Judicialis Rechtsprechung

Die Antragstellerin beschäftigt in ihrem Staatstheater 10 Beleuchtungsmeister, die unbefristet auf der Grundlage des TVöD angestellt sind. Im Dezember 2007/März 2008 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige einen neuen Beleuchtungsmeister befristet auf Grundlage des sog. Normalvertrag Bühne einzustellen. Nach § 67 NV Bühne ist eine Gage frei anzuhandeln.

Trotz Widerspruchs des Betriebsrats vollzog die Antragstellerin die Einstellung. Einen Antrag nach § 100 BetrVG hat der Betriebsrat nicht gestellt. Die Antragstellerin begehrt nun mit mehreren Feststellungsanträgen zu klären, dass dem Betriebsrat bei einer Einstellung nach NV Bühne keine Mitbestimmungsrechte zustehen.

Soweit sich die Feststellungsanträge auf die vollzogene Einzelmaßnahme beziehen, sind sie unzulässig, weil das Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG den Rechtsschutz umfassend ausgestaltet. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse des Arbeitgebers ist nicht gegeben.

Soweit die Antragstellerin einen allgemeinen Feststellungsantrag für die Zukunft gestellt hat, ist dieser zulässig, aber unbegründet. Dem Betriebsrat stehen auch bei der Vereinbarung des NV Bühne Mitbestimmungsrechte zu, deren Umfang im vorliegenden Verfahren nicht im Einzelnen geklärt zu werden braucht. Zwar enthält der NV Bühne selbst keine Vergütungsordnung. Schon die Entscheidung des Arbeitgebers im Vorfeld, ob eine Einstellung auf der Basis des TVöD oder des NV Bühne erfolgen soll, stellt aber eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierungsentscheidung dar(im Anschluß an BAG vom 26.10.2004 - 1 ABR 37/03 und vom 17.06.2008 - 1 ABR 37/07).

Dem steht auch § 118 Abs. 1 BetrVG nicht entgegen, da hier keine Beschäftigten betroffen sind, die an der Tendenzverwirklichung unmittelbar und maßgeblich beteiligt sind.

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LANDESARBEITSGERICHT NIEDERSACHSEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

11 TaBV 91/08

In dem Beschlussverfahren

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen aufgrund der Anhörung vom 24. Februar 2009 durch

den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Voigt, die ehrenamtliche Richterin Frau Kammann, den ehrenamtlichen Richter Herrn Hertrich beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluß des Arbeitsgerichts Hannover vom 09.07.2008 - 5 BV 4/08 - abgeändert.

Der Feststellungsantrag zu 3) wird - auch in der Fassung des Hilfsantrages - abgewiesen.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um mehrere Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung des Mitarbeiters Herrn H. als Beleuchtungsmeister.

Im Betrieb der Antragstellerin werden die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten durch drei unterschiedliche Tarifwerke geregelt (Texte im Anlagenband), deren Anwendung jeweils in den abgeschlossenen Anstellungsverträgen vereinbart wird. Es handelt sich zum einen um den Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK), der im vorliegenden Verfahren keine weitere Rolle spielt. Für die Beschäftigten in den nicht künstlerischen, insbesondere den technischen Berufen wird das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes zugrunde gelegt, das heißt der TVöD. Der Normalvertrag (NV) Bühne vom 15.10.2002 gilt einerseits für Solomitglieder sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder. Ferner gilt er auch für Bühnentechniker. Dieser Personenkreis ist in § 1 Abs. 3 NV Bühne wie folgt näher beschrieben:

"Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister.

Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind."

Für diesen Personenkreis sieht § 67 NV Bühne vor, dass im Arbeitsvertrag eine Gage zu vereinbaren ist, die mindestens 1.550,00 €, ab dem 01.01.2009 mindestens 1.600,00 € monatlich beträgt. Es ist vorgesehen, dass der Arbeitsvertrag mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne grundsätzlich ein Zeitvertrag ist (§ 2 Abs. 2 NV Bühne).

Bei der Antragstellerin sind ca. 10 Beleuchtungsmeister fest angestellt in unbefristeten Arbeitsverhältnissen auf Grundlage des TVöD. Für sie gelten dementsprechend auch die Eingruppierungsvorschriften des TVöD. Daneben hat die Antragstellerin in der Vergangenheit auch Beleuchtungsmeister auf der Grundlage freier Dienstverträge eingesetzt.

Mit Formularschreiben vom 10.12.2007 (Bl. 7 d. A.) informierte die Antragstellerin den Antragsgegner darüber, dass sie beabsichtige den Mitarbeiter Herrn H. als Beleuchtungsmeister Oper ab dem 01.04.2008 befristet bis zum 31.07.2010 einzustellen. Ferner war ohne weitere Erläuterungen angekreuzt das Feld "Normalvertrag (NV) Bühne" mit handschriftlichem Zusatz "BT". Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 14.12.2007 (Bl. 8 d. A.) mit, er stimme der Einstellung nicht zu. Beleuchtungsmeister fielen, da sie nicht überwiegend künstlerisch tätig seien, unter den Geltungsbereich des TVöD. Gleichwohl schloss die Antragstellerin unter dem 16.01.2008 einen Arbeitsvertrag für Bühnentechniker mit Herrn H. ab (Bl. 9 bis 12 d. A.). In dessen § 1 ist als Tätigkeit beschrieben "Beleuchtungsmeister Oper mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit". Die weiteren Arbeitsbedingungen nehmen auf den NV-Bühne Bezug. Es ist in § 4 des Vertrages ein festes monatliches Gehalt beziffert. Mit Antrag vom 28.01.2008 beantragte die Antragstellerin beim Arbeitsgericht Hannover, die verweigerte Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung des Arbeitnehmers H. zu ersetzen.

Mit weiterem Schreiben vom 18.03.2008 (Bl. 70 d. A.) teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass sie beabsichtige die geplante Einstellung vorzeitig ab dem 01.04.2008 vorzunehmen, da dies aus sachlichen Gründen dringlich erforderlich sei, da der bisherige Beleuchtungsmeister demnächst in Rente gehen werde und für einen reibungslosen Übergang die vorgezogene Einstellung des Mitarbeiters H. erforderlich sei. Der Antragsgegner widersprach dem mit Schreiben vom 20.03.2008. Mit Telefax vom 25.03.2008 an das Arbeitsgericht Hannover beantragt der Antragsteller nunmehr zusätzlich die Feststellung, dass die Maßnahme der vorläufigen Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Im Hinblick auf die Begründung der Zustimmungsverweigerung durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 04.06.2008 ihren Antrag dahin gehend erweitert, dass sie festgestellt wissen möchte, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Entscheidung, den Normalvertrag Bühne als Grundlage des Arbeitsvertrages gelten zu lassen, nicht bestehe. Dabei seien auch die sich aus § 118 Abs. 1 BetrVG ergebenden Besonderheiten zu berücksichtigen. Die Mitwirkung des Betriebsrats müsse sich bei einem kulturellen Tendenzunternehmen wie dem eines Theaterbetriebs auf ein Anhörungs- und Informationsrecht beschränken.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1.

Die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers H. zu ersetzen,

2.

festzustellen, dass die zum 01.04.2008 vorgenommene Einstellung des Arbeitnehmers H. innerhalb der Beleuchtungsabteilung des Opernbetriebes aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war,

3.

festzustellen, dass ein Mitbestimmungsrecht des Antragsgegners hinsichtlich der Entscheidung der Antragstellerin, den Normalvertrag Bühne als Grundlage des Arbeitsvertrages gelten zu lassen, nicht besteht.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarung des Normalvertrages Bühne sei unzulässig gewesen, da der Mitarbeiter gerade nicht überwiegend künstlerisch tätig werde. Die Voraussetzungen einer vorläufigen Durchführung der Einstellung sei nicht gegeben gewesen.

Das Arbeitsgericht Hannover hat mit Beschluss vom 09.07.2008 den gestellten Anträgen insgesamt stattgegeben, dabei aber den Antrag zu 3) sprachlich konkretisiert auf "die Vereinbarung der Antragstellerin mit dem Arbeitnehmer H." . Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag zu 1) sei dahingehend auszulegen, dass der Arbeitgeber hilfsweise die Feststellung beantrage, dass die Ersetzung der Zustimmung als erteilt gelte. Das sei der Fall, da der Betriebsrat in seinem Schreiben keine beachtlichen Gründe im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG vorgebracht habe. Der nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG fristgerecht gestellte Antrag zu 2) sei ebenfalls begründet. Ihm dürfe nur dann nicht stattgegeben werden, wenn die Maßnahme aus sachlichen Gründen offensichtlich nicht dringend erforderlich war. Eine derartige Offensichtlichkeit sei nicht gegeben. Ob tatsächlich eine Erforderlichkeit gegeben gewesen sei, sei im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Auch der Antrag zu 3) sei zulässig und begründet. Der Betriebsrat berühme sich zumindest durch den Inhalt der Zustimmungsverweigerung zur Einstellung eines derartigen Mitbestimmungsrechtes. Es liege daher ein ausreichendes Feststellungsinteresse für die Antragstellerin vor. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates wegen einer Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG sei jedoch nicht gegeben. Eine Eingruppierung setze die Existenz einer Vergütungsordnung voraus, also ein kollektives, mindestens 2 Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer nach Bestimmung generell beschriebener Merkmale vorsehe (BAG NZA 2005, 367). Für die Kammer sei nicht nachvollziehbar, ob und ggf. wenn nach welchen Gesichtspunkten hier der Arbeitgeber eine bereits im Vorhinein festgelegte Unterscheidung zwischen Mitarbeitern nach NV Bühne und Mitarbeitern nach TVöD treffe. Selbst wenn bislang alle Mitarbeiter im Bereich der Beleuchtungsmeister einen Arbeitsvertrag nach den Regelungen des TVöD erhalten hätten, würde daraus noch kein abstrakt generelles Schema folgen. Mangels Bestehen einer Vergütungsordnung bestehe daher auch kein Mitbestimmungsrecht des Antragsgegners bei der Vereinbarung.

Gegen diesen ihm am 05.08.2008 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 27.08.2008 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgemäß am 03.11.2008 begründet.

Den Antrag zu 1) haben die Beteiligten in der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht übereinstimmend für erledigt erklärt. Zur Begründung führt der Beteiligte zu 2) bezüglich der jetzt noch anhängigen Anträge zu 2) und 3) wie folgt aus: Nach der Präzisierung im Schriftsatz vom 20.05.2008 sei die Einstellung gar nicht mehr das Thema, sondern allenfalls die Befristung und die vergütungsrechtliche Zuordnung. Diese beiden Fragen müssten aber nicht dringlich geklärt werden und seien mithin nicht unaufschiebbar. Im Übrigen sei auch keine Dringlichkeit im Sinne des § 100 BetrVG für die Einstellung gegeben gewesen. Bei der Nachbesetzung des in Rente gehenden Herrn B. habe es sich um einen vorhersehbaren Fall gehandelt. Das Merkmal "aus sachlichen Gründen" deute aber darauf hin, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen müsse. Auch sei die sachliche Dringlichkeit der Maßnahme in der Regel bereits zusammen mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG geltend zu machen.

Im Hinblick auf die Klarstellungen im Schriftsatz vom 20.02.2008 habe der weitere Antrag zu 3) vom 04.06.2008 für das hier gegenständliche Verfahren keine eigenständige Bedeutung. Es gehe auch sehr viel weiter als dies für den konkreten Einstellungsvorgang zulässig wäre. Die Antragstellerin fordere vielmehr vom Gericht ein abstraktes Rechtsgutachten.

In der Sache ist der Beteiligte zu 2) der Auffassung, bei "überwiegend künstlerischer Tätigkeit" handele es sich um ein Tarifmerkmal, das entweder erfüllt sei oder nicht. Dieser Tarifbegriff sei nicht identisch mit dem der Tendenzverwirklichung und schließe deshalb das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gerade nicht aus. Selbst wenn man eine Tendenzträgereigenschaft des Herrn H. unterstellen wollte, entfielen die Beteiligungsrechte bei Tendenzträgern jedenfalls nicht hinsichtlich der Ein- und Umgruppierung.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

den Beschluss des Arbeitgerichts A-Stadt - 5 BV 4/08 - vom 09.07.2008 abzuändern und die Anträge der Antragstellerin/Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen und den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover - 5 BV 4/08 - vom 09.07.2008 aufrechtzuerhalten,

zu Ziff 3) hilfsweise festzustellen, dass für die Vereinbarung der Antragstellerin mit einem Arbeitnehmer durch Vereinbarung einer überwiegenden künstlerischen Tätigkeit einzelvertraglich der NV-Bühne als Grundlage des Vertrages gelten soll, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht besteht (§ 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne).

Nur wenn tatsächlich eine innerbetriebliche Vergütungsordnung bestehe, könne der Betriebsrat einer vom Arbeitgeber geplanten Eingruppierung die Zustimmung verweigern. Bei der Frage, welcher Tarifvertrag zur Anwendung komme, handele es sich jedoch um die Frage des Geltungsbereiches. Ob ein Mitarbeiter im Einzelfall künstlerisch bzw. überwiegend künstlerisch tätig ist (§ 1 Abs. 3 NV Bühne), entziehe sich der Entscheidungskompetenz des Beteiligten zu 2). Auch Herr H. habe ersichtlich nicht die Anwendung eines falschen Tarifvertrages gerügt. Der NV Bühne enthalte keine Vergütungsordnung. Es gelte unstreitig das Prinzip der freien Gagenaushandelbarkeit. Herr H. sei auch nicht in den NV Bühne "eingruppiert" worden, sondern es sei in zulässiger Weise ein Arbeitsvertrag nach dem theaterspezifischen NV Bühne geschlossen. Im Übrigen habe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der speziellere Tarifvertrag Vorrang, das sei hier der für das künstlerische Personal.

Hinsichtlich des Antrages zu 2) verweist die Beteiligte zu 1) auf den zeitlichen Verlauf des Verfahrens. Der ursprünglich angesetzte Termin vor dem Arbeitsgericht vom 15.02.2008 sei auf den 29.02.2008 verlegt worden und sodann weiter auf den 11.04.2008. Erst zu diesem Zeitpunkt habe die Beteiligte zu 1) damit rechnen müssen, dass eine Realisierung zum 01.04.2008 nicht mehr möglich wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärungen Bezug genommen.

II.

1.

Die von der Antragstellerin ursprünglich gewählte Nummerierung der Anträge ist bei der Tenorierung des Arbeitsgerichts entfallen, wird hier aber fortgeführt.

Bezüglich des Entscheidungstenors zu 1) (Zustimmung zur Einstellung) und zu 2) (vorläufige Durchführung) ist die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden. Bezüglich des Entscheidungstenors zu 1) haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Damit ist zugleich der Entscheidungstenor zu 2) erledigt. Der Antrag auf Zustimmung zur Einstellung und betreffend die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme bilden eine verfahrensrechtliche Einheit. Der Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kann nicht isoliert aufrechterhalten bleiben. Sobald fest steht, dass die personelle Maßnahme dauerhaft durchgeführt werden kann, ist auch der Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG erledigt. Das Verfahren ist insoweit einzustellen (vgl. BAG vom 27.01.1987 - 1 ABR 66/85 - AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 42; vom 16.01.2007 - 1 ABR 16/06 - AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52).

2.

Auch bezüglich des Entscheidungstenors zu 3) ist die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden.

a)

Der Antrag ist in der vom Arbeitsgericht tenorierten Fassung unzulässig. Das Verfahren über die Durchführung personeller Einzelmaßnahmen ist in den §§ 99 bis 101 BetrVG einschließlich der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung eingehend geregelt. Bezüglich der letztlich streitigen Frage der eingruppierungsrechtlichen Behandlung des Herrn H. hat der Betriebsrat einen Antrag nach § 101 BetrVG jedenfalls nicht gestellt. Ein darüber hinausgehendes verfahrensrechtlich geschütztes Interesse des Arbeitgebers (§ 256 ZPO), in Bezug auf diese konkrete personelle Einzelmaßnahme das Bestehen von Mitbestimmungsrechten klären zu lassen, besteht nicht.

b)

Der Antrag ist aber zulässig in der hilfsweise aufgenommenen allgemeinen Formulierung, mit der die Antragstellerin generell für die Zukunft geklärt wissen möchte, dass ein Mitbestimmungsrecht bei einer Vereinbarung nach § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne nicht besteht. Die am 24.02.2009 zu Protokoll genommene Formulierung unterscheidet sich - abgesehen von einer sprachlichen Unebenheit, - wiederum von dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu 3). Der eigentliche Kern des Streites der Beteiligten, wie er in dem Hilfsantrag zu 3) enthalten ist, ist daher durch Auslegung zu ermitteln. Die Begründung könnte zunächst darauf hindeuten, dass der Betriebsrat zu Unrecht ein Mitbestimmungsrecht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Arbeitsverträge mit den jeweiligen Mitarbeitern in Anspruch nehme. Es entspricht insoweit ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nicht den Weg zu einer umfassenden Kontrolle der Inhalte des jeweils abgeschlossenen Vertrages dient (BAG vom 16.7.85 - 1 ABR 35/83 - AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 21; vom 28.06.94 - 1 ABR 99/93 - AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 4 jeweils zu Fällen der Befristung). Es ergibt sich allerdings auch sowohl aus den vorgerichtlichen als auch den gegenüber dem Gericht abgegebenen Erklärungen des Betriebsrates nicht, dass dieser ein Mitbestimmungsrecht unmittelbar in Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung bzw. den Abschluss des Arbeitsvertrages für sich in Anspruch nehmen will. Bei sinngemäßer Betrachtung der Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten geht es vielmehr um die Mitbestimmungspflichtigkeit der gedanklich vorgelagerten Entscheidung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer als "Tarifangestellter" nach dem TVöD oder als Mitarbeiter mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit nach dem NV Bühne beschäftigt werden soll.

Der so verstandene Antrag ist aber unbegründet. Die gedanklich vorgelagerte Entscheidung über eine Vereinbarung nach § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne unterliegt der Mitbeurteilung des Betriebsrates nach § 99 Abs. 1 BetrVG.

Der Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung weist im Gegensatz zu den anderen Mitbestimmungstatbeständen des § 99 Abs. 1 BetrVG einige Besonderheiten auf. Begriffliche Voraussetzung einer Eingruppierungsentscheidung ist, dass der Arbeitgeber im Betrieb eine allgemeine Vergütungsordnung anwendet, die aus zumindest zwei unterschiedlichen Vergütungsgruppen bestehen muss (etwa BAG vom 26.10.04 - 1 ABR 37/03 - AP § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 29). Die Anwendung einer derartigen Vergütungsordnung stellt regelmäßig reine Rechtsanwendung dar, so dass in dem Mitbestimmungsverfahren für gestaltende Elemente wenig Raum ist.

Die Entscheidung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitsverhältnis nach den tariflichen Eingruppierungsvorschriften des TVöD oder nach dem Grundsatz der freien Gagenvereinbarung nach dem NV Bühne zu behandeln ist, stellt eine Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG dar (so bereits LAG Niedersachsen vom 05.12.05 - 11 TaBV 2/05). Maßgebende Grundlagen dazu folgen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Einstellung und Umgruppierung so genannter außertariflicher Angestellter. Nach der Rechtsprechung des Ersten Senats ist die Beurteilung des Arbeitgebers, die Tätigkeit des Arbeitnehmers übersteige die Merkmale der obersten tariflichen Vergütungsgruppe und sei daher dem außertariflichen Bereich zuzuordnen, eine Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Dies ist danach nicht nur der Fall, wenn ein bislang tariflich eingruppierter Arbeitnehmer erstmals zum außertariflichen Bereich zugeordnet wird (BAG vom 26.10.04 - 1 ABR 37/03 - AP § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 29). Das Bundesarbeitsgericht nimmt auch eine erneute Eingruppierungsentscheidung an, wenn einem bisher dem außertariflichen Bereich zugeordneten Arbeitnehmer ein neuer Arbeitsbereich zugewiesen wird. Auch diese erneute Beurteilung, dass der Arbeitnehmer nach seiner neuen Tätigkeit weiterhin dem außertariflichen Bereich zuzuordnen sei und daher nicht der tariflichen Vergütungsordnung unterfalle, wird vom Bundesarbeitsgericht als Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verstanden. Daran sei der Betriebsrat zu beteiligen. Das Mitbeteiligungsrecht diene der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen (Beschluss 12.12.06 - 1 ABR 13/06 - AP § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 32; vom 17.06.2008 - 1 ABR 37/07 - AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 126).

Dieselbe rechtliche Struktur liegt der vorliegenden Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten zugrunde. Zwar hat der NV Bühne unstrittig die Rechtsqualität eines Tarifvertrages, so dass nicht von "außertariflichen" Mitarbeitern gesprochen werden kann. Der NV Bühne enthält jedoch selbst keine abstrakten Merkmale, nach denen die Vergütung zu bemessen ist, sondern beruht auf dem Grundsatz der freien Aushandelbarkeit von Gagen. Die entscheidende Parallelität liegt aber darin, dass in beiden Fällen der Arbeitgeber zugleich die negative Abgrenzung trifft, wonach der Arbeitnehmer infolge seiner Tätigkeiten nicht in das betrieblich anwendbare allgemeine tarifliche Vergütungsschema einzugruppieren ist. Dies gilt jedenfalls für Berufsgruppen, die auch dem TVöD unterfallen können, wie hier das technische Theaterpersonal (SR 2 k BAT, § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD).

Die Grundsatzentscheidung, ob ein Mitarbeiter als technischer Mitarbeiter nach dem TVöD einzugruppieren ist oder eine Gage nach dem NV Bühne erhalten soll, unterliegt demnach der Mitbeurteilung durch den Betriebsrat. Welche einzelnen Elemente dieser Entscheidung letztlich in dem Mitbestimmungsverfahren ein Widerspruchsrecht des Betriebsrates auslösen können und ggf. arbeitsgerichtlich überprüfbar sind, kann und muss in dem vorliegenden Verfahren nicht abschließend entschieden werden. Dies ist letztlich anhand der allgemeinen Rechtsgrundsätze zum Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung im Einzelfall zu ermitteln. Die Rechtsposition der Antragstellerin, dass insoweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates überhaupt nicht bestehe, erweist sich in dieser Allgemeinheit jedenfalls als unzutreffend. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Bay. Verwaltungsgerichtshofes vom 02.02.07 - 17 P 06.470 betrifft insoweit eine deutliche andere Fragestellung: zum einen behandelt sie den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung, zum anderen ist das Mitbestimmungsrecht insoweit gerade durch ausdrückliche gesetzliche Regelung in Art. 78 Abs. 1 BayPVG ausgeschlossen.

Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Eingruppierung steht auch nicht der Tendenzschutz wegen künstlerischer Tätigkeit nach § 118 Abs. 1 BetrVG entgegen. Dies kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwar in Betracht kommen für Beschäftigte, die die künstlerische Zielsetzung der Einrichtung prägen und an der Tendenzverwirklichung unmittelbar und maßgeblich beteiligt sind (etwa BAG vom 28.10.86 - 1 ABR 16/85 - AP § 118 BetrVG 1972 Nr. 32). Für die hier relevante Gruppe von Beschäftigten, bei denen die Grenzziehung zwischen dem TVöD und dem NV-Bühne streitig werden kann, ist aber zu berücksichtigen, dass sie ihrerseits maßgeblich Anweisungen des Regisseurs oder Intendanten zu beachten haben. Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb in der Entscheidung vom 28.10.86 etwa einen Chefmaskenbildner nicht als Tendenzträger angesehen. Tatsachen, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass gäben, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die mit gerichtlichem Hinweis vom 11.12.2008 angesprochene Frage des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kann nach allem dahinstehen.

Im Hinblick auf die bereits vorhandene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gegeben.

Ende der Entscheidung