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Verkündet am: 01.04.2005

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20.12.2004 - 10 Ca 182/04 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 08.01.2004 sowie über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten.

Der Kläger (geboren am 11.01.1978, unverheiratet) ist seit dem 01.04.2003 bei der Beklagten als gastgewerblicher Mitarbeiter zu einem Stundenlohn von 6,13 € brutto mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Er wurde in der Firma A Filiale im Hauptbahnhof in A-Stadt eingesetzt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes.

Mit Schreiben vom 28.10.2003 (in Kopie als Anlage zum Protokoll der Berufungsverhandlung) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung. Mit Urteil vom 22.03.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage auf Entfernung dieser Abmahnung aus der Personakte des Klägers abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe, indem er am Samstag, den 18.10.2003 die Arbeitsanweisung seines Vorgesetzten, die Lobby zu säubern nicht befolgt und darüber hinaus seinen Arbeitsplatz ohne Erlaubnis vorzeitig verlassen habe.

Mit Schreiben vom 08.01.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 22.01.2004wegen eines Vorfalls am 08.01.2004. An diesem Tag war der Kläger an der Kasse damit befasst, Kunden zu bedienen. Der Zeuge VV befasste sich damit, hinter der Thekenfront den Vorrat an Soßentütchen zu vervollständigen. Es kam zu einem Wortwechsel zwischen dem Kläger, den der Aufenthalt des Zeugen in seiner unmittelbaren Nähe störte und dem Zeugen. Der Zeuge, der seine Arbeit in der Hocke verrichtete, fiel in diesem Zusammenhang nach hinten um und stieß mit Kopf und Armen gegen die Mittelkorpusfront eines Warmhaltekastens. Er suchte wegen Kopfschmerzen am gleichen Tage seine Ärztin auf, die ihm nach einem erneuten Besuch am 09.01.2004 für die Zeit vom 08. bis 10.01.2004 Arbeitsunfähigkeit attestierte.

Mit seiner am 19.01.2004 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und trägt vor, der Zeuge VV habe genau unter der Kasse Soßentüten in einen Behälter eingeräumt, obwohl er einen Kunden, den Zeugen UU bedient habe. Der Zeuge VV habe auf seine Aufforderung, dies zu unterlassen, nicht reagiert, sondern sogar zwischen seinen Beinen weiter Tüten in den Behälter geräumt. Er habe dem Zeugen den Karton aus der Hand genommen und ihn mit einer Handbewegung "verscheucht", ohne ihn jedoch zu berühren.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 08.01.2004 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 425,00 € nicht überschreiten soll, aufzulösen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe aus nicht nachvollziehbaren Gründen den Zeugen VV, während dieser neben ihm unter der Thekenfront Soßen aufgefüllt habe, so geschubst, dass dieser rückwärtig mit Kopf und Armen gegen die Mittelkorpusfront des Warmhaltekastens gestoßen sei. Der Zeuge habe nicht nur infolge einer leichten Berührung das Gleichgewicht verloren. Unerheblich sei, wie stark der Kläger den Zeugen geschubst habe. Eine solche Handlungsweise verbiete sich in einem derart sensiblen und gefährlichen Umfeld, wie es die Theke mit ihren verschiedenen Maschinen, Ecken und Kanten aus Edelstahl sei. Der Kläger habe zumindest bedingt vorsätzlich den Eintritt des Erfolges in Kauf genommen. Er habe auf Befragen durch den Zeugen TT den Vorfall zugegeben und sich auch bei dem Zeugen VV entschuldigt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die beim Arbeitsgericht zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und Inaugenscheinnahme einer Videoaufzeichnung von einer im Thekenbereich im Dauereinsatz befindlichen Kamera. Es wird auf die Protokollierung in der Sitzung am 21.06.2004 sowie diejenige vor dem Arbeitsgericht Leipzig am 28.07.2004 und die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Mit Urteil vom 20.12.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen, weil die Beklagte nicht habe beweisen können, dass der Zeuge durch eine Einwirkung des Klägers zu Fall gekommen sei. Mit ihrer am 31.01.2005 eingegangen und am 16.02.2005 begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen das ihr am 30.12.2004 zugestellte Urteil.

Sie trägt vor, sie habe die Videoaufzeichnung dergestalt überarbeiten lassen, dass nach Überspielen auf ein neues Band die Sequenz, in der der Kläger den Zeugen VV geschubst habe, mehrfach hintereinander geschaltet worden sei. Es sei ähnliches geschehen wie bei einer Fernsehübertragung, wenn das Tor oder ein Foul wiederholt gezeigt werde. Durch die mehrfache Wiederholung werde erreicht, dass das Auge den Vorfall besser erkennen könne, ohne dass die Videoaufzeichnung etwa verfälscht worden sei. Es sei nunmehr eindeutig zu ersehen, dass der Zeuge vom Kläger seitlich so geschubst worden sei, dass er daraufhin umgestürzt sei, er habe nicht etwa mehr oder weniger von selbst das Gleichgewicht verloren. Auch die Aussage des Zeugen selbst lasse keinen anderen Schluss zu. Dieser sei seiner normalen Arbeit nachgegangen und habe die Soßen aufgefüllt, so wie er dies täglich getan habe. Zu keinem Zeitpunkt vorher oder nachher sei er von selber dabei umgestürzt. Die Gegend am Hauptbahnhof sei grundsätzlich ein gefährlicher Bereich. Um Vandalismus und Randale sofort erkennen zu können, seien die Bereiche in der Lobby, sowie die Eingänge zu den Toiletten und auch der Kassenbereich videoüberwacht. Die Bilder würden direkt in das Managerbüro und die Küche übertragen, sodass der Restaurantleiter bzw. sein Assistent gegebenenfalls sofort eingreifen könnten. Dies geschehe zum Schutz der Gäste und der Arbeitnehmer sowie zur Sicherung ihres Hausrechts. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens im Berufungsrechtszug, mit dem sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und auf den Vortrag des Klägers eingeht, wird auf die Berufungsbegründung vom 24.03.2005 sowie den Schriftsatz vom 29.03.2005 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 425,00 € nicht übersteigen soll.

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen in seiner Berufungsbegründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, und verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Selbst wenn er den Zeugen berührt haben sollte, rechtfertige dies keine Kündigung. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnung komme wegen eines Verbots der Verwertung und angesichts der Bearbeitung des Bandes nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 08.01.2004 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden. Der von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet.

1.

Die Kündigung vom 08.01.2004 erweist sich als außerordentliche Kündigung als unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang beendet. Die Voraussetzungen, die für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB gegeben sein müssen, liegen nicht vor.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen für eine außerordentliche Kündigung Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen und nicht lediglich vom subjektiven Standpunkt des Kündigenden aus die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der sonstigen Beendigung nicht zumutbar erscheinen lassen (ErfK/Müller-Glöge BGB § 626 Rz 34). Ist danach ein Grund gegeben, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, so muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen des berechtigten Interesses des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13.12.1984 - 2 AZR 454/83 - AP BGB § 626 Nr. 81; 20.01.1994 - 2 AZR 521/93 - NZA 1994, 548, 549).

b) Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern können einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, häufig reichen sie zumindest für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aus (BAG 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 - BAGE 73, 42 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur). Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen ist als schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten anzusehen. Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sie keinen Tätlichkeiten ausgesetzt sind, sondern hat auch ein eigenes Interesse daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen beeinträchtigt wird und nicht durch Verletzungen Arbeitskräfte ausfallen. Es bedarf bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen vor Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich keiner Abmahnung. Der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Fehlverhalten missbilligt. Eine Abmahnung kann nur dann verlangt werden, wenn der Arbeitgeber zum einen damit rechnen kann, dass die Abmahnung zu einem vertragsgemäßen Verhaltens des Arbeitnehmers in der Zukunft führen werde, und zum anderen das Arbeitsverhältnis durch die Vertragsverletzung noch nicht zu stark belastet ist (BAG aaO).

c) Von diesen Grundsätzen ausgehend erweist sich die Kündigung als unwirksam. Aufgrund der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme und der weiteren unstreitigen Tatsachen konnte die Berufungskammer nicht von einem Fehlverhalten des Klägers ausgehen, dass es der Beklagten unzumutbar gemacht hätte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum 21.01.2004, dem Ablauf der Kündigungsfrist, fortzusetzen.

aa) Im Tatsächlichen ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

(1) Am 08.01.2004 hat der Kläger an der Theke gearbeitet, das heißt Bestellungen entgegen genommen und ausgegeben sowie kassiert. Unterhalb der Theke unmittelbar links von ihm war der Zeuge VV damit befasst, Soßentüten in das dafür dort vorgesehene Fach einzuräumen. Das empfand der Kläger als störend, wie er selbst erklärt und der Zeuge bekundet hat. Nach dessen Aussage hat der Kläger ihn nämlich aufgefordert, das Einräumen zu unterlassen, während er - der Zeuge - darauf beharrt habe, seine Arbeit fortzusetzen. Schließlich steht fest, dass der Zeuge während seiner Tätigkeit nach hinten umgefallen ist. Er wurde vom Zeugen TT nach dessen Bekundung weinend vorgefunden und schließlich beim zweiten Besuch bei seiner Ärztin für den 08. und den 09.01.2004 für arbeitsunfähig befunden. Es ist weiterhin von einem "Schubs" des Klägers auszugehen. Der Zeuge VV hat einen solchen bekundet. Weder das Arbeitsgericht noch die Parteien haben die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel gezogen. Weiterhin ist aufgrund seiner eigenen Erklärung und der Tatsache, dass er im Rahmen der freiwilligen Vorführung der seinerzeitigen Situation während seiner Zeugenaussage zu Fall gekommen ist, von einer Gleichgewichtsstörung bei dem Zeugen auszugehen.

(2) Nach der Beweisaufnahme kann damit allerdings nicht von einem bewussten Stoß des Klägers, mit dem Ziel, den Zeugen zu Fall zu bringen oder gar zu verletzen ausgegangen werden.

(a) Der Zeuge blieb auch auf Nachfrage, ob er regelrecht umgestoßen oder nur geschubst worden sei, dabei, er sei geschubst worden. Zur Intensität dieses Schubes hat er erklärt, "so stark [...], dass ich nach hinten umgefallen bin". Schon angesichts der Gleichgewichtsstörungen des Zeugen lässt diese Aussage kaum Rückschlüsse auf den dabei aufgewandten Kraftaufwand zu. Auch die Möglichkeit einer unabsichtlichen Berührung im Zusammenhang mit einer abwehrenden Handbewegung, wie sie der Kläger behauptet hat, kann als Schubs empfunden werden und vor allem jemanden mit Gleichgewichtsstörungen, der sich in der Hocke befindet, zu Fall bringen, weshalb der Umstand des Sturzes des Zeugen keine Rückschlüsse auf die Intensität der Berührung und den Kraftaufwand mit der sie geführt wurde, zulässt. Nichts anderes gilt für die Folgen, die der Sturz für den Zeugen mit sich brachte. Dass er zwei Tage an Kopfschmerzen litt, sagt nichts über die Wucht des Schubses aus, sondern kann - zumal nichts über äußerlich sichtbare Verletzungen berichtet wird - auch durch einen ungünstigen Winkel beim Anstoßen an die im Thekenbereich befindlichen Gegenstände hervorgerufen worden sein. Schließlich folgt aus dem von der Beklagten vorgetragenen Umstand, der Kläger habe sich beim Zeugen entschuldigt, was ja auch von diesem im Rahmen seiner Vernehmung bekundet wurde, nichts zu ihren Gunsten. Im Gegenteil geht die Kammer davon aus, dass gerade derjenige, der keinen Angriffswillen hatte, sondern lediglich eine leichte Abwehrbewegung ausgeführt hat, die aber weitreichende Folgen hat, sich entschuldigen wird.

(b) Die Inaugenscheinnahme der Videokassette, die vom Arbeitsgericht durchgeführt worden ist, war nach seinen Feststellungen in den Entscheidungsgründen, die von den Parteien nicht in Frage gestellt worden sind, unergiebig. Es war eine Einwirkung des Klägers überhaupt nicht erkennbar.

(c) Die Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme war auch nicht etwa unter Berücksichtigung von § 64 Abs 6 ArbGG iVm § 529 Abs 1 Ziff 1 ZPO nach der Bearbeitung des Videobandes zu wiederholen.

Nach diesen Vorschriften setzt die erneute Tatsachenfeststellung durch wiederholte oder ergänzende Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dadurch zu abweichenden Tatsachenfeststellungen zu gelangen, voraus. Außerdem müssen Tatsachen betroffen sein, die entscheidungserheblich sind (Th-P ZPO § 529 Rz 4 f).

Nach der arbeitsgerichtlichen Bewertung war auf der Videokassette der Sturz des Zeugen zu sehen und dass der Kläger sich zu ihm herunter gebeugt hat, ohne dass aber erkennbar wurde, ob der Kläger den Zeugen geschubst oder ihm einen Karton mit Saucentüten abgenommen hat. Die Beklagte hat demgegenüber mit der Berufung geltend gemacht, gerade letzteres sei nunmehr unterscheidbar, die bearbeitete Videoaufnahme zeige nach der Bearbeitung, dass der Zeuge nicht einfach das Gleichgewicht verloren habe. Gerade davon geht aber auch die Berufungskammer schon aufgrund der Zeugenaussage aus. Sie stellt nach dieser Aussage lediglich in Frage, dass der Schubs mit einem Kraftaufwand geführt worden ist, der auf eine bewusste Einwirkung auf den Körper des Zeugen schließen lässt. Das Vorbringen der Beklagten lässt aber nicht erkennen, dass die bearbeitete Aufnahme in dieser Hinsicht neue Erkenntnisse bringt. Weder ist vorgetragen, dass auch der Sturz als solcher sich anders darstellt als für das Arbeitsgericht, das aus dessen Ablauf keine Schlüsse hinsichtlich des Verhaltens des Klägers ziehen konnte noch wird konkret dargestellt, wie sich die Bewegung des Klägers darstellt.

Von daher ist nicht ersichtlich, dass eine Inaugenscheinnahme der Videokassette entscheidungserhebliche Tatsachen belegen könnte, sodass schon deshalb eine erneute Beweisaufnahme nicht veranlasst war. Darüber hinaus unterliegt aber auch die Aufnahme einem Beweisverwertungsverbot:

Dieses wird man nicht schon daraus ableiten könne, dass die Beklagte die Aufnahme hat bearbeiten lassen. Dieser Umstand wird nur dazu führen, dass die Aufnahme sachverständig zunächst daraufhin zu überprüfen gewesen wäre, ob die Behandlung zu einer Verdeutlichung dessen, was sie festgehalten hat, oder zu einer Verfälschung geführt hat.

Auf der Grundlage der bisherigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verwertung von Videoaufnahmen von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz wäre die Verwertung angesichts des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Klägers nur aufgrund einer Interessenabwägung zulässig, bei der auch die Frage der Beweisnot zu berücksichtigen wäre, also die Videoverwertung das praktisch allein verbleibende Mittel zur Aufklärung darstellen müsste (BAG 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - NZA 2003, 1193, Juris Rz 27 f). Das ist aber gerade nicht der Fall, da der unmittelbare Zeuge des Geschehens ja zur Verfügung steht.

Auch wenn man davon ausgeht, die Beklagte sei gemäß § 6 b Abs 1 Ziff 2 und 3 BDSG zur dauerhaften Überwachung in ihren Räumlichkeiten berechtigt, folgt daraus noch nicht das Recht, die Videoaufnahme vorliegend zu verwenden:

§ 6 b Abs 3 BDSG sieht eine solche Verwertung in seinem Satz 1 nur im Zusammenhang mit dem Zweck, der die Aufnahme überhaupt erlaubt, vor. Um das Hausrecht der Beklagten oder ihren Schutz vor Vandalismus durch Gäste geht es aber im Streitfall nicht. Auch Satz 2 der genannten Vorschrift greift nicht ein. Danach ist eine nicht vom Zweck iSd Satzes 1 gedeckte Verwendung nur erlaubt, wenn dies - so die allein in Betracht kommende 2. Alternative - zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist. Vorliegend wird zum einen keine Straftat verfolgt - Staatsanwaltschaft oder Polizei sind nicht eingeschaltet. Zum anderen mangelt es an der Erforderlichkeit. Der "Täter" steht fest und der unmittelbare Zeuge steht zur Verfügung.

bb) Angesichts des vorstehend unter aa) Ausgeführten erscheint es schon fraglich, ob von einer Tätlichkeit im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ausgegangen werden kann. Das Bundesarbeitsgericht und auch die ihm folgenden Landesarbeitsgerichte haben - soweit ersichtlich - den Begriff der Tätlichkeit nicht ausdrücklich definiert (vgl. zur Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte etwa LAG Köln 11.12.2002 - 7 Sa 726/02 - juris; LAG Niedersachsen 27.09.2002 - 10 Sa 626/02 - juris; LAG Hamm 08.11.2000 - 18 Sa 754/00 - juris). Jedoch setzt das Bundesarbeitgericht wie oben zitiert die Tätlichkeit mit einem tätlichen Angriff gleich. Das LAG Köln kommt zu dem Ergebnis, dass es als Tätlichkeit bezeichnet werden kann, wenn jemanden absichtlich Kaffee ins Gesicht geschüttet wird (aaO Rz 39). Auch das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (05.08.2002 - 5 Sa 517/02 - juris) stellt den Begriff der Tätlichkeit mit einem tätlichen Angriff gleich (aaO Rz 28). Von einem tätlichen Angriff durch die Person des Klägers gegenüber dem Zeugen VV kann aber nach dem oben Gesagten nicht mit hinreichender Gewissheit ausgegangen werden. Es ist lediglich belegt, dass es zu einer Berührung durch den Kläger gekommen ist und - möglicherweise lediglich aufgrund einer ungünstigen Konstitution des Zeugen - zu einem Sturz, der dem Zeugen Schmerzen verursacht hat. Ein tätlicher Angriff, also das bewusste Führen einer Auseinandersetzung mit körperlichem Einsatz und möglicherweise sogar der Absicht, zu verletzen, kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden. Vielmehr kann ihm "nur" vorgehalten werden, in der Situation einerseits nicht weiterhin das Gespräch mit dem Zeugen gesucht oder seinen Vorgesetzten gerufen zu haben, um möglicherweise zu erreichen, dass die Auffüllarbeiten später durchgeführt werden, wenn denn das in seiner unmittelbaren Nähe sich abspielende Arbeiten des Zeugen ihn zu sehr gestört hat. Dabei wird auch zu seinen Lasten zu berücksichtigen sein, dass auch ein Mensch ohne Gleichgewichtsstörungen, der sich in der Hocke befindet, sehr leicht zu Fall gebracht werden kann, weshalb besondere Vorsicht an den Tag zu legen ist.

cc) Letztlich mag die Frage dahinstehen, ob entsprechend dem soeben Gesagten das Verhalten des Klägers an sich - möglicherweise auch im Hinblick auf die recht gravierenden Folgen - ein Verhalten darstellt, dass den Anspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte. Jedenfalls ergibt sich daraus vorliegend für die Beklagte nicht die sofortige Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Denn neben allgemein arbeitsvertraglich relevanten Umständen und besonderen Kriterien der Interessenabwägung bei einer außerordentlichen Kündigung wegen Tätlichkeiten oder Beleidigungen wird die Interessenabwägung wesentlich bestimmt durch das Verhältnis von Vertragsdauer und Kündigungsgrund. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes wird als Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung gefordert, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses) unzumutbar ist. Es ist deshalb allgemein für die Interessenabwägung entscheidend, wie lange die Parteien noch an den Arbeitsvertrag gebunden wären, wenn die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet (vgl dazu etwa LAG Rheinland-Pfalz 22.05.2003 - 11 Sa 1059/02 - nv).

Vorliegend geht es um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb einer Frist von zwei Wochen. Angesichts dessen, dass der Grad des Verschuldens des Klägers gering erscheint (Vgl LAG Köln aaO Rz 39) sowie der Tatsache, dass eine außerordentliche Kündigung als unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten anzusehen ist, erscheint der Beklagten jedenfalls die Einhaltung der 14-tägigen Kündigungsfrist zumutbar. Dabei kann auch Berücksichtigung finden, dass dem Kläger ausweislich des Kündigungsschreibens ab dem 12.01.2004, d.h. ab dem vierten Kalendertag nach Zugang der Kündigung Urlaub bewilligt wurde.

2.

Auch die seitens der Beklagten für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Kündigung ist als ordentliche nicht sozial gerechtfertigt und deshalb unwirksam.

a) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, das hier nach der Dauer der Beschäftigung des Klägers und der Anzahl der Arbeitnehmer der Beklagten Anwendung findet, ist eine Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Diese Voraussetzungen sind nur dann erfüllt, wenn Umstände vorliegen, die bei verständiger Würdigung, also nach einem objektiven Maßstab und nicht lediglich vom subjektiven Standpunkt des Kündigenden aus, in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Die Kündigungsgründe müssen von einem solchen Gewicht sein, dass auch ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst würde (KR-Becker § 1 KSchG Rn 148).

Bei Auseinandersetzungen unter Arbeitnehmern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere unter Einbeziehung der Situation, der Gefährlichkeit des Angriffs und der tatsächlichen Folgen sowie der Auswirkungen für den Betriebsfrieden zu prüfen, ob eine ordentliche Kündigung auszusprechen oder eine Abmahnung als milderes Mittel ausreichend ist, um eine störungsfreie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft und Wiederherstellung des Betriebsfriedens prognostizieren zu können. Dabei ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer von vornherein weiß, dass ein verständiger Arbeitgeber schon zum Schutz sämtlicher im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer tätliche Angriffe oder Auseinandersetzungen missbilligt und nicht hinnehmen wird. Allerdings ist zu bedenken, dass eine Kündigung keinen Strafcharakter hat und sich ihr Zweck gleichfalls nicht in einer generalpräventiven Zielrichtung erschöpfen darf (LAG Köln aaO Rz 29).

b) Vorliegend ist nach dem oben unter II. 1. c) bb) Ausgeführten davon auszugehen, dass der Kläger sich unangemessen und pflichtwidrig verhalten hat. Jedoch kommt diesem Fehlverhalten auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers erst ein Jahr bestanden hat und auch nicht unbelastet war, kein solches Gewicht zu, dass das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dasjenige des Klägers an dessen Fortsetzung überwiegen ließe.

Zu Lasten des Klägers fällt zwar ins Gewicht, dass nach der Aussage des Zeugen der Kläger dessen Sturz verursacht hat, der Zeuge ist nicht von alleine zu Fall gekommen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass in der konkreten Situation - Hockstellung des Zeugen, Enge und insgesamt "verletzungsträchtige" Umgebung -besondere Vorsicht geboten ist und auch leichte Berührungen grundsätzlich zu vermeiden sind.

Andererseits ist nach Auffassung der Berufungskammer - und zwar letztlich ausschlaggebend - zu Gunsten des Klägers anzuführen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass ohne die besondere Konstitution des Zeugen es zu keinem Sturz gekommen wäre, weil der Schubs an sich nicht mit besonderer Intensität oder besonderem Kraftaufwand geführt wurde. Es kann deshalb auch nicht von einem mit Verletzungs- oder Angriffswillen geführten tätlichen Angriff ausgegangen werden, sondern eher von einer mit leichtem körperlichen Einsatz unterlegten Unmutsäußerung. Diese erscheint zwar unangemessen, der Kläger hätte, wenn ihn die in seiner unmittelbaren Nähe ausgeführte Arbeit des Zeugen störte, was der Kammer durchaus nachvollziehbar erscheint, bei seinem Vorgesetzten nachfragen könne, ob der Zeuge nicht zunächst andere Arbeiten verrichten kann. Die Beklagte muss ein solches Verhalten auch nicht sanktionslos oder etwa mehrfach hinnehmen. Jedoch erscheint es trotz der unglücklichen Folgen in Form von Schmerzen und Arbeitsunfähigkeit in der Person des Zeugen VV nicht von solchem Gewicht, dass eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung gerechtfertigt erschiene. Insoweit hat die Kammer durchaus auch das berechtigte Interesse der Beklagten gesehen, generalpräventiv einzugreifen. Jedoch erscheint dieses gerade angesichts der Entschuldigung des Klägers, die zum Erhalt des Betriebsfriedens beigetragen hat, nicht von solchem Gewicht, dass es den Ausschlag hätte geben können.

3.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

a) Die Beklagte hat mit ihrer Antragstellung nicht deutlich gemacht, zu welchem Zeitpunkt sie eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses anstrebt, falls der Auflösungsantrag zum Tragen kommen sollte. Unter Berücksichtigung dessen, dass sich aus § 13 Abs 1 Satz 3 KSchG ergibt, dass im Gegensatz zum Arbeitnehmer der Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung nicht das Recht hat, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen (Vgl nur HaKo-Fiebig KSchG § 9 Rz 37), wird der Antrag dahin zu verstehen sein, dass die Beklagte ihn im Hinblick auf die ordentliche Kündigung und den Beendigungszeitpunkt, der sich aufgrund dieser ergibt, mithin für den 21.01.2004 gestellt hat.

b) Gemäß § 9 KSchG ist im Falle der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, dieses auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen und der Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Aus dem Bestandsschutzgedanken des Kündigungsschutzgesetzes ergibt sich, dass die Auflösungsmöglichkeit für den Arbeitgeber trotz der Sozialwidrigkeit der Kündigung Ausnahmecharakter trägt. Es sind strenge Anforderungen an die Gründe für die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers zu stellen, wobei gleichwohl dieser strenge Prüfungsmaßstab nicht mit dem Begriff der Unzumutbarkeit nach § 626 BGB identisch ist. Auch die soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ist kein geeigneter Prüfungsmaßstab für den Auflösungsgrund des Arbeitsgebers, da § 9 Abs. 1 KSchG ja gerade die Sozialwidrigkeit der Kündigung voraussetzt. Umstände, die nicht geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen, können aber zur Begründung des Auflösungsantrages des Arbeitgebers mit herangezogen werden (vgl. Hako-Fiebig § 9 Rz 29). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prognose, die hinsichtlich der zukünftigen Zusammenarbeit zu stellen ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (Hako-Fiebig aaO Rz 61 ff.). Einzubeziehen sind gegebenenfalls Umstände, die vor Ausspruch der Kündigung eingetreten sind, diese aber nicht rechtfertigen können, sowie Vorfälle aus der Zeit nach Ausspruch der Kündigung.

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen konnten vorliegend die Voraussetzugen für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nicht bejaht werden. Die seitens der Beklagten aufgestellte Behauptung, dass der Kläger nicht in der Lage sei, Dienstanweisungen seiner Vorgesetzten zu befolgen oder mit Arbeitskollegen zusammen zu arbeiten, da er auf ihm nicht genehmes Verhalten explosiv und tätlich reagiere, genügt den zu stellenden Anforderungen nicht. Der Kläger hat ausweislich der Feststellungen des Arbeitsgerichts im Tatbestand und ausweislich des Inhalts der in Kopie zur Akte gereichten Abmahnung am 18.10.2003 die Arbeitsanweisung seines Vorgesetzten nicht befolgt und darüberhinaus seinen Arbeitsplatz ohne Erlaubnis vorzeitig verlassen. Nachdem der Kläger wegen dieses Verhalten abgemahnt worden ist und ein erneutes gleichartiges Fehlverhalten nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht wieder aufgetreten ist, kann eine Prognose, dass entsprechendes wieder vorkommen würde, gerade nicht gestellt werden.

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Vorbringens, der Kläger reagiere auf ihn nicht genehmes Verhalten seiner Kollegen explosiv und im vorliegenden Fall sogar tätlich. Es handelt sich um einen einmaligen Vorfall, der auch keine Parallele zu der Nichtbefolgung einer Weisung eines Vorgesetzten hat, wie er im Zusammenhang mit der Abmahnung vorlag.

Insgesamt ergibt sich damit, dass die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen war.

Ende der Entscheidung