken uns für die langjährige überaus gute Geschäftsbeziehung zu Ihrem Hause sowie für das bisher entgegengebrachte Vertrauen. Gerne stehen wir Ihnen weiterhin als innovativer Partner zur Verfügung und hoffen die Zusammenarbeit weiter zu intensivieren und auszubauen.

Die bestehenden Aufträge werden durch das Nachfolge-Unternehmen übernommen und termingerecht zur Auslieferung gebracht. Für Folgeaufträge sowie Anfragen steht Ihnen unser technischer Vertriebsleiter Herr R. D. zur Verfügung. Ebenso die Geschäftsleitung, Terminvereinbarung über Sekretariat.

Nach der übertragenen Sanierung durch den Insolvenzverwalter RA W. übergibt er die B. GmbH zum 01.12.2004 ... Mit freundlichen Grüßen B. GmbH & Co. KG i. Gr."

Dieses Schreiben ist unter der Grußformel vom Nebenintervenienten zu 2. mit dem Zusatz "Dipl. Wirt. Ing. (Geschäftsführender Gesellschafter)" und vom Beklagten mit dem Zusatz "(bevollm. Insolvenzverwalter)" unterschrieben.

Der Nebenintervenient zu 2. hat bereits im Oktober 2004 (Fa. BM.) und November 2004 (Fa. Op. im Betrieb Ot.) an Besuchsterminen bei diesen Kunden der Schuldnerin teilgenommen.

In der Gerichtsakte findet sich ein Schreiben (vgl. Anlage B 22 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 85 d. A.) unter Verwendung des Geschäftspapiers der Schuldnerin vom 29. November 2004 an eine deren Kundinnen "Firma S. GmbH ...", das einen Auftrag enthält und unter dem nach der Grußformel "Mit freundlichen Grüßen B. GmbH i. I. Entwicklung und Produktion", jedoch über dem Namen "P. R. (Bevollm. Vertr. Insolvenzverwalter)", die Unterschrift des Nebenintervenienten zu 2. steht.

Unstreitig befand sich der Nebenintervenient zu 2. ab 1. Dezember 2004 auf einer Asienreise. Der Betrieb der früheren Schuldnerin lief auch ab diesem Zeitpunkt unstreitig weiter.

Es gibt mit Datum vom 1. Dezember 2004 einen Anstellungsvertrag zwischen der Fa. B. GmbH & Co. KG und einem Arbeitnehmer S. B., der vom Nebenintervenienten zu 2. unterschrieben ist, wobei sich unter seinem maschinenschriftlichen Namen der Klammervermerk "Geschäftsleitung" findet (vgl. Anlage K 6 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 23. August 2005 = Bl. 177 d. A.).

Des Weiteren ist von der "Fa. B. GmbH & Co. KG" (ohne Zusatz "i. Gr.") am 1. Dezember 2004 ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer P. S. abgeschlossen worden, der auf Arbeitgeberseite die Unterschrift des Zeugen T. mit dem Vermerk "i. A. T. (Kaufmännische Leitung)" trägt (vgl. z. B. Anlage K 10 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 61 Rs. d. A. 8 Sa 622/05 des Landesarbeitsgerichts München).

Auf Briefbögen der "Fa. B. GmbH & Co. KG" ist u. a. an die Fa. BM. AG am 16. Dezember 2004 (vgl. z. B. Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 69 d. A. 8 Sa 622/05 des Landesarbeitsgerichts München) und an die Fa. Op. AG am 17. Dezember 2004 (vgl. z. B. Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 70 d. A. 8 Sa 622/05 des Landesarbeitsgerichts München), jeweils unterschrieben vom Zeugen T., ein Angebot erstellt worden, wobei die Grußformel allerdings jeweils mit "B. GmbH i. I. Entwicklung und Produktion" endet. Der gleiche Zeuge hat unter dem 16. Dezember 2004 auch eine Bestellung der "Fa. B. GmbH & Co. KG" an die Fa. K. M. vorgenommen, worin jedoch ausdrücklich auf die Änderung der Firmierung hingewiesen worden ist (vgl. z. B. Anlage K 15 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. März 2005 = Bl. 73/74 d. A. 8 Sa 622/05 des Landesarbeitsgerichts München).

Am 6. Dezember 2004 hat der Nebenintervenient zu 2. an Herrn R. D., dem technischen Leiter des Betriebs der früheren Schuldnerin, eine E-Mail gesandt, in dem er ihn zur Prüfung eines bestimmten Projekts auffordert und einen weiteren Auftrag ankündigt, der in einer bestimmten kurzen Zeit fertig gestellt werden können soll (vgl. Anlagenkonvolut B 24 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 89 d. A.).

Am 7. Dezember 2004 hat der Arbeitnehmer J. S. des Betriebs der früheren Schuldnerin an den Nebenintervenienten zu 2. per E-Mail eine Information geschickt, auf die dieser noch am selben Tag ebenfalls per E-Mail reagierte, sich dafür bedankte und einen neuen Auftrag erteilte (vgl. Anlage B 26 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 90 d. A.).

Es ist auch noch auf eine E-Mail des Nebenintervenienten zu 2. vom 7. Dezember 2004 an Herrn R. D. hinzuweisen, in dem er ihm eine E-Mail an einen Herrn Dipl.-Ing. N. K. übermittelt mit u. a. folgenden Inhalt (vgl. Anlagenkonvolut B 24 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 95 d. A.):

" ... besten Dank für Ihre bisherige Unterstützung und die faire Partnerschaft in der Zusammenarbeit. Leider konnte ich Sie zu den beiden Angeboten 20001748 und 20001760 nicht telefonisch erreichen, um diese persönlich zu erörtern. In der Neuaufnahme der Geschäfte für die Firma B. ist es insbesondere wichtig, unsere Kompetenz und Flexibilität erneut unter Beweis zu stellen. Mit höchstem Interesse werden wir gerne die o. g. Aufträge ausführen und sichern bereits heute die vereinbarte Leistung ordnungsgemäß zu. Den bisher vereinbarten Projektpreis würde ich gerne persönlich mit Ihnen besprechen, bin aber wegen Auslandsreise nicht verfügbar. Können wir hierzu heute oder vor Angebotsschluss nochmals telefonieren. Bitte melden Sie sich kurz, wann Sie Zeit haben ein Gespräch, zu führen ..."

(kursive Hervorhebung durch das Gericht) In einer weiteren E-Mail vom 6. Dezember 2004 des kaufmännischen Leiters, des Zeugen T., hat dieser dem Nebenintervenienten zu 2. das Schreiben eines Herrn H. B. von der Fa. D. AG an ihn, den Zeugen T., übermittelt, das ausdrücklich gerade ihm vorgelegt werden sollte, in dem der Fa. B. GmbH & Co. KG, also der Käuferin im "Kaufvertrag/Betriebsübergang", ein Antrag auf Abschluss eines Mietkaufvertrages angeboten wurde. Darin heißt es u. a. (vgl. Anlagenkonvolut B 23 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 88 d. A.): " Sehr geehrter Herr T.,

wir beziehen uns auf das kürzliche Telefonat und bitten Sie, diese E-Mail an Herrn K. weiterzuleiten.

Vorbehaltlich uns geeignet erscheinender Bonität bieten wir der B. GmbH und Co. KG den Abschluss eines Mietkaufvertrages über die o. a. Maschine an, dessen Eckdaten wie folgt lauten:

...

An einer Besprechung in München am 16.12.2004 können wir leider nicht teilnehmen. Wir schlagen vor, dass ein Termin unmittelbar zwischen Herrn K. und uns tel. abgestimmt wird und regen als Treffpunkt z. B. ... an." Darüber hinaus hat es in der Zeit, in der der Nebenintervenient zu 2. sich auf seiner Asienreise befand (ab 1. Dezember 2004), weitere E-Mail-Kontakte zwischen ihm und Arbeitnehmern, die in dem Betrieb tätig waren, gegeben, der jedenfalls bis 30. November 2004 unstreitig in die Verantwortung des Beklagten fiel.

Weder die Nebenintervenientin zu 1. noch der Nebenintervenient zu 2. haben den im "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 vereinbarten Kaufpreis an den Beklagten jemals gezahlt. Auf eine E-Mail einer Mitarbeiterin des Beklagten an den Nebenintervenienten zu 2. vom 9. Dezember 2004, in der darauf hingewiesen wurde, dass der am Vortag fällige Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, hat dieser noch am selben Tag u. a. wie folgt geantwortet (vgl. Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 59 d. A.):

" ... habe Ihre Nachricht erhalten, mein WP K. hat mich auch hierzu informiert, dass die Zahlung nicht eingegangen ist. Bin heute spät Abend in S. (+7 Std) angekommen und hatte leider direkt ein Meeting mit Geschäftspartnern und konnte den Vorgang nicht früher prüfen. Möglicherweise wurden Umbuchen nicht vorgenommen, demnach konnte die BH. die Zahlung nicht ausführen. Ich stehe weiterhin voll zu der Vereinbarung und werde Sie morgen entsprechend informieren zum Sachstand. Entschuldigung für diesen Vorfall." Hierauf gewährte der Beklagte dem Nebenintervenienten zu 2. eine Fristverlängerung zur Zahlung des Kaufpreises bis 17. Dezember 2004 (vgl. Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 61 d. A.), worauf eine seiner Mitarbeiterinnen an diesem Tag von diesem eine weitere E-Mail erhielt mit u. a. folgenden Inhalt (vgl. Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 62 d. A.):

" ... am gestrigen Abend hatte ich nach meinen Besprechungen noch ein kurzes Telefonat mit Herrn P. R. wegen B. i. I. Möglicherweise kann die Erfüllung des Kaufvertrages zum heutigen Tag nicht vollzogen werden. Auf Seiten der Kommanditisten wurde noch kein einvernehmlicher Kapitaltransfer veranlasst. Auch gibt es heute um 11.00 noch ein Meeting im Büro WP K. mit endgültiger Stellungnahme. Ein weiterer bzw. Ersatz-Kommanditist muss um Stellungnahme gebeten werden. Sie erhalten ab 13.00 eine Stellungnahme." Ein weiteres vereinbartes Zuwarten bis 20. Dezember 2004 zur Zahlung des Kaufpreises verstrich erfolglos. Schließlich erklärte der Nebenintervenient zu 2. dem Beklagten an diesem Tag telefonisch, "er könne den Kaufvertrag nicht vollziehen".

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 an sämtliche Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin, die nach dem 30. November 2004 noch weitergearbeitet hatten, darunter auch der Kläger, informierte der Beklagte sie über die Nichtzahlung des Kaufpreises. Darin heißt es u. a. (vgl. Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 13. Januar 2005 = Bl. 12 d. A.):

" ...Weil den Betrieb eine GmbH & Co. KG in Gründung gekauft hat, musste ich den Kaufvertrag von der Bezahlung der Kaufsumme abhängig machen. Herr K. hat bis heute den Kaufpreis nicht beglichen und mich telefonisch informiert, dass er ihn auch nicht begleichen wird. Damit muss ich die Tore der B. GmbH schließen. Ein Weiterproduzieren für Herrn K. scheidet aus, da ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf Herrn K. zukommen, zu übernehmen ..." In diesem Schreiben gibt der Beklagte auch seine Rechtsansicht bekannt, dass das "Arbeitsverhältnis auf Herrn K. bzw. die GmbH & Co. KG übergegangen ist ..."

Mit Schreiben vom selben Tag hat er unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Begleitschreiben das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich "fristgerecht gemäß § 113 InsO zum 31.03.2005 gekündigt" und mitgeteilt, "er werde seiner Anzeigepflicht gemäß § 17 KSchG nachkommen" (vgl. Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 13. Januar 2005 = Bl. 13 d. A.).

Schließlich hat mit Schreiben vom 26. Januar 2005 der spätere Prozessbevollmächtigte der Nebenintervenienten zu 1. und 2. im Auftrag dieser beiden "mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt" das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt. Insoweit wird am Arbeitsgericht München unter dem Gz. 30 Ca 2515/05 ein Rechtsstreit geführt.

Die Fa. B. GmbH & Co. KG i. Gr. hat an den Beklagten (bei ihm am 3. Januar 2005 eingegangen) ein Schreiben mit u. a. folgenden Inhalt gerichtet (vgl. z. B. Anlage B 23 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 29. April 2005 = Bl. 163 d. A. 8 Sa 622/05 des Landesarbeitsgerichts München):

" ... Bezug nehmend auf bestehende Aufträge bieten wir Ihnen an, diese zu übernehmen. Im Einzelnen geht es um ca. 20 Aufträge, die bereits teilweise begonnen oder vor der Fertigstellung und Auslieferung stehen. Für die erfolgten Verkäufe des Anlagevermögens bitten wir um Zustimmung der Genehmigung zur Veräußerung, sodass wir Ihnen die vereinnahmten Summen zur Verfügung stellen können ..."

Der Kläger hat (beschränkt auf die Streitgegenstände der Berufung) vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, sein Arbeitsverhältnis sei auf keinen Käufer übergegangen. Dringende betriebliche Gründe für die ihm ausgesprochene Kündigung lägen nicht vor.

Deshalb hat er vor dem Arbeitsgericht folgende Anträge gestellt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 21. Dezember 2004, dem Kläger zugegangen am 23. Dezember 2004, nicht zum 31. März 2005 aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht.

3. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger dessen Lohnsteuerkarte 2004 herauszugeben.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die vertragliche Vergütung für Dezember 2004 in Höhe von € 3.017,-- abzurechnen und zu bezahlen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die vertragliche Vergütung für April 2004 in Höhe von € 3.017,-- abzurechnen und zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass ab dem 1. Dezember 2004 auf Grund Betriebsübergang ein Arbeitsverhältnis mit ihm nicht mehr besteht.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Hilfsweise:

Die Klage wird abgewiesen.

Dabei hat er (ebenfalls beschränkt auf die Streitgegenstände der Berufung) vorgetragen, durch den "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 sei ein Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 1 BGB zwischen ihm und ursprünglich der Fa. B. GmbH & Co. KG i. Gr., die später in die Nebenintervenientin zu 1. umfirmiert worden sei, mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 vereinbart worden. Dies ergebe sich aus dem klaren Wortlaut des vorerwähnten Vertrags (vgl. dort § 5 S. 1); daran ändere es nichts, dass nach dessen § 3 l. S. "dieser Vertrag erst wirksam werde, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt habe", gleichgültig ob dies tatsächlich erfolgt sei. Ursprünglich habe der Nebenintervenient zu 2. selbst den Betrieb der Schuldnerin übernehmen wollen; erst am 29. November 2004 sei dann die "Fa. B. GmbH & Co. KG i. G. ..." als Käuferin aufgetreten, als Geschäftsführer deren Komplementärin wiederum der Nebenintervenient zu 2. ausgewiesen worden sei. Bereits im Vorfeld, d. h. vor dem Vertragsschluss am 29. November 2004, sei er auch an Kunden und Lieferanten, wie z. B. die Firmen BM. und Op., herangetreten, habe sich diesen gegenüber als Übernehmer des Betriebs der Schuldnerin ausgegeben und sogar schriftlich deren ehemalige Kunden und Lieferanten entsprechend informiert. Darüber hinaus habe er mit der früheren Vermieterin der Betriebsgebäude der Schuldnerin einen neuen Mietvertrag ausgehandelt und abgeschlossen. Den Arbeitnehmern der früheren Schuldnerin habe er auch bei einer Betriebsversammlung am 30. November 2004 erklärt, er sei der neue Inhaber deren Betriebs. Dem kaufmännischen Leiter dieses Betriebs, dem Zeugen T., und dessen technischen Leiter, Herrn R. D., habe er Vollmachten erteilt, für die Nebenintervenientin zu 1. bzw. ihn als deren Geschäftsführer zu handeln. Er habe sogar selbst einen Arbeitsvertrag mit dem Zeugen S. B. am 1. Dezember 2004 unterschrieben. In seiner Vollmacht seien mit weiteren drei Arbeitnehmern für die Zeit ab 1. Dezember 2004 bzw. kurz danach vom Zeugen T. Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Auf seine Veranlassung hin seien neue Briefbögen mit dem Namen der Käuferin des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" vom 29. November 2004 beschafft worden; auf diesen Briefbögen seien dann auch ab 1. Dezember 2004 entsprechende Angebote an Lieferanten und Kunden durch die bevollmächtigten T. und R. D. erteilt worden. Mit diesen beiden habe darüber hinaus auch ein E-Mail-Verkehr während der Zeit seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 stattgefunden. Dabei sei er z. B. über konkrete mit nicht geringen Kosten verbundene Umbauten in Umsetzung der von ihm beabsichtigten Sanierung informiert worden, weiters auch über weitere Aufträge und personelle Daten der betroffenen Arbeitnehmer und habe dabei ein reges Interesse gezeigt sowie entsprechende Anweisungen erteilt.

Zum 1. Dezember 2004 sei der gesamte Personalbestand bis auf einen Arbeitnehmer übernommen worden; der Betrieb sei auf dem gleichen Gelände, allerdings nunmehr statt auf drei Gebäude nur noch auf zwei verteilt, verbunden mit entsprechenden Umorganisationen, fortgeführt worden. Dies gelte auch für Maschinen der früheren Schuldnerin, soweit sie dafür gebraucht wurden.

Im Übrigen seien einige Maschinen auch mit seinem Wissen und Willen verkauft worden. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass gerade die Käuferin des "Kaufvertrags/ Betriebsübergangs" noch im Januar 2005 wegen dieser Verkäufe sich an ihn gewandt habe.

Darüber hinaus könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Nebenintervenient zu 2. selbst auf seine, des Beklagten, entsprechende "Mahnung", nachdem der Termin zur Leistung des Kaufpreises versäumt worden war, erklärt habe, er fühle sich an den Vertrag gebunden und die Nichtzahlung er mit einer etwaigen "nicht vorgenommenen Umbuchung" begründet habe.

Er hebt hervor, dass er nach dem 30. November 2004 keinerlei Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Betrieb der früheren Schuldnerin mehr entwickelt habe. Es habe sogar am 3. Dezember 2004 ein Betriebsfest stattgefunden, bei dem die erfolgreiche Beendigung des Insolvenzverfahrens gefeiert worden sei. Für den Fall, dass kein Betriebsübergang auf die Käuferin des vorerwähnten "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" bzw. die Nebenintervenientin zu 1. stattgefunden habe, sei der Betriebsübergang auf den Nebenintervenienten zu 2. erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 17. Mai 2005, das dem Kläger und dem Beklagten jeweils am 23. Mai 2005 zugestellt worden ist, im Sachausspruch wie folgt entschieden:

1. Die Klage wird - bezogen auf den Klageantrag zu 1. und 2. - abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. ... (Kostenentscheidung)

4. ... (Streitwert)

Auf die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen und angestellten rechtlichen Erwägungen wird verwiesen.

Dagegen hat der Beklagte mit einem am 15. Juni 2005 am Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 5. August 2006, mit einem hier am Vortag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger hat mit einem am 23. Juni 2005 am Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 23. August 2005, mit einem hier an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und geht von einem Betriebsübergang von ihm auf die Nebenintervenientin zu 1., hilfsweise den Nebenintervenienten zu 2., aus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es allein auf die tatsächliche Betriebsfortführung an, also ob der Erwerber den Betrieb tatsächlich übernommen und geführt habe. Dies sei bei der Nebenintervenientin zu 1. über deren Geschäftsführer, den Nebenintervenienten zu 2., hilfsweise diesen selbst, der Fall gewesen, was sich aus dessen Aktivitäten sowohl vor als auch nach dem auf 1. Dezember 2004 im "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 vereinbarten Betriebsübergang ergebe.

Für seine Feststellungsklage bestehe ein Feststellungsinteresse, weil sie sich nicht gegen den Kläger, sondern gegen die Nebenintervenientin zu 1., hilfsweise den Nebenintervenienten zu 2., richte.

Der Kläger verfolgt zunächst nur noch seinen Klageantrag 1. in der Berufung weiter, folgt dann aber der Rechtsauffassung des Beklagten.

Der Beklagte stellt daher folgenden Antrag:

Unter Abänderung des am 17. Mai 2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts München - Gz.: 11 Ca 640/05 - wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 auf Grund Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten nicht mehr besteht.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 17. Mai 2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts München - Gz.: 11 Ca 640/05 - wird festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 auf Grund Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten nicht mehr besteht und somit auch nicht durch die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 21. Dezember 2004 zum 31. März 2005 aufgelöst worden ist.

Lediglich die beiden Nebenintervenienten halten das angegriffene Urteil für richtig und führen aus,

es fehle an einem Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 1 BGB sowohl auf die Nebenintervenientin zu 1. als auch den Nebenintervenienten zu 2. Der "Kaufvertrag/Betriebsübergang" vom 29. November 2004 sei unter der Bedingung der Zahlung des Kaufpreises gestanden, wozu es nicht gekommen sei. Letztlich habe der Beklagte den Betrieb der Schuldnerin ab 1. Dezember 2004 nicht aus der Hand gegeben, was schon daraus erhelle, dass er die Wirksamkeit des Vertrags von der Zahlung des vollen Kaufpreises abhängig gemacht habe, um sich selbst abzusichern. Darüber hinaus sei der Nebenintervenient zu 2. weder in eigener Person noch als behaupteter gesetzlicher Vertreter der Nebenintervenientin zu 1. als neuer Betriebsinhaber aufgetreten. Er habe sich lediglich darüber informiert, ob eine Fortführung des Betriebs realisiert werden könne. Dabei habe er dem Beklagten gegenüber erklärt, dass er sich noch um Investoren für eine Betriebsübernahme kümmern müsse. Seine ganzen Aktivitäten nach dem 30. November 2004 seien nichts anderes als der Ausdruck eines durchaus bestehenden Interesses an einer Übernahme des Betriebs in der Zukunft gewesen. Er habe aber keine Anweisungen an die Arbeitnehmer dieses Betriebs erteilt und allenfalls sein Interesse an einer solchen Betriebsübernahme an Kunden und Lieferanten bekannt gegeben sowie Ratschläge erteilt. Der Nebenintervenient zu 2. habe im Übrigen schon deshalb den Betrieb nicht übernommen, weil er nicht einmal die Schlüssel zum Betriebsgelände gehabt habe.

Sie beantragen daher:

Die Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen T.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsprotokolle, die Schriftsätze der Parteien und der Nebenintervenienten sowie den sonstigen Akteninhalt beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen sowohl des Klägers als auch des Beklagten sind zulässig. Diejenige des Klägers ist unbegründet, diejenige des Beklagten begründet.

I.

Die Berufungen sind zulässig.

Sie sind statthaft, denn sie richten sich gegen ein arbeitsgerichtliches Urteil, gegen das nicht nach § 78 ArbGG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist und es handelt sich um eine Rechtsstreitigkeit über das Bestehen oder Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG).

Sie sind auch in der richtigen Form und rechtzeitig eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 301 Abs. 1 S. 1, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG).

II.

1. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

1.1 Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit eines geänderten Klagebegehrens bereits im Hinblick auf ein entsprechendes Feststellungsinteresse gegenüber dem Beklagten.

Der Kläger geht damit gerade selbst davon aus, dass ab 1. Dezember 2004 mit diesem (auf Grund Betriebsübergangs gem. § 613a BGB) kein Arbeitsverhältnis mehr besteht und dieses folglich nicht durch die angegriffene Kündigung aufgelöst worden sein kann.

1.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten ist im Übrigen gem. § 613a Abs. 1 BGB am 1. Dezember 2004 auf die Nebenintervenientin zu 1. übergegangen.

1.2.1 In seiner Entscheidung vom 2. März 2006 (8 AZR 147/05 - AP Nr. 302 zu § 613a BGB) hat das Bundesarbeitsgericht die Grundsätze zum Recht des Betriebsübergangs wie folgt zusammengefasst: "Ein Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit ,Betrieb' bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Betriebsinhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (...). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (...). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (...)."

Bereits in seiner Entscheidung vom 6. Februar 1985 (5 AZR 411/83 - AP Nr. 44 zu § 613a BGB und danach in ständiger Rechtsprechung) hat es herausgestellt, dass es für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB nicht darauf ankommt, dass das zugrunde liegende Rechtsgeschäft, das diese Norm anspricht, wirksam ist und dies mit dem Gesetzeszweck begründet. Danach soll neben der Kontinuität der Betriebsverfassung und der Haftungsverteilung zwischen altem und neuem Arbeitgeber vor allem der Bestand der Arbeitsverhältnisse gesichert werden. Mit dieser Vorschrift sollte gerade für den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse die Lücke geschlossen werden, die sich bei einer rechtsgeschäftlichen Betriebsübernahme daraus ergab, dass hier ein Übergang der Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen nicht eintrat. Das auf der Tatbestandsseite der Norm aufgenommene Merkmal "durch Rechtsgeschäft" sollte deren Anwendungsbereich nicht einschränken, sondern ihn lediglich gegenüber den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge abgrenzen. Bereits in dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht erkannt, dass, trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten ist, wenn er den Betrieb in eigenem Namen tatsächlich fortgeführt hat. In seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613a BGB) hat es gerade diesen Aspekt betont. Zugleich hat es darin erneut klar gestellt, dass es auf das Eigentum an den Betriebsmitteln für die Beurteilung eines Betriebsübergangs nicht ankommt, genauso wenig wie auf ein vereinbartes Rücktrittsrecht. Entscheidend ist vielmehr der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel. In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht darin ausdrücklich erkannt: "Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist ... der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend. Dieser findet zudem zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt statt, der - wie auch der Europäische Gerichtshof mit der Entscheidung vom 26. Mai 2005 (...) betont hat - nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Der Annahme eines Betriebsübergangs bzw. seinem Zeitpunkt steht damit grundsätzlich nicht die Ausübung vertraglicher Rechte entgegen; diese kann sich allenfalls dann auswirken, wenn von ihr wiederum die tatsächliche Nutzung wesentlicher Betriebsmittel abhängt. Allein die Einräumung eines Rücktrittsrechts, das dem Erwerber zusteht, steht dem zunächst vorgenommenen Vollzug eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Dieser bleibt nicht solange in der Schwebe, bis klar ist, ob der Rücktritt ausgeübt wird oder nicht, wenn die tatsächliche Nutzung vorher erfolgt ist. Es ist daher auch nicht nachvollziehbar, wenn ... ausführt, dass es sich bei dem Rücktrittsrecht in Wahrheit um eine aufschiebende Bedingung gehandelt habe ..." Darüber hinaus hat es in diesem Urteil entschieden, es komme darauf an, dass der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und der neue Betriebsinhaber nach außen hin erkennbar den Betrieb im eigenen Namen führt, wobei es einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht daneben nicht bedarf. Zugleich hat es darin seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass ein Inhaberwechsel nicht eintritt, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt: "Maßgeblich ist danach die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber ,verantwortlich' ist" und "Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt". Bereits in seiner Entscheidung vom 20. März 2003 (8 AZR 312/02 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 7) hat das Bundesarbeitsgericht auch klar gestellt, dass es im Hinblick auf eine Betriebsführung im eigenen Namen nicht darauf ankommt, dass das Direktionsrecht durch den Arbeitgeber persönlich ausgeübt wird. Entscheidend ist sein Auftreten nach außen, also z. B. gegenüber Kunden und Lieferanten.

1.2.2 Danach aber liegt hier mit Wirkung zum 1. Oktober 2004 ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB vom Beklagten auf die Nebenintervenientin zu 1. vor.

- Dass ein solcher zwischen ihnen geplant war, ergibt sich, ohne dass dies weiterer Erörterungen bedarf, bereits aus der Überschrift des Vertrags vom 29. November 2004 - "Kaufvertrag/Betriebsübergang".

Der Vertrag selbst folgt sogar inhaltlich deutlich dieser Vorgabe der Überschrift, indem er in den rechtsgeschäftlichen - schuldrechtlichen - Teil (§ 2 Kaufgegenstand, § 3 Kaufpreis und § 4 Gewährleistung) einerseits und den Betriebsübergang (§ 5 Betriebsübergang/Stichtag) andererseits gliedert.

Für den Betriebsübergang bedarf es nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eines wirksamen Rechtsgeschäfts nicht einmal, weil dieses Tatbestandsmerkmal des § 613a BGB lediglich Abgrenzungscharakter zur Gesamtrechtsnachfolge hat. Unter diesen Umständen kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob der "Vertrag" nach dem letzten Satz seines § 3 "erst wirksam wird, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht gezahlt hat". Im Übrigen kann bei der Auslegung dieses Vertrags gem. § 157 BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorgenannte Wirksamkeitsregel gerade nicht auch beim Regelungsgegenstand "§ 5 Betriebsübergang/Stichtag" genannt ist, unbeschadet ihrer Unbeachtlichkeit nach der vorerwähnten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 2005 (a. a. O.) für einen Betriebsübergang gem. § 613a BGB. Beide Vertragsparteien wussten nach seinem objektiven Erklärungswert, was sie wollten, nämlich einen Betriebsübergang, und sie haben nach dem gleichen objektiven Erklärungswert sogar ausdrücklich festgelegt, wann dieser erfolgen soll, nämlich am 1. Dezember 2004, also zeitlich vor dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung (spätestens zum 7. Dezember 2004 = "vor dem 8. Dezember 2004"). Dies spricht dafür, dass der Betriebsübergang gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Es bestehen daher bereits aus diesem Grund erhebliche Bedenken, dass sich die Unwirksamkeitsklausel des § 3 l. S. des "Kaufvertrags/Betriebsübergangs" schon grundsätzlich auch auf den Betriebsübergang bezieht, auch wenn sie ihrem Wortlaut nach den "Vertrag" anspricht. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2005 (a. a. O.) im Übrigen ausdrücklich hervorhebt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich die Ausübung bestimmter vertraglicher Rechte gerade nicht entgegen. Dies gilt dabei nicht nur für ein eingeräumtes Rücktrittsrecht, sondern auch für den Fall einer aufschiebenden Bedingung. Entscheidend ist die tatsächliche Nutzung, die hier am 1. Dezember 2004 vorlag. Daran ändert auch das Schreiben des Beklagten vom 21. Dezember 2004 an die Arbeitnehmer der früheren Schuldnerin nichts, er habe "den Kaufvertrag von der Bezahlung des Kaufpreises abhängig machen müssen". Rein wörtlich bezieht sich dieses allein auf den "Kaufvertrag" und sein "Schließen der Tore der B. GmbH" begründet er zumindest plausibel damit, dass "ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen Schadensersatzansprüche, die auf Herrn K. zukommen, zu übernehmen". Der Beklagte hat also auch darin klar zwischen Kaufvertrag einerseits und Betriebsübergang andererseits unterschieden.

Die Nebenintervenientin zu 1. allerdings hat den Beklagten in einem Schreiben, das bei diesem am 3. Januar 2005 eingegangen ist, durchaus gebeten, für erfolgte "Verkäufe des Anlagevermögens" die "Zustimmung" zu erteilen, "sodass ... Ihnen die vereinnahmten Summen zur Verfügung (gestellt werden) können". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass sie sich ab 1. Dezember 2004 wie ein Betriebsübernehmer geriert hat.

Im Hinblick auf den Betriebsübergang selbst spricht deshalb sogar Vieles dafür, dass er jedenfalls zeitlich gerade unabhängig von der Kaufpreiszahlung erfolgen sollte.

Im Übrigen ist ein etwaiger Rechtsirrtum der Nebenintervenientin zu 1. bzw. des Geschäftsführers ihrer gesetzlichen Vertreterin insoweit unbeachtlich.

- Sie hat den Betrieb auch über den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, den Nebenintervenienten zu 2., ab dem 1. Dezember 2004 fortgeführt. Insbesondere hat dieser dazu nicht nur bereits vorher die nötigen Vorbereitungshandlungen getroffen, indem er mit der Vermieterin des Betriebsgeländes über neue Konditionen verhandelt hat, und zwar zeitnah zum Übergangszeitpunkt. Immerhin hat er auf ein dem Beklagten am 29. November 2004 übermitteltes Schreiben, das ausdrücklich auf eine "eben erfolgte Rücksprache mit Herrn K. ..." Bezug nimmt und in dem "folgende Vereinbarung bestätigt" wird, vermerkt: "OK. Angebot angenommen 29.11.04" und dies unterschrieben, womit jedenfalls insoweit eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist, die nur im Hinblick auf den unmittelbar zeitlich bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung sein konnte. Der Nebenintervenient zu 2. hat darüber hinaus diesen bevorstehenden Betriebsübergang zusammen mit dem Beklagten auch den Kunden der Schuldnerin mit einem Schreiben angekündigt und einige Kunden (BM. und Op.) besucht. Vor allem aber hat er trotz seiner Asienreise ab 1. Dezember 2004 auch danach den Betrieb fortgeführt. Er hat nämlich nicht nur selbst, möglicherweise im Vorgriff, sogar einen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer unterschrieben, sondern sein Direktionsrecht im Hinblick auf die Arbeitnehmer des Betriebs über den kaufmännischen Leiter, dem Zeugen T., ausgeübt, der insoweit genauso wie der technische Leiter R. D. für ihn Besitzdiener gem. § 855 BGB war (vgl. BAG vom 15. Dezember 2005, a. a. O.). Mit beiden und anderen Arbeitnehmern (vgl. Herrn J. S.) hatte er nicht nur E-Mail-Kontakte, sondern diese waren vielmehr auch so eindeutig, dass deren Stellung in hierarchischer Hinsicht ihm gegenüber eindeutig klar war. Er ist, was gerade das Schreiben des Herrn H. B. von der Fa. D. AG vom 6. Dezember 2004 belegt, das ihm der Zeuge T. übermittelte, auch nach außen für die Nebenintervenientin zu 1. aufgetreten. Seine diesbezüglichen Aktivitäten hat der Zeuge T. glaubhaft bestätigt; der Zeuge ist auch glaubwürdig, denn es waren keinerlei gegenteilige Anhaltspunkte ersichtlich. Dem steht nicht entgegen, dass auch er Betroffener eines beteiligten gescheiterten Betriebsübergangs wäre, denn er wäre dann immer noch Massegläubiger gegenüber dem Beklagten. Immerhin hat der Nebenintervenient zu 2. durch seine EMail vom 6. Dezember 2004 an den Beklagten bestätigt, dass er voll zur getroffenen Vereinbarung stehe.

Schließlich ist durch den Zeugen T. auch bestätigt worden, dass der Beklagte seine Tätigkeit als "Inhaber" des Betriebs ab 1. Dezember 2004 eingestellt hat, sogar am 3. Dezember 2004 zusammen mit der Belegschaft das Ende der Insolvenz in einem Betriebsfest feierte.

Der Tatsache, dass der Beklagte, nachdem endgültig feststand, dass der Kaufpreis nicht bezahlt würde, die Arbeitsverhältnisse kündigte, kommt deshalb keine Bedeutung zu, weil diese Kündigung erkennbar vorsorglich für den Fall, dass kein Betriebsübergang vorläge, erfolgte.

2. Die Berufung des Beklagten ist begründet.

2.1 Dieser Antrag (ein Widerantrag) mag zwar erstinstanzlich im Hinblick auf den Klageantrag durchaus Bedenken hinsichtlich seiner Zulässigkeit begegnet haben.

2.2 Im Hinblick auf die Entscheidungsgründe gerade zum Klageantrag des Klägers in dem angegriffenen Teilurteil, in denen ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB vom Beklagten auf einen Dritten ab 1. Dezember 2004 verneint wurde, ist hier ein Rechtsschutzinteresse daher zu bejahen, denn es lag ein entsprechender Betriebsübergang vor (vgl. oben 1.2.1 und 1.2.2).

Nach alledem ist auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil im tenorierten Umfang zu ändern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i. V. mit § 91 Abs. 1 ZPO Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung