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Entscheidung vom 10.10.2006

Tenor:

1. Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts K. vom 05.05.2006 - 8 Ga 22/06 - wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

2. Ein Rechtsmittel ist gegen diese Entscheidung nicht gegeben.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs des Antragsgegners nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG und die Entbindung der Antragstellerin von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG.

Die Antragstellerin ist ein in K. ansässiger Zeitungsverlag. Sie gibt die "R.-Zeitung" heraus und beschäftigt hierzu ca. 200 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt haben.

Der Antragsgegner war bei der Antragstellerin zunächst ab dem 23.04.1979 als Schriftsetzer und zuletzt als sogenannter "Cicero-Anwender" in der Zeitungssetzerei bzw. Druckvorstufe in K. beschäftigt. Der Antragsgegner erhielt zuletzt ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von ca. 4.000,00 Euro.

Mit Schreiben vom 13.09.2005, dem Betriebsratsvorsitzenden an diesem Tage um 17.40 Uhr übergeben, hörte die Antragstellerin den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Antragsgegners aus betriebsbedingten Gründen wegen Schließung der Abteilung Druckvorstufe an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 20.09.2005 unter Bezugnahme auf eine entsprechende Beschlussfassung im Rahmen einer Betriebsratssitzung am 14.09.2005. Daraufhin kündigte die Antragstellerin das Arbeitsverhältnis mit dem Antragsgegner mit Schreiben vom 23.09.2005 zum 30.04.2006 und stellte ihn ab dem 25.09.2005 von seiner Arbeitsleistung frei. Gegen die Kündigung erhob der Antragsgegner am 30.09.2005 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht K..

Mit Schreiben vom 15.12.2005 hat der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus geltend gemacht.

Mit dem am 26.04.2006 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin die Feststellung des Nichtbestehens eines Weiterbeschäftigungsanspruchs des Antragsgegners sowie hilfsweise ihre Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners nach Ablauf der Kündigungsfrist begehrt.

Die Antragstellerin hat vorgetragen:

Der Widerspruch des Betriebsrates sei unwirksam. Zu der Sitzung am 14.09.2005 habe der Betriebsratsvorsitzende nicht ordnungsgemäß unter Mitteilung der vollständigen Tagesordnung eingeladen.

Ein Entbindungsgrund ergebe sich aus § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG. Die im Betrieb zu erledigenden Arbeiten in der Druckvorstufe fielen spätestens zum 31.12.2005 weg. Auch seien die Umstellungsarbeiten bis dahin beendet. Dies mache ihr die Weiterbeschäftigung des Antragsgegners unmöglich. Ohne die begehrte Entbindung hätte sie im Monat 43.400,31 Euro an Lohnkosten für alle die Weiterbeschäftigung verlangenden Arbeitnehmer ohne hierfür eine Arbeitsleistung zu erhalten. Dies sei ihr unzumutbar.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Verfügungsbeklagten nicht besteht;

2. hilfsweise, sie von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten als Mitarbeiter der Druckvorstufe über den 30. April 2006 hinaus zu entbinden.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt:

Der Widerspruch des Betriebsrates sei nicht unwirksam. Der Betriebsratsvorsitzende habe am 13.09.2005 sämtliche seinerzeit vorhandenen Betriebsratsmitglieder telefonisch kontaktiert, erreicht und über die Erweiterung der Tagesordnung für die Sitzung am 14.09.2005 informiert. Das Betriebsratsmitglied Sch. habe erklärt, er könne nicht erscheinen, könne aber auch an einer späteren Sitzung nicht teilnehmen, da er längere Zeit erkrankt sei. Der Betriebsrat habe zudem am 14.09.2005 die Erweiterung der Tagesordnung einstimmig beschlossen und damit einen eventuellen Mangel geheilt.

Die Weiterbeschäftigung sei der Antragstellerin auch zumutbar. Die Lohnkosten machten bei Betrachtung der Gesamtlohnkosten nur einen geringen Betrag aus. Jedenfalls sei es der Antragstellerin zumutbar, einige der Mitarbeiter weiter zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat aufgrund mündlicher Verhandlung nach Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden als Zeugen die Anträge der Antragstellerin mit Urteil vom 05.05.2006 zurückgewiesen. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Widerspruch des Betriebsrates wirksam und es liege kein Grund für eine Entbindung nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG vor. Insbesondere führe der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit allein noch nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Antragstellerin. Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidung und zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 23.06.2006 hat die Antragstellerin gegen das ihr am 13.06.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31.07.2006 begründet.

Die Antragstellerin trägt hierzu unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag vor:

Es sei nicht ihre Aufgabe, Tatsachen vorzutragen und glaubhaft zu machen, aus denen sich das Nichtbestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruches bzw. die Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses ergäben. Der erstinstanzlich vernommene Zeuge J. habe nur pauschal angegeben, er habe alle Betriebsratsmitglieder noch am Abend des 13.09.2005 erreicht. Der Zeuge habe keinerlei Angaben über die Gesprächsinhalte gemacht. Die Mitteilung sei nicht rechtzeitig erfolgt, selbst wenn sie allen Betriebsratsmitgliedern gegenüber abgegeben worden sei, da sich diese nicht vorbereiten konnten. Der Widerspruch sei deshalb unwirksam. Eine Heilung habe nicht erfolgen können, da der Betriebsrat aufgrund des Fehlens seines Mitglieds Sch. nicht vollzählig gewesen sei und damit nicht mit einstimmigem Beschluss der vollzählig versammelten Betriebsratsmitglieder über die Ergänzung der Tagesordnung entschieden habe. Zudem sei der Betriebsratsbeschluss vom 14.09.2005 auch deshalb unwirksam, weil an diesem sechs Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hätten, die bereits am 01.09.2005 aus dem Arbeitsverhältnis mit ihr ausgeschieden seien und damit nach § 24 Nr. 3 BetrVG nicht mehr Mitglied des Betriebsrates gewesen seien.

Eine Entbindung nach § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG müsse gerade auch dann erfolgen können, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich ist. Schließlich habe sie ohne die begehrte Entbindung pro Monat 43.400,31 Euro an Lohnkosten für alle die Weiterbeschäftigung verlangenden Arbeitnehmer zu tragen, ohne hierfür eine Arbeitsleistung zu erhalten.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.05.2006 - 8 Ga 22/06 abzuändern und

1. festzustellen, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Verfügungsbeklagten nicht besteht;

2. hilfsweise, sie von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten als Mitarbeiter der Druckvorstufe über den 30. April 2006 hinaus zu entbinden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf seinen Vortrag erster Instanz und führt ergänzend aus:

Der Zeuge J. habe glaubhaft bekundet, am 13.09.2005 alle Betriebsratsmitglieder erreicht zu haben. Auch habe das Betriebsratsmitglied Sch. abschließend erklärt, auf Grund seiner langfristigen Erkrankung nicht weiter an diesem Vorgang beteiligt werden zu wollen. Der Betriebsrat sei daher am 14.09.2005 vollzählig versammelt gewesen.

Allein die behauptete Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung reiche für eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit nicht aus. Die Unzumutbarkeit könne anhand der vorgelegten Unterlagen nicht überprüft werden.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden und erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag der Antragstellerin zu Recht abgewiesen.

I.

Für den Hauptantrag der Antragstellerin, festzustellen, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Antragsgegners nicht besteht, hat die Antragstellerin schon keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob ein Verfügungsanspruch gegeben ist.

Nach § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO muss im einstweiligen Verfügungsverfahren neben einem Verfügungsanspruch auch ein Verfügungsgrund vorliegen. Die vorläufige Regelung, die mit der begehrten einstweiligen Verfügung getroffen werden soll, müsste danach zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig sein. Diese Notwendigkeit ist dabei nicht nur bei einer Notlage des Antragsstellers, sondern schon dann gegeben, wenn ihm andernfalls die Gefahr eines endgültigen Rechtsverlustes droht (vgl. Walker, in: Schwab/Weth, ArbGG, 2004, § 62 Rn. 97 f.). Es muss mit anderen Worten eine besondere Dringlichkeit gerade für eine vorläufige Regelung bestehen.

Eine Dringlichkeit für die begehrte Feststellung ist nicht gegeben.

Eine solche wäre - wenn überhaupt - zum Beispiel dann denkbar, wenn der Arbeitgeber wegen des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung die vorgesehenen Maßnahmen nicht durchführen könnte und ihm dadurch erhebliche Verluste drohen würden. Dies ist aber hier gerade nicht der Fall. Die Antragstellerin hat im Gegenteil selbst vorgetragen, sie habe die geplanten Maßnahmen bereits durchgeführt und ihr sei eine Weiterbeschäftigung des Antragsgegners zu unveränderten Arbeitsbedingungen daher unmöglich.

Eine besondere Dringlichkeit ergibt sich aber auch nicht aufgrund der Gefahr des Entstehens eines Annahmeverzugsschadens. Denn der Arbeitgeber würde durch die begehrte Feststellung anders als bei einer einstweiligen Verfügung nach § 102 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung und damit zur Zahlung des Annahmeverzugsschadens entbunden werden. Vielmehr wäre über einen solchen Anspruch des Antragsgegners ohnehin im Hauptsacheverfahren vollständig und umfassend zu entscheiden. Die begehrte Feststellung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren nützt der Antragstellerin auch nicht, weil sie nur für diese vorläufige Verfahrensart, nicht aber für das maßgebliche Hauptsacheverfahren Rechtskraft erzeugt.

II.

Der Hilfsantrag, die Antragstellerin von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners als Mitarbeiter der Druckvorstufe über den 30.04.2006 hinaus zu entbinden, ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Hilfsantrag ist gemäß § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG statthaft und auch sonst zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin ein Rechtsschutzinteresse an der Entbindung nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG. Auf das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruches kommt es dabei nicht an. Vielmehr ist das Rechtsschutzinteresse bereits dann gegeben, wenn zwischen den Parteien - wie hier - die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG umstritten ist (vgl. LAG München, Urteil vom 5.10.1994 - 5 Sa 698/94 - LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 19 Beschäftigungspflicht; Etzel, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 7. Auflage 2004, § 102 Rn. 234 mit weiteren Nachweisen).

2. Für den Hilfsantrag der Antragstellerin auf Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners besteht kein Verfügungsanspruch.

Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund der Entbindungsverfügung nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG setzen nach Auffassung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts München nicht die vorherige Feststellung des Bestehens einer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG voraus (vgl. LAG München, Urteil vom 17.12.2003 - 5 Sa 1077/03 - LAGE BetrVG 2001 § 102 Nr. 4 Beschäftigungspflicht mit weiteren Nachweisen). Dagegen will die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg einen Verfügungsanspruch offenbar nur dann annehmen, wenn die Voraussetzungen eines Weiterbeschäftigungsanspruches nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG vorliegen, was schon im einstweiligen Verfügungsverfahren zu prüfen sei (vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 2.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.). Diese Streitfrage kann vorliegend offen bleiben. Selbst bei Bestehen einer Verpflichtung der Antragstellerin zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG, besteht kein Verfügungsanspruch. Denn es fehlt, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, an einem Entbindungsgrund nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG.

a) Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Aufrechterhaltung der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners für sie zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG führt.

aa) In Literatur und Rechtsprechung wird nicht einheitlich beurteilt, unter welchen Voraussetzungen eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG vorliegt (vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 2.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff. mit ausführlichem Überblick über den Streitstand).

Nach teilweise vertretener Auffassung sollen allein die fehlende Möglichkeit bzw. wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Weiterbeschäftigung und die damit verbundenen Lohnkosten eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung begründen (vgl. nur LAG Hamburg, Urteil vom 06.09.2001 - 2 Sa 37/01 - juris; LAG München, Urteil vom 13.07.1994 - 5 Sa 408/94 - LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 17 Beschäftigungspflicht).

Nach anderer Auffassung, der sich die Kammer hiermit ausdrücklich anschließt, begründen allein die fehlende Möglichkeit bzw. wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Weiterbeschäftigung und die damit verbundenen Lohnkosten noch keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung (vgl. nur LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.; Kittner/Bachner, in: Däubler, Kittner, Klebe, BetrVG, 10. Auflage 2006, § 102 Rn. 293; Fitting, BetrVG, 23. Auflage 2006, § 102 Rn. 119; Etzel, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 7. Auflage 2004, § 102 Rn. 228).

Wie die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg (LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.) in einem vergleichbaren Fall zutreffend ausführt, ist die Belastung des Arbeitgebers mit der Lohnfortzahlungspflicht für ein einzelnes Arbeitsverhältnis oder auch einige wenige Arbeitsverhältnisse jedenfalls bei Unternehmen von einiger Größe regelmäßig nicht so erheblich, dass in ihr eine Beeinträchtigung besonders schutzwürdiger wirtschaftlicher Interessen gesehen werden könnte. Der Wegfall des Arbeitsplatzes ist bei betriebsbedingten Kündigungen kein Ausnahmefall, sondern eher der Regelfall. Ebenfalls gehört es zum Beispiel zu den typischen Widerspruchsgründen, wenn der Betriebsrat die Sozialauswahl beanstandet. Dass die einstweilige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch einen Widerspruch des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG dazu führt, dass eine tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos ist, stellt damit keinen Ausnahmetatbestand dar. Würde man einen entsprechenden Sachverhalt aber grundsätzlich dem Tatbestand der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers zuordnen, wäre die Entbindung entgegen ihrer gesetzlichen Konzeption die Regel (so schon LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.). Eine solche Rechtslage ist dem Gesetzeswortlaut von § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht zu entnehmen. Die Unmöglichkeit oder wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Beschäftigung gewinnt in der Regel nur bei Massenentlassungen wegen einer Betriebsstilllegung oder Betriebsteilstilllegung im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung entscheidende Bedeutung. Sofern bei einer entsprechenden unternehmerischen Maßnahme der Betriebsrat in einer Vielzahl von Fällen den Kündigungen ordnungsgemäß widerspricht und den hierdurch begründeten Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Weiterbeschäftigung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entweder überhaupt keine oder jedenfalls in einer Vielzahl von Fällen keine wirtschaftlich sinnvolle Beschäftigungsmöglichkeit als Äquivalent gegenübersteht, bedeuten die hierdurch bedingten für den Arbeitgeber wirtschaftlich sinnlosen Lohnfortzahlungskosten wegen ihres erheblichen Umfangs eine so gewichtige Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Interessen, dass sie grundsätzlich als unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne von § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG in Betracht kommen. Sie führen regelmäßig dazu, dass bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die durch die gesetzliche Regelung des Weiterbeschäftigungsanspruchs in § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG geschützten Interessen der Arbeitnehmer zurückzutreten haben, so dass dem Entbindungsantrag des Arbeitgebers stattzugeben ist. Bei der Beurteilung, ob gegebenenfalls eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung anzunehmen ist, ist die wirtschaftliche Gesamtsituation des Arbeitgebers mit zu berücksichtigen und dabei auch die Belastung des Arbeitgebers durch einen eventuell abzuschließenden Sozialplan (so schon LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.).

bb) Dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich - wie auch das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - nicht entnehmen, inwieweit gerade die Belastung der Antragstellerin mit den Lohnkosten unter Berücksichtigung der Gesamtsituation des Unternehmens zu einer unzumutbaren Belastung für sie führt. Die Antragstellerin hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie bei rund 200 Arbeitnehmern für zehn Mitarbeiter, die einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt haben, monatliche Lohnkosten in Höhe von 43.400,31 Euro aufzubringen hat. Hiervon sind jedenfalls derzeit die Lohnkosten für Herrn Haag in Höhe von 4073,71 Euro abzuziehen. Denn diesen muss die Antragstellerin aufgrund eines Urteils des Arbeitsgerichts K. im Kündigungsschutzprozess weiterbeschäftigen. Selbst dann, wenn man auf die Lohnkosten aller Arbeitnehmer abstellt (so LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - AiB 2003, 496 ff.; a.A. LAG München, Urteil vom 17.12.2003 - 5 Sa 1077/03 - LAGE BetrVG 2001 § 102 Nr. 4), beträgt die Belastung der Arbeitgeberin für verbleibende neun Arbeitnehmer nach Schätzung der Kammer - ohne dass dies ausdrücklich vorgetragen und glaubhaft gemacht wurde - lediglich ca. 4,5% der Gesamtlohnkosten. Dies allein reicht, selbst wenn die Gesamtsituation vorgetragen und glaubhaft gemacht worden wäre, nach Überzeugung der Kammer nicht zur Begründung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG aus. Die gesetzlichen Vorgaben für die Annahme einer Massenentlassung von § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG (10 von Hundert oder mehr als 25 Arbeitnehmer) sind nicht erfüllt. Weitere abwägungsrelevante Tatsachen, die eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung begründen, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

b) Die Antragstellerin hat auch keinen der beiden anderen Entbindungsgründe des § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG vorgetragen und glaubhaft gemacht. Insbesondere hat sie nicht glaubhaft gemacht, dass der Widerspruch des Betriebsrates entsprechend der Nr. 3 der Vorschrift offensichtlich unbegründet war.

c) Auch eine Entbindung der Antragstellerin von der Weiterbeschäftigung des Antragsgegners über den Gesetzeswortlaut hinaus in analoger Anwendung von § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BetrVG kommt nicht in Betracht.

aa) Nach teilweise vertretener Auffassung (vgl. Etzel, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 7. Auflage 2004, § 102 Rn. 232 mit weiteren Nachweisen auch zur entgegengesetzten Auffassung) soll § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BetrVG entsprechend anwendbar sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines nicht ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrates seine vorläufige Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG verlangt. Ob dieser Auffassung zu folgen ist, mag vorliegend dahingestellt bleiben. Selbst wenn man hiervon ausgeht, war jedenfalls der Widerspruch nicht offensichtlich fehlerhaft.

bb) Die Antragstellerin hält den Beschluss des Betriebsrates vom 14.09.2005 für unwirksam mit der Folge, dass der darauf basierende Widerspruch des Betriebsrates vom 20.09.2005 nicht ordnungsgemäß ist. Ein möglicher Fehler war aber zumindest im Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs, auf den hier abzustellen ist (vgl. nur Etzel, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 7. Auflage 2004, § 102 Rn. 230), nicht offensichtlich im Sinne von Nr. 3 der Vorschrift.

Der Widerspruch des Betriebsrates ist nicht aufgrund einer fehlerhaften Einladung durch den Betriebsratsvorsitzenden offensichtlich fehlerhaft. Denn das Arbeitsgericht hat sich mit beachtlichen Gründen für eine Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses und damit einen ordnungsgemäßen Widerspruch ausgesprochen. Insbesondere hat der Betriebsratsvorsitzende nach Auffassung des Arbeitsgerichtes die Mitglieder des Betriebsrates zu der Sitzung am 14.09.2005 ordnungsgemäß unter Mitteilung der vollständigen, ergänzten Tagesordnung eingeladen. Damit erweist sich der Widerspruch des Betriebsrates nicht als offensichtlich unwirksam.

Der Widerspruch des Betriebsrates ist auch nicht deshalb offensichtlich fehlerhaft, weil an dem Beschluss vom 14.09.2005 Personen mitgewirkt haben, die wegen eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB bereits am 01.09.2005 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Antragstellerin ausgeschieden waren und damit nach § 24 Nr. 3 BetrVG nicht mehr Mitglied des Betriebsrates gewesen sein sollen. Denn im Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs stritten die Antragstellerin und ihr Betriebsrat, wie auch das zwischen diesen in zwei Instanzen geführte Beschlussverfahren 2 TaBV 16/06 zeigt, darüber, ob die Antragstellerin unter anderem mit dem übernehmenden Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bildet (Eingang der Antragsschrift im Verfahren 2 TaBV 16/06 am 18.08.2005). Bei Bestehen eines gemeinsamen Betriebs wären aber die von der Antragstellerin benannten Betriebsratsmitglieder nicht aus dem Betriebsrat ausgeschieden.

Nach alledem waren sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag der Antragstellerin unbegründet und dementsprechend die Berufung zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung