Judicialis Rechtsprechung

Dieser kann bei Eilbedürftigkeit auch durch einstweilige Verfügung geltend gemacht werden.

2. Beruft sich der Arbeitnehmer, von dem die Unterlassung von Wettbewerb verlangt wird, auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, z.B. durch eine von ihm unstreitig ausgesprochene fristlose Kündigung, so muss der Arbeitgeber die Unwirksamkeit dieser Kündigung darlegen und glaubhaft machen.

3. Da es sich bei einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung um eine Befriedigungsverfügung mit Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung handelt, kann ihr nur stattgegeben werden, wenn für das Gericht der Beweis erbracht ist, dass das Arbeitsverhältnis nach wie vor besteht.

9 Sa 856/05

Verkündet am: 12. Oktober 2005

In dem Rechtsstreit

hat die Neunte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl sowie die ehrenamtlichen Richter Kuhlemann und Haug für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 28.07.2005 - 23 Ga 164/05 - abgeändert:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Verfahren der einstweiligen Verfügung über die Verpflichtung zur Unterlassung von Konkurrenztätigkeit.

Der Verfügungsbeklagte war seit 1.7.2000 gemäß dem schriftlichen Anstellungsvertrag vom 29.3./12.4.2000 (Fotokopie Bl. 13 - 17 d.A.) bei der Verfügungsklägerin, die Ingenieurdienstleistungen erbringt, beschäftigt, zunächst als Leiter des Fachbereichs TWP SK 2 (Statik/Grundbau/Konstruktion) im Geschäftsbereich Tragwerksplanung.

Als Fachbereichsleiter war der Verfügungsbeklagte verantwortlich für die ordnungsgemäße fachliche Abwicklung der Projekte im übertragenen Zuständigkeitsbereich und unmittelbar fachlich und disziplinarisch Vorgesetzter der ihm zugewiesenen Mitarbeiter. Seine Funktionen und Kompetenzen sind im Einzelnen in der Stellenbeschreibung vom 11./12.4.2000 (Fotokopie Bl. 18 u. 19 d.A.) aufgeführt.

Durch Vereinbarung vom 11.12.2000 wurde der Verfügungsbeklagte mit Wirkung zum 1.1.2001 zum Mitglied der Geschäftsleitung des Standortbüros M.bestellt. Der Verfügungsbeklagte wurde in seiner "operativen Funktion und Stellung einem organschaftlichen Geschäftsführer gleichgestellt". Es wurde ihm Prokura erteilt. In einem weiteren Schreiben vom 11.12.2000 (Fotokopie Bl. 143 - 145 d.A.) an den Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin ausgeführt, was sie vom Verfügungsbeklagten als Mitglied der Geschäftsleitung erwartet (1. Handeln für das Ganze 2. Akquisition 3. Kaufmännische Verantwortung 4. Soziale Kompetenz 5. Einen Beitrag zur produktiven Wertschöpfung in der Projektarbeit); der Verfügungsbeklagte war als Mitglied der Geschäftsleitung weiterhin für seinen Fachbereich innerhalb des Geschäftsbereiches Tragwerksplanung zuständig. Die "projektbezogene Produktivleistung" sollte mindestens 50 % betragen.

In der Vereinbarung vom 11.12.2000 ist in Ziff. 4. geregelt, dass der Vertrag, der auf Geschäftsleitungsebene bei C. üblichen vierjährigen Laufzeitregelung unterworfen wird und damit der Anstellungsvertrag befristet bis 31.12.2004 gilt. Der Vertrag verlängert sich jeweils um weitere vier Jahre, wenn er nicht spätestens sechs Monate vor Ablauf der Vertragsdauer von einer der Parteien gekündigt wird. Während der Vertragsdauer ist beidseitig lediglich eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich.

Im Herbst 2004 begannen die Gesellschafter der Verfügungsklägerin die Unternehmenskonstruktion neu zu ordnen. Die Verfügungsklägerin besteht zwar als juristische Person fort, jedoch wurde neben der Verfügungsklägerin die C. GmbH gegründet. Die operativen Geschäfte sollten jedoch nicht von der C. Consulting GmbH ausgeführt werden; zur Ausführung des operativen Geschäftes wurden eine Reihe von Spartengesellschaften gegründet, nämlich die C. Baumanagement GmbH, die C. Ingenieurbau GmbH, die C. Projektmanagement GmbH, die C. Technische Ausrüstung GmbH, die C. Tragwerksplanung GmbH, die C. Generalplanung GmbH, die C. International GmbH und für die Zentralen Dienste, die C. Services GmbH. Die C. Consulting Engineers GmbH hält jeweils 100 % der Geschäftsanteile der Spartengesellschaften.

Die Verfügungsklägerin hatte zu der Zeit, als der Verfügungsbeklagte in ihre Dienste trat, noch ca. 400 Beschäftigte, im Herbst 2004 noch ca. 120 - 130. Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Neuordnung hat die Verfügungsklägerin ca. 40 Arbeitnehmern gekündigt, die verbliebenen Arbeitnehmer sollten - zum größten Teil - zur CBP Consulting Engineers GmbH bzw. zu den entsprechenden Spartengesellschaften wechseln; der Wechsel sollte durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit der Verfügungsklägerin und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der neuen Gesellschaft erfolgen.

Am 6.12.2004 wurde dem Verfügungsbeklagten ein Rohentwurf eines Vertrages für ein neues Arbeitsverhältnis zwischen ihm und einer der neuen Spartengesellschaften der C.P Consulting Engineers GmbH, sowie der Entwurf eines Aufhebungsvertrages mit der Verfügungsklägerin zum 31.12.2004 vorgelegt. Der Verfügungsbeklagte hat den Abschluss beider Verträge abgelehnt.

Nach dem Vortrag des Verfügungsbeklagten hatte die Verfügungsklägerin nach dem 31.12.2004 nur noch zwei ungekündigte Arbeitnehmer, nämlich Frau W., die sich im Erziehungsurlaub befindet und Herrn S., sowie diejenigen Arbeitnehmer, die zum 30.6.2005 von der Verfügungsklägerin gekündigt wurden. Die nicht ausgeschiedenen Arbeitnehmer haben ein neues Arbeitsverhältnis mit der C. Consulting Engineers GmbH bzw. einer der Spartengesellschaften begründet.

Der Verfügungsbeklagte hat sein Anstellungsverhältnis mit der Verfügungsklägerin durch Schreiben vom 29.12.2004 zum 30.6.2005 gekündigt. Eine weitere Kündigung durch den Verfügungsbeklagten erfolgte mit Schreiben vom 29.4.2005 zum 30.6.2005.

Der Verfügungsbeklagte ist seit 1.7.2005 für die B. Beraten/Planen/Realisieren Dipl.-Ing. K, & Partner tätig, die nun unter B. Beraten/Planen/ Realisieren Dr. S. und Partner firmiert. Im Briefkopf dieser Firma ist als Tätigkeitsbereich aufgeführt:

Brücken und Straßen

Tragwerke

Stadtplanung

ÖPNV-Planung

Eisenbahnplanung

Construction Management

Zwischen der Verfügungsklägerin und der Firma B. Beraten/Planen/Realisieren Dipl.-Ing. K. & Partner besteht seit 17.9.2002 ein so genannter Ingenieurgemeinschaftsvertrag; Gegenstand dieses Vertrages ist das Projekt "Straßenerschließung des Teilprojektes öffentliche Infrastruktur (Gesamtprojekt Fußballstadion M.-F.)".

Der Verfügungsbeklagte war vor dem 1.7.2005 auf Seiten der Verfügungsklägerin in dieses Projekt eingebunden.

In einem Schreiben der Firma B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner vom 1.7.2005 an die D. & S. Consult & Management GmbH, M., die als Vertreterin der Landeshauptstadt M. mit der oben genannten Ingenieurgemeinschaft einen Vertrag über die oben genannten Ingenieurleistungen abgeschlossen hat, wird u.a. mitgeteilt:

Wir bieten Ihnen nach wie vor Leistungen an, die B. bisher erbracht hat. Das sind Leistungen, die sich mit den Themen Verkehrsplanung, Straßen- und Städteplanung, Infrastruktur, öffentlicher Personenverkehr, Straßenbahn, S-Bahn, Regionalbahn usw. befassen. Dazu kommt nun die Planung von Brücken und Ingenieurbauwerken mit ihrer Tragwerksplanung und der von Hochbauten aller Art. Unsere Erfahrung in der Planung und unsere Kompetenz in der Bauleitung sowie im Projektmanagement bündeln wir im Construction Management. Hier möchten wir Bauprojekte auf eine partnerschaftliche Art und Weise mit unseren Auftraggebern und ihren ausführenden Firmen abwickeln.

Mit inhaltlich gleichlautenden Schreiben hat sich die Firma B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner auch an andere Auftragsgeber der Verfügungsklägerin gewandt, so mit Schreiben vom 1.7.2005 an die Landeshauptstadt M., Baureferat, an die Firma a. Architekten, M. und an die G. AG B. Wohnungs-Aktiengesellschaft, M.

Die Verfügungsklägerin hat am 22.7.2005 beim Arbeitsgericht München den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung von Wettbewerbstätigkeiten gegen den Verfügungsbeklagten beantragt. Das Arbeitsgericht München hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.7.2005 folgendes Endurteil erlassen:

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bis zur wirksamen Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses am 31.12.2008 jegliche Konkurrenztätigkeit und jeglichen Wettbewerb zum Nachteil der Antragstellerin zu unterlassen. Dem Antragsgegner wird insbesondere aufgegeben, es zu unterlassen, im eigenen Namen und/oder auf eigene Rechnung und/oder im Namen der Gesellschaft "B.Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner" und/oder auf Rechnung der Gesellschaft "B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner" (N.- Straße , in M.) tätig zu werden und/oder sich unmittelbar und/oder mittelbar an dieser Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter zu beteiligen.

2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bis zu wirksamen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2008 zum Nachteil der Antragstellerin es zu unterlassen, im eigenen Namen und/oder auf eigene Rechnung und/oder im Namen der Gesellschaft "B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner" und/oder auf Rechnung der Gesellschaft "B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner" das Projekt "Öffentliche Infrastruktur Fußballstadion M.-F." zu betreuen und/oder hierfür tätig zu werden sowie im eigenen und/oder Namen der "B. Beraten/Planen/Realisieren Dr. S. & Partner" gegenüber der D. & S. Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH, der G. AG B. Wohnungsaktiengesellschaft, der Landeshauptstadt M.-Baureferat-, a+p Architekten und sonstigen Kunden und/oder Auftraggebern der Antragstellerin aufzutreten.

3. Dem Antragsteller wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung, unter Ausschluss eines Fortsetzungszusammenhangs, die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zur Höhe von Euro 250.000,-- (i.W. zweihundertfünzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Antragsgegner.

5. Der Streitwert wird auf Euro 100.000,-- festgesetzt.

Es hat zur Begründung ausgeführt, das Arbeitsverhältnis könne nach der vertraglichen Vereinbarung frühestens zum 31.12.2008 gekündigt werden. Die ordentliche Kündigung vom 29.12.2004 könne somit nicht vor dem 31.12.2008 wirksam werden. Auch die Kündigung vom 29.4.2005 vermöge das Arbeitsverhältnis nicht vorher zu beenden. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB könnte mangels eines substantiierten Vortrages nicht angenommen werden. Während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses dürfe ein Arbeitnehmer aber seinem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen. Der Verfügungsgrund ergebe sich aus dem Umstand, dass der Verfügungsbeklagte seine Tätigkeit bereits aufgenommen habe und fortsetze und der Verfügungsklägerin nicht zugemutet werden könne, ein Urteil im Hauptsacheverfahren abzuwarten.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug, der von ihnen gestellten Anträge und der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf den Inhalt des Endurteiles des Arbeitsgerichtes München vom 28.7.2005 (Bl. 104 - 115 d.A.) verwiesen.

Der Verfügungsbeklagte hat gegen dieses Urteil, das ihm am 3.8.2005 zugestellt wurde, am 16.8.2005 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Er trägt vor, die einstweilige Verfügung sei zu Unrecht erlassen worden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung des Verfügungsbeklagten vom 29.12.2004 zum 30.6.2005 beendet worden. Der Verfügungsbeklagte könne bei der Verfügungsklägerin nicht mehr beschäftigt werden. Die neu gegründeten und seit 1.1.2005 aktiven Spartengesellschaften würden genau der internen organisatorischen Gliederung der Geschäftsbereiche der Verfügungsklägerin entsprechen. Neu hinzugekommen seien lediglich die Generalplanung und die C. International GmbH. Die entsprechenden Aufgaben hätten früher Geschäftsführer der Verfügungsklägerin wahrgenommen.

Die Verfügungsklägerin habe zum 31.12.2004 ihren Geschäftsbetrieb stillgelegt. Beschäftigte der Verfügungsklägerin seien nach dem 31.12.2004 nur noch Frau W., die sich in Erziehungsurlaub befand, und Herr S. gewesen, die die neuen Gesellschaften nicht übernehmen wollten, sowie die Mitarbeiter, die zum 30.6.2005 eine Beendigungskündigung erhalten haben. Mit der Neuordnung der Gesellschafts- und Unternehmensstruktur unter der Marke C. Consulting Engineers sei für den Verfügungsbeklagten die Grundlage weggefallen, mit einer Bindungsfrist bis 31.12.2008 an die Verfügungsklägerin gebunden zu sein. Ab 1.1.2005 habe die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten nicht mehr entsprechend dem geschlossenen Anstellungsvertrag in der Fassung des Schreibens vom 11.4.2000 beschäftigen können. Die Verfügungsklägerin könne den Verfügungsbeklagten auch nicht mehr im Hinblick auf seine Geschäftsleitungsaufgaben beschäftigen, da sämtliche Geschäftsleitungsfunktionen für die geschäftliche Betätigung der C. Consulting Engineers GmbH am Markt auf diese Gesellschaft übergegangen seien. Die Verfügungsklägerin könne den Verfügungsbeklagten auch nicht mehr mit Blick auf die Projektverantwortung (Fachbereichsleitung SK 2/Tragwerksplanung) bzw. Ingenieurbau beschäftigten, da die Verfügungsklägerin diese Aufgaben für die Kunden nicht mehr wahrnehme. Die Verfügungsklägerin habe sämtliche Aufgaben dieser Art im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages auf die der C. Consulting Engineers GmbH untergeordneten Projektgesellschaften übertragen.

Der Verfügungsbeklagte habe im Dezember 2004 mehrere Gespräche mit dem Geschäftsführer Prof.Dr. F. geführt. Eine vernünftige Einigung sei nicht möglich gewesen, weil Herr F. unsachlich und laut wurde. Der Verfügungsbeklagte sei in einem Fall sogar gezwungen gewesen, das Gespräch abzubrechen. Der Verfügungsbeklagte habe auf Grund dessen und wegen der gesamten eingetretenen Situation schließlich die außerordentliche Kündigung vom 29.12.2004 erklärt. Der Verfügungsbeklagte habe Herrn F. erklärt, dass er wegen der veränderten Situation außerordentlich kündige, jedoch mit Rücksicht auf die Abwicklungsbedürfnisse hinsichtlich einzelner noch nicht abgeschlossener Projekte mit einer Auslauffrist zum 30.6.2005, wiewohl auch diese auf Grund des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die Spartengesellschaften übergegangen seien. Der Geschäftsführer der C.Tragwerksplanung GmbH und der C.Ingenieurbau GmbH, Prof.Dr. F., habe in den Gesprächen im Dezember 2004 sogar mit der Entlassung mehrerer Mitarbeiter dieser neuen GmbH's, die davor Angestellte der Verfügungsklägerin waren, gedroht, falls der Verfügungsbeklagte nach dem 31.12.2004 nicht mehr zur Verfügung stände. Nicht zuletzt deshalb habe sich der Verfügungsbeklagte zu einer Auslauffrist von maximal sechs Monaten bereiterklärt. Bis Ende Juni 2005 seien die Projekte, mit denen der Verfügungsbeklagte noch befasst war, weitgehend abgewickelt und erledigt gewesen. Die Anspruchnahme des Verfügungsbeklagten durch diese Projekte hätten gegen Ende des ersten Halbjahres 2005 immer mehr abgenommen, bis der Verfügungsbeklagte am Ende praktisch nicht mehr beschäftigt gewesen sei. Mit Schreiben vom 29.4.2005 habe der Verfügungsbeklagte erneut die außerordentliche Kündigung, ebenfalls zum 30.6.2005 erklärt, weil die Verfügungsklägerin ihm jegliches Vertrauen entzogen und der Geschäftsführer Herr Prof. Dr. F. ihm in erheblichem Maße gedroht habe. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei aufgrund der vom Verfügungsbeklagten erklärten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zum Ablauf des 30.6.2005 zu Ende gegangen. Die Verfügungsklägerin sei nicht berechtigt, den Verfügungsbeklagten an der vertraglichen Laufzeit von ursprünglich vier Jahren bis Ende 2008 festzuhalten. Sie handele arglistig und treuwidrig, weil es ihr ersichtlich nicht darum gehe, die Dienste des Verfügungsbeklagten während der von ihr reklamierten Laufzeit des Vertrages in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin entgegenzunehmen. Sie verfolge vielmehr das Ziel, den Verfügungsbeklagten mit massiven Mitteln zur Aufnahme einer Tätigkeit für die C.Consulting Engineers GmbH bzw. für eine oder mehrere der neu gegründeten Projektgesellschaften zu drängen. Da der Verfügungsbeklagte jedoch einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf eine der neuen Gesellschaften von vorneherein widersprochen habe, und weiterhin widerspreche, sei es das Ziel der Verfügungsklägerin, mit der erstrittenen einstweiligen Verfügung den Druck auf den Verfügungsbeklagten im Sinne eines Wechsel in die neuen Gesellschaften zu erhöhen. Andererseits versuche die Verfügungsklägerin, den Verfügungsbeklagten nachhaltig an einer eigenen Wettbewerbstätigkeit zu hindern, wodurch sie zugleich die gesellschaftlichen Möglichkeiten der C. Consulting Engineers GmbH und der neu gegründeten Spartengesellschaften verbessere. Würde sich die Verfügungsklägerin mit ihrer wettbewerbsrechtlichen Position durchsetzen, wäre dem Verfügungsbeklagten bis Ende 2008 praktisch jegliche Erwerbstätigkeit in seinem erlernten Beruf verwehrt.

Bezüglich des weiteren Vorbringens des Verfügungsbeklagten im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 10.8.2005 (Bl. 119 - 131 d.A.), vom 23.8.2005 (Bl. 172 - 176 d.A.) und vom 26.9.2005 (Bl. 251 - 256 d.A.) verwiesen.

Der Verfügungsbeklagte beantragt im Berufungsverfahren:

1. das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 28.07.2005 (23 Ga 164/05) abzuändern,

2. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt dagegen,

die Zurückweisung der Berufung,

und trägt im Berufungsverfahren vor, das Arbeitsgericht habe zu Recht sowohl den Verfügungsanspruch als auch den Verfügungsgrund bejaht. Der Verfügungsbeklagte könne sich weder auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB noch auf die Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigungen berufen. Das Arbeitsverhältnis bestehe somit vertragsgemäß bis 31.12.2008 fort. Bis dahin sei dem Verfügungsbeklagten jegliche Konkurrenztätigkeit untersagt. Es sei zutreffend, dass eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung stattgefunden habe; unzutreffend sei, dass die Verfügungsklägerin beschlossen habe, ihre Geschäftstätigkeit zum 31.12.2004 einzustellen und das gesamte operative Geschäft sowie die gesamte Aktivität am Markt neuen Gesellschaften zu überlassen. Die Verfügungsklägerin existiere nach wie vor und sei auch nach wie vor operativ tätig. Sie erbringe nach wie Ingenieurleistungen im Rahmen verschiedener Projekte. Es sei zwar richtig, dass die C.Consulting Engineers GmbH eine Reihe von Spartengesellschaften gegründet habe, die teilweise den bei der Verfügungsklägerin existierenden Geschäftsbereichen entsprächen, zutreffend sei aber auch, dass sich die Verfügungsklägerin zum Teil dieser Spartengesellschaften zur Erfüllung von Aufgaben bediene; diese Unterbeautragung führe aber nicht dazu, dass der Verfügungsklägerin ihre aktive Geschäftstätigkeit abgesprochen werden könnte. Die Verfügungsklägerin habe zu keinem Zeitpunkt das Ausscheiden des Verfügungsbeklagten aus dem Arbeitsverhältnis akzeptiert. Dies könne auch nicht aus dem Umstand entnommen werden, dass dem Verfügungsbeklagten von der personalverantwortlichen Frau K. eine Kündigungsbestätigung zum 30.6.2005 sowie seine Arbeitspapiere zugesandt wurden.

Es liege auch kein Betriebsübergang vor. Da der Verfügungsbeklagte sich aber gegen einen Wechsel seines Arbeitsverhältnis verwahrt habe, wäre auch trotz eines eventuellen Betriebsüberganges sein Arbeitsverhältnis bei der Verfügungsklägerin geblieben.

Der Verfügungsbeklagte könne auch nach wie vor beschäftigt werden. Es sei eine pauschale Behauptung, durch die Umstellung sei bei der Verfügungsklägerin keine Geschäftstätigkeit mehr vorhanden, und im übrigen könne der Verfügungsbeklagte als Mitglied der Geschäftsleitung beschäftigt werden, insbesondere im Bereich der Akquisition. Die Kündigung vom 29.12.2004 sei nicht als außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, sondern als ordentliche Kündigung ausgesprochen worden. Sie könne somit nur zum nächst zulässigen Termin 31.12.2008 wirken. Selbst wenn eine Umdeutung dieser Kündigung zulässig wäre, so würde es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlen. Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung wäre jedenfalls der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung gewesen.

Auch die Kündigung vom 29.4.2005 sei mangels eines wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Herr Prof.Dr. F. habe die ihm angelasteten Äußerungen nicht getätigt. Ferner wäre diese Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB verfristet.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Verfügungsklägerin im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 1.9.2005 (Bl. 211 - 227 d.A.) und vom 27.9.2005 (Bl. 276 - 281 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom 28.7.2005 ist zulässig und auch begründet. Für die beantragte einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Wettbewerbstätigkeit für die Zeit ab 1.7.2005 fehlt es zumindest am Verfügungsgrund.

1. Für die Dauer des Arbeitsverhältnis sieht § 60 Abs. 1 HGB ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für Handlungsgehilfen vor; für sonstige Arbeitnehmergruppen fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung. Das BAG leitet jedoch aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht auch für sonstige Arbeitnehmer das Verbot ab, sich im Wettbewerbsbereich des Arbeitgebers zu betätigen (BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht; AP Nr. 8 zu § 60 HGB; NZA 1991, 141; 1992, 212). Das Verbot gilt jedoch nur während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Ein bestehender Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit kann bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes auch durch einstweilige Verfügung geltend gemacht werden (vgl. Handbuch des vorläufigen Rechtsschutz, B, Rz. 63 mwN; Korinth, einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, S. 222f; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rz. 695).

2. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 935, 940 ZPO ist das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes (vgl. Zöller, § 935 ZPO Rz. 1; Thomas/Putzo, § 935 ZPO Rz. 4; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, A, Rz. 495).

Der neben dem Verfügungsanspruch erforderliche Verfügungsgrund besteht in der Eilbedürftigkeit, in der Dringlichkeit der vorläufigen Entscheidung (vgl. Zöller, § 935 ZPO Rz. 10). Es muss ein Grund dafür vorhanden sein, dass schon vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens Rechtsschutz gewährt werden darf (Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, A, Rz. 504). Beim Verfügungsgrund ist zwischen den einzelnen Arten der einstweiligen Verfügung zu unterscheiden (vgl. Walker, aaO., Rz. 242; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, A, Rz. 504).

Bei einer Sicherungsverfügung gem. § 935 ZPO muss die objektive Gefahr bestehen, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes des Verfügungsklägers vereitelt oder wesentlich erschwert wird (§ 935 ZPO), bei einer Regelungsverfügung ist ein Verfügungsgrund gegeben, sofern die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 940 ZPO). Bei einer Leistungs- bzw. Befriedigungsverfügung sind an den Verfügungsgrund besonders strenge Anforderungen zu stellen, da sie die Hauptsache ganz oder zumindest teilweise vorwegnimmt und insoweit endgültige Verhältnisse schafft.

Anders als nur eine sichernde Maßnahme belastet eine Befriedigungsverfügung den Verfügungsbeklagten in besonderem Maße, da die Befriedigungsverfügung meist nicht mehr rückgängig gemacht werden kann und trotz der Schadenersatzregelung in § 945 ZPO oft mangels Realisierbarkeit eines solchen Anspruches der Schaden nicht einmal in Geld ausgeglichen werden kann. Die Befriedigungsverfügung ist also gerade darauf angelegt, beim Verfügungsbeklagten genau zu solchen irreparablen Folgen zu führen, wie sie beim Verfügungskläger verhindert werden sollen (vgl. Walker, aaO., Rz. 257). Deshalb trifft die den §§ 917, 935 ZPO zugrunde liegenden Wertung, wonach die Interessen des Verfügungsklägers am Erlass der einstweiligen Verfügung generell höher zu bewerten ist als das Interesse des Verfügungsbeklagten am Unterbleiben der Anordnung, und wonach die Nachteile beim Unterbleiben für den Verfügungskläger regelmäßig größer sind als beim Erlass für den Verfügungsbeklagten, bei der Befriedigungsverfügung nicht zu. Vielmehr stehen sich die Interessen beider Beteiligten bei der Befriedigungsverfügung gleichwertig gegenüber (vgl. Walker, aaO., Rz. 257; Grunsky, JurA 1970, 724, 737).

Der Verfügungsgrund für eine Leistungsverfügung kann nicht mit dem Justizgewährungsanspruch als solchen begründet werden. Denn der Anspruch des vermeintlichen Schuldners, einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Anspruch abzuwehren, hat durchaus denselben rechtlichen Stellenwert wie der Anspruch des Gläubigers, einen bestimmten Anspruch durchsetzen zu wollen. Der Jusitzgewährungsanspruch ist also für beide Seiten derselbe und hat genau denselben Stellenwert. Erst schwerwiegende besondere Umstände des konkreten Einzelfalles, aus denen sich eindeutig ein überwiegendes Interesse einer Seite an einer ihr positiven Entscheidung ergibt, könnten es rechtfertigen, eine Leistungsverfügung zu erlassen. Es muss also im Einzelfall eine Interessenabwägung stattfinden, um sicherzustellen, dass das Risiko einer Fehlentscheidung nicht von vorneherein nur bei einer Partei liegt (vgl. Walker, aaO., Rz. 258 mit zahlreichen weiteren Nachweisen in Fußnote 204; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, A, Rz. 510a).

Hier ist in erster Linie der zu erwartende Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen, sofern er sicher beurteilt werden kann (vgl. Walker, aaO., Rz. 258; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, A, Rz. 510a). Bei einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund erhöht, wogegen bei einer eindeutigen Rechtslage für den Verfügungskläger auf erhöhte Anforderungen an den Verfügungsgrund verzichtet werden kann (vgl. LAG Köln, NZA 1997, 329).

Ist die Rechtslage nicht eindeutig, so kommt es auf die Schutzbedürftigkeit des Verfügungsklägers an, so wenn für den Verfügungskläger schwerwiegende Beeinträchtigungen entstünden, deren Hinnahme ihm nicht zumutbar sind. Sind dagegen bei einer offenen Hauptsacheprognose im Einzelfall die Interessen der Parteien von gleichem Gewicht, kommt eine Befriedigungsverfügung nicht in Frage (vgl. Walker, aaO., Rz. 263; LAG Hamburg, NZA 1988, Beilage 2, S. 27, 28).

3. Bei einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung von Wettbewerb handelt es sich um eine Befriedigungsverfügung, da hierdurch die Hauptsache für die Zeit ab Erlass der einstweiligen Verfügung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen und damit dem Verfügungskläger für diese Zeit eine Befriedigung seines - vermeintlichen - Unterlassungsanspruches verschafft wird.

Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass die Frage, ob ein Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb ab 1.7.2005 gegenüber dem Verfügungsbeklagten besteht, davon abhängt, ob auch über den 1.7.2005 hinaus zwischen den Parteien noch ein Arbeitsverhältnis besteht. Und genau diese Frage ist zwischen den Parteien streitig und insoweit besteht eine ungeklärte Rechtslage.

Beruft sich, wie im vorliegenden Falle der Arbeitnehmer, von dem die Unterlassung von Wettbewerb begehrt wird, darauf, dass das Arbeitsverhältnis durch eine unstreitig ausgesprochene Kündigung beendet wurde, so muss der Arbeitgeber, der vom Arbeitnehmer die Unterlassung von Wettbewerb begehrt, die Unwirksamkeit der Kündigung darlegen und im Streitfalle glaubhaft machen (vgl. LAG Hamm, EzA Nr. 1 zu § 935 ZPO; Walker, aaO., Rz. 695; Korinth, aaO., S. 223).

Die Gegenansicht (vgl. Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, B, Rz. 64 und LAG Köln, LAGE § 611 BGB Treuepflicht Nr. 1) ist unzutreffend; sie verkennt die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Danach trägt jede Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Tatbestand der ihr günstigen Rechtsnorm erfüllt ist. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, der Gegner die rechtsverhindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden (vgl. BGH, NJW 1986, 2426).

Macht ein Arbeitgeber einen Anspruch auf Unterlassung auf Wettbewerb im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend, so muss er auch darlegen und im Streitfalle beweisen, dass zwischen den Parteien - noch - ein Arbeitsverhältnis besteht. Im übrigen ist auch das LAG Köln, LAGE § 611 BGB Treuepflicht, der Auffassung, dass im Verfahren der einstweiligen Verfügung für die Darlegungs- und Beweislast dieselben Grundsätze wie im Hauptsacheprozess gelten; soweit aber das LAG Köln dann ausführt, deshalb müsse der kündigende Arbeitnehmer im Verfahren auf Unterlassung von Wettbewerb einen wichtigen Grund für seine Kündigung dartun und ggfs. beweisen, so ist diese Schlussfolgerung schon deshalb unzutreffend, weil das LAG Köln in den Entscheidungsgründen unzutreffend annimmt, der Hauptsacheprozess sei das Bestandsschutzverfahren; dies ist aber unzutreffend. Der Hauptsacheprozess ist das Verfahren auf Unterlassung von Wettbewerb und nicht der Bestandsschutzprozess.

Der Verfügungsbeklagte hat im vorliegenden Verfahren ausführlich und konkret ausgeführt, wieso er der Rechtsauffassung ist, dass sowohl die Kündigung vom 29.12.2004 als auch die weitere Kündigung vom 29.4.2005 das Arbeitsverhältnis zum 30.6.2005 rechtswirksam beendet haben. Die Verfügungsklägerin ist zwar diesen Ausführungen ebenfalls substantiiert entgegengetreten, es ist jedoch für das erkennende Berufungsgericht nicht mit der nötigen Sicherheit ersichtlich, ob nun die beiden Kündigungen rechtswirksam oder rechtsunwirksam sind und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 1.7.2005 hinaus fortbesteht. So ist zwischen den Parteien nach wie vor streitig, ob der Verfügungsbeklagte tatsächlich noch von der Verfügungsklägerin mit dem vereinbarten Aufgabenbereich (also nicht nur als Mitglied der Geschäftsleitung, sondern darüber hinaus auch im vereinbarten Umfange im operativen Bereich des Geschäftsbereiches Tragwerksplanung) beschäftigt werden kann und ob es dem Verfügungsbeklagten zugemutet werden kann, bis 31.12.2008 am Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsklägerin festzuhalten. Diese Frage kann nur in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren unter Durchführung einer Beweisaufnahme geklärt werden.

4. Da somit der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 1.7.2005 hinaus und damit der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb ab diesem Zeitpunkt unsicher ist, kann nach den oben dargelegten Grundsätzen zum Verfügungsgrund bei einer Befriedigungsverfügung nicht von einem überwiegenden Interesse der Verfügungsklägerin am Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ausgegangen werden. Die antragstattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichtes München vom 28.7.2005 war somit abzuändern und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Gemäß § 91 Abs. 1 ZPO hat die Verfügungsklägerin als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht statthaft; die Revision ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen, §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 542 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung