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Entscheidung vom 28.06.2007

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.11.2006 - AZ: 9 Ca 1631/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung durch den beklagten Verein vom 03.08.2006.

Der Kläger ist seit dem 01.10.1987 bei dem Beklagten als Betreuer in einer Nichtsesshafteneinrichtung mit einem monatlichen Bruttoentgelt von ca. 2.500,00 EUR beschäftigt. Die Einrichtung wird von dem Beklagten im Auftrag der Stadt C-Stadt betrieben. Neben dem Kläger sind noch zwei weitere Arbeitnehmer als Betreuer in der Nichtsesshafteneinrichtung tätig. Die drei Arbeitnehmer leisten ihren Dienst in der Regel zeitversetzt, sodass sich während der Dienstzeit von 18.00 Uhr bis 09.00 Uhr jeweils nur ein Betreuer in der Nichtsesshafteneinrichtung befindet. Dieser ist dann für die Betreuung der dortigen Klienten, die Gewährleistung von Übernachtungsmöglichkeiten nebst Verpflegung sowie die Regelung von Waschgelegenheiten zuständig. In der Einrichtung befinden sich für die Betreuer ein Büro nebst Telefon und daneben ein Schlafraum. Dieser wird während der Nachtruhe von 24.00 Uhr bis 06.00 Uhr von ihnen genutzt. Die in der Einrichtung aufgenommenen Klienten haben die Möglichkeit, das dort vorhandene Diensttelefon für private Anrufe zu benutzen. Der jeweilige Betreuer gestattet dem Nichtsesshaften pro Abend/Nacht einen privaten Anruf. Während dieser Zeit befindet sich der Betreuer nicht im Raum.

Im August/September 1998 hatte der Kläger mit dem Diensttelefon der Einrichtung private Telefonate für einen Betrag von mehr als 2.000,00 DM geführt. Diesen Betrag hat er damals an den Beklagten zurückgezahlt. Dem Kläger wurde eine entsprechende Abmahnung erteilt.

Mit Dienstanweisung vom 03.11.2000, auf deren näheren Inhalt verwiesen wird (Blatt 23 und 23R der Akte) wurde den Arbeitnehmern des Beklagten u.a. Folgendes mitgeteilt:

"A. Regelungen für die Benutzung des Telefons am Arbeitsplatz

1. Das Telefon am Arbeitsplatz ist grundsätzlich nur zu dienstlichen Zwecken zu nutzen.

2. Die private Nutzung ist ausdrücklich untersagt in den Einrichtungen, in denen ein Nachweis (Eingabe einer Kodierung "Privatgespräch") nicht möglich ist (...Nichtsesshaftenherberge...). Ausnahmen sind in Notfällen und aus dienstlicher Veranlassung (kurze Information über veränderte Tagesarbeit z. B.) gestattet.

...

5. Der Arbeitgeber ist berechtigt, jede Nutzung der Telekommunikationsanlage zu speichern, um die Einhaltung der obigen Bestimmungen anhand der gespeicherten Daten zu überprüfen.

...

7. Bei Verstößen gegen diese Regelungen behält sich der Arbeitgeber rechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.

...

gez. D gez. B

Kreisgeschäftsführerin Betriebsratsvorsitzender"

Die Anweisung wurde dem Kläger übergeben und liegt in der Einrichtung aus. Bereits zum damaligen Zeitpunkt hatte der Beklagte bei der Deutschen Telekom AG eine Einzelverbindungsübersicht angefordert und darauf hingewiesen, dass er seinen gesetzlichen Verpflichtungen entsprechend der heutigen Regelung nach § 99 Abs. 1 TKG nachgekommen ist.

Am 13.02.2006 hat der Beklagte erneut eine Einzelverbindungsübersicht angefordert und die entsprechende Erklärung nach § 99 Abs. 1 TKG abgegeben. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Auftrag des Beklagten an die Deutsche Telekom verwiesen (Blatt 61 bis 63 der Akte).

Mit Dienstanweisung vom 18.05.2001 wurden die in der Nichtsesshafteneinrichtung tätigen drei Arbeitnehmer angewiesen, nach Dienstende die Einrichtung zu verlassen. Ausnahmen seien nur nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung möglich. Unterzeichnet ist die Anweisung vom damaligen stellvertretenden Kreisgeschäftsführer und einem Mitglied des Betriebsrats.

In einer Besprechung am 22.02.2006 wurden die in der Nichtsesshafteneinrichtung tätigen Arbeitnehmer nochmals darauf hingewiesen, dass eine Anwesenheit in der Einrichtung nur während der Dienstzeiten von 18.00 Uhr bis zum nächsten Morgen um 09.00 Uhr gestattet ist. Zulässig sind nur kurze Verschiebungen um etwa 15 bis 20 Minuten aus dienstlichen Gründen. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass Telefonate nur zu dienstlichen Zwecken gestattet sind und wegen der hohen Telefonkosten Einzelverbindungsnachweise eingeholt werden.

In der Nacht vom 17.07.2006 auf den 18.07.2006 hatte der Kläger als alleiniger Betreuer in der Nichtsesshafteneinrichtung Dienst. Der Einzelverbindungsnachweis der Deutschen Telekom AG weist folgende Telefonate aus:

Bei der Rufnummer "018055022" handelt es sich um den Anschluss "Mega Boys - Chat mit den heißesten Boys deiner Stadt", eine Hotline für Gay-Sex.

Am 28.07.2006 war der Kläger mit Dienstbeginn um 18.00 Uhr als Betreuer in der Einrichtung eingeteilt. An diesem Tag betraten die Kreisgeschäftsführerin des Beklagten und der Verwaltungsleiter des Beklagten gegen 15.00 Uhr die Einrichtung. Als sie den Dienstraum der Betreuer aufsuchten, fanden sie den Kläger unbekleidet auf dem Bürostuhl am Schreibtisch sitzen. Ob er zu diesem Zeitpunkt mit dem dienstlichen Telefon telefonierte, war zwischen den Parteien erstinstanzlich umstritten. Vor dem Kläger befanden sich auf dem Schreibtisch mehrere Zeitschriften, in denen nackte Personen dargestellt wurden. Der Kläger wurde gebeten, sich anzuziehen. Nachdem er einen Bademantel aus dem neben dem Büro liegenden Raum holte, begab er sich in dem ausschließlich für die Klienten der Einrichtung vorbehaltenen Duschbereich. Dort befand sich seine Kleidung, die er dann anzog. Der Kläger gab an, sich zuvor geduscht zu haben. An diesem Tag wurden nach dem Einzelverbindungsnachweis der Deutschen Telekom AG nach Schließung der Einrichtung folgende Telefonate geführt:

Bei der Telefonnummer "016019159125" handelt es sich um den Anschluss "Sebastian Callboy Sado-Maso". Der Kläger wurde noch am gleichen Tag von seiner Tätigkeit freigestellt.

Mit Schreiben vom 28.07.2006 (vgl. Blatt 20 der Akte) hörte der Beklagte den bei ihm gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Das Schreiben wurde wegen Urlaubsabwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden seinem Stellvertreter übergeben. Der Betriebsrat stimmte auf seiner Sitzung vom 31.07.2006 der Kündigung zu. Nachdem der Beklagte den Einzelverbindungsnachweis für den Monat Juli 2006 erhalten hatte, ergänzte der Beklagte die Anhörung des Betriebsrats um die neuen Tatsachen mit Schreiben vom 31.07.2006 (vgl. Blatt 28 der Akte). Der Betriebsrat stimmte auch hier ausdrücklich zu.

Daraufhin kündigte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 03.08.2006 das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.

Mit der am 09.08.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge beider Parteien und der näheren Sachverhaltsdarstellung wird hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand - Seiten 2 bis 9 - des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 15.11.2006 Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht Mainz die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts sei die mit Schreiben vom 03.08.2006 ausgesprochene Kündigung wirksam. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ging das Arbeitsgericht, was erstinstanzlich umstritten war, davon aus, dass der Kläger mit dem dienstlichen Telefon am 17.07.2006 während der Dienstzeit ab 17:08 Uhr elf Telefonate mit einer Länge von zusammen über zweieinhalb Stunden, am 18.07.2006 während der Dienstzeit ab 00:33 Uhr fünf Telefonate mit einer Länge von zusammen über zwei Stunden (vgl. Seiten 16 ff. des Urteils) und am Nachmittag des 28.07.2006 außerhalb der Dienstzeit, nämlich in der Zeit von 13:45:14 Uhr bis 14:53:19 Uhr sowie in der Zeit von 14:54:43 Uhr bis 14:55:57 Uhr (vgl. Seiten 13 ff. des Urteils) geführt hat. Diese privaten Telefonate des Klägers mit dem Diensttelefon stellten nach Auffassung des Arbeitsgerichts einen wichtigen Grund zur Kündigung dar, da der Kläger diese Telefonate trotz eines ausdrücklichen Verbots des Beklagten geführt habe, er zumindest am 17.07.2007 in einem beträchtlichen zeitlichen Umfang seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen sei und damit eine Arbeitsvertragsverletzung hinsichtlich der Hauptleistungspflicht begangen habe sowie durch diese Telefonate den Beklagten der Gefahr einer Rufschädigung auf Grund der Art der Privatnutzung des Telefons ausgesetzt habe. Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 10 bis 25 des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 02.02.2007, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 05.02.2007, hat der Kläger gegen das ihm am 08.01.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 06.03.2007 begründet.

In seiner Berufungsbegründung greift der Kläger die aufgrund der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts zu Zeit und Umfang der Telefonate nicht an. Er trägt zur Begründung seiner Berufung vielmehr vor:

Er habe seine Arbeit nicht vernachlässigt und somit keine Arbeitspflichten verletzt. Er habe die Einrichtung um 18.00 Uhr zu öffnen, die Übernachtungsgäste zu empfangen, die aktenmäßige Erfassung der Übernachtungen zu bearbeiten und gegebenenfalls für die Bewohner die Verpflegung bereit zu stellen. Im Übrigen bestünden Arbeitspflichten nur bei besonderen Anlässen, wenn also Bewohner Rat und Unterstützung benötigten. Die Arbeitspflicht bestünde nur in einer reinen Anwesenheitspflicht. Er hätte am 17.07.2006 zwischen 20.00 Uhr und 24.00 Uhr keinerlei dienstliche Belange zu erledigen gehabt. Probleme oder Fragen seien in dieser Zeit nicht an ihn herangetragen worden. Auch ein Einschreiten sei nicht erforderlich gewesen. Er - der Kläger - sei in dieser Zeit in seiner Betreuerfunktion nicht gefordert gewesen. Im Übrigen rechtfertige eine Arbeitspflichtverletzung von wenigen Stunden keine außerordentliche Kündigung.

Auch eine Rufschädigung des Beklagten durch Anrufe bei einer Sex-Hotline komme nicht in Betracht. Es sei nicht erkennbar, wie Vertreter der Stadt Kenntnis von diesen Anrufen erhalten sollten. Anders als in den Internetfällen sei auch eine Rückverfolgung nicht für jedermann möglich.

Der durch ihn - den Kläger - verursachte wirtschaftliche Schaden des Beklagten in Höhe von 30,00 Euro rechtfertige eine außerordentliche Kündigung ebenfalls nicht.

Auch sei eine Abmahnung seines Verhaltens erforderlich gewesen, da er keine Hauptleistungspflicht verletzt habe und die Abmahnung aus dem Jahre 1998 ihre Warn- und Androhungsfunktion verloren habe.

Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar weshalb Privattelefonate bei einem seiner Kollegen, die dieser mit seiner Ehefrau geführt hat, geduldet werden, während sie bei ihm zur fristlosen Kündigung führten. Der Beklagte sanktioniere nur seine von der Norm abweichenden Sexualneigungen.

Der Kläger beantragt mit seiner Berufung,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.11.2006 - 9 Ca 1631/06 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 03.08.2006 nicht aufgelöst worden ist.

2. den Beklagten zu verurteilen, ihn nach den Bedingungen des Anstellungsvertrages als Betreuer tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf seinen Vortrag erster Instanz und führt ergänzend aus:

Der Kläger verkenne seine Arbeitspflichten. Die Mitarbeiter der Einrichtung hätten die Betreuung des schwierigen Klientel der Nichtsesshaften aktiv wahrzunehmen. Sie hätten sich der Probleme der Nichtsesshaften anzunehmen und aktiv auf diese zuzugehen und diese im Rahmen der Möglichkeiten, die die Nichtsesshaftenherberge bietet, zu unterstützen.

Der Kläger setze ihn, den Beklagten, der Rufschädigung aus, da er die Kosten der Telefongespräche, also auch die der privaten Gespräche des Klägers gegenüber der Stadt abrechne.

Dem Kläger sei des Weiteren die private Nutzung des Telefons ausdrücklich untersagt gewesen.

Einer erneuten Abmahnung des Klägers habe es nicht bedurft. Zum einen erhalte die Abmahnung aus dem Jahre 1998 ihre Wirkung. Zum anderen habe er, der Beklagte, nochmals in einer Dienstbesprechung am 22.02.2006, die zwischen 9.15 Uhr und 11.15 Uhr stattfand und an der der Kläger teilgenommen hat, ausdrücklich klargestellt, dass Privattelefonate verboten seien, die Telefonate über einen entsprechenden Einzelverbindungsnachweis kontrolliert würden und die Mitarbeiter der Nichtsesshaftenherberge sämtliche Telefonate in eine Telefonliste einzutragen hätten.

Die Gespräche zwischen einem Kollegen des Klägers und dessen Frau seien dienstlicher Natur. Die Frau des Kollegen arbeite in der Hauptstelle und halte sozusagen die Verbindung mit der Nichtsesshaftenherberge aufrecht.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegen-stand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Die Kündigung vom 03.08.2006 ist als außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wirksam.

I.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dabei ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB eine zweistufige Prüfung des wichtigen Grundes vorzunehmen. Es ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. nur BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.).

1. Der Kläger hat, was das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, in dem er das ausdrückliche Verbot des Beklagten, das dienstliche Telefon nicht privat zu nutzen, mehrfach missachtet hat und einen nicht unerheblichen wirtschaftlichen Schaden für den Beklagten verursacht hat. Zudem hat er seine arbeitsvertraglichen Pflichten auch dadurch verletzt, dass er sich - entgegen einer Anweisung der Beklagten - außerhalb der Dienstzeiten in der Nichtsesshaftenherberge aufgehalten hat und die Duscheinrichtungen benutzt hat. Diese Pflichtverletzungen sind grundsätzlich als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet.

a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Zusammenhang mit einer privaten Nutzung des Internets (vgl. BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.) kommt als kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten unter anderem in Betracht:

das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme ("unbefugter download"), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

die private Nutzungdes vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise zusätzliche Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel unberechtigterweise in Anspruch genommen hat;

die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets währendder Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt

Diese für die private Nutzung des Internets entwickelten Kriterien gelten nach Auffassung der Kammer grundsätzlich auch bei der privaten Nutzung eines dienstlichen Telefons. Dabei sind jedoch die Unterschiede beider Medien bei der Prüfung des Einzelfalls, was insbesondere bei der Verursachung einer Rufschädigung für den Arbeitgeber Auswirkungen haben kann, zu beachten.

b. Der Kläger hat am 17.07.2006 während der Dienstzeit ab 17:08 Uhr elf private Telefonate mit einer Länge von zusammen über zweieinhalb Stunden, am 18.07.2006 während der Dienstzeit ab 00:33 Uhr fünf private Telefonate mit einer Länge von zusammen über zwei Stunden und am Nachmittag des 28.07.2006 außerhalb der Dienstzeit, nämlich in der Zeit von 13:45:14 Uhr bis 14:53:19 Uhr sowie in der Zeit von 14:54:43 Uhr bis 14:55:57 Uhr, also über eine Stunde private Telefonate mit dem dienstlichen Telefon geführt. Diese aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts greift der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht an, sodass auch die erkennende Kammer von diesen auszugehen hat.

c. Durch diese zahlreichen privaten Telefonate während und außerhalb der Dienstzeit hat der Kläger das ausdrückliche Verbot des Beklagten, das dienstliche Telefon nicht privat zu nutzen, mehrfach missachtet. Er hat das dienstliche Telefon somit unberechtigterweise in Anspruch genommen und den Beklagten dadurch nicht unerheblich geschädigt.

Dem Kläger war, was das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, das Verbot der privaten Nutzung des Telefons in der Einrichtung des Beklagten bekannt. Die Dienstanweisung vom 03.11.2000 wurde ihm nach dem insoweit unstreitigen Vortrag des Beklagten übergeben. Auch hat der Beklagte, was vom Kläger nicht bestritten wurde, diesen nochmals in einer Dienstbesprechung am 22.02.2006, die zwischen 9.15 Uhr und 11.15 Uhr stattfand, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Privattelefonate mit dem Diensttelefon verboten seien, sämtliche Telefonate über einen entsprechenden Einzelverbindungsnachweis kontrolliert würden und die Mitarbeiter der Nichtsesshaftenherberge sämtliche Telefonate in eine Telefonliste einzutragen hätten. Indem der Kläger entgegen dieser Anweisung private Telefonate von über fünf Stunden geführt hat, hat er in erheblichem Maße gegen diese Dienstanweisung verstoßen und hierdurch seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt.

Zudem hat der Kläger, was er selbst eingeräumt hat, der Beklagten einen wirtschaftlichen Schaden in Höhe von 30,00 Euro zugefügt. Auch hierin ist eine nicht unerhebliche Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten zu sehen.

d. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht dadurch verletzt, dass er die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.) verletzt der Arbeitnehmer bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Die private Nutzung des Internets darf die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Dies gilt nach der Überzeugung der Kammer grundsätzlich auch bei der privaten Nutzung eines dienstlichen Telefons.

Eine Verletzung der Pflicht zur Arbeitsleistung kommt dabei aber nur für solche Telefonate in Betracht, die auch in der Arbeitszeit des Klägers also zwischen 18.00 Uhr und 9.00 Uhr erfolgten. Deswegen scheiden hier bereits die beiden vom Kläger am 28.07.2006 in der Zeit zwischen 13.45 Uhr und 14.56 Uhr und das am 17.07.2006 vor 18.00 Uhr geführte private Telefonat aus der Betrachtung aus.

Eine Verletzung der Pflicht zur Arbeitsleistung kommt daher allenfalls aufgrund der am 17.07.2006 nach 20.00 Uhr und der am 18.07.2006 bis ungefähr 4.00 Uhr geführten privaten Telefonate des Klägers in Betracht. Grundsätzlich verletzt der Arbeitnehmer durch solche privaten Telefonate während der Dienstzeit zwar seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass der Kläger zwar von 18.00 Uhr bis 9.00 Uhr in der Einrichtung anwesend sein muss, aber nicht die ganze Zeit tatsächlich arbeiten muss, sondern, wenn die Aufgaben erledigt sind, auch schlafen kann oder einer anderen Tätigkeit nachgehen kann. Diese Aufgaben des Klägers bestehen nach dem Beklagten unter anderem auch darin, die Betreuung des schwierigen Klientel der Nichtsesshaften aktiv wahrzunehmen, sich der Probleme der Nichtsesshaften anzunehmen und aktiv auf diese zuzugehen und diese im Rahmen der Möglichkeiten, die die Nichtsesshaftenherberge bietet, zu unterstützen. Einen Verstoß des Klägers gegen diese Verpflichtungen vermag die Kammer nicht zu erkennen.

Der Kläger ist seinen Aufgaben, was auch der Beklagte nicht bestreitet, am 17.07.2006 in der Zeit von 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr nachgekommen. Er hat die Einrichtung um 18.00 Uhr geöffnet, die Übernachtungsgäste empfangen und stand diesen zur Verfügung. Jedenfalls hat er in dieser Zeit nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts keine privaten Telefonate geführt.

Der Kläger hat aber auch am 17.07.2006 nach 20.00 Uhr seine Arbeit nicht vernachlässigt. Nach dem Vortrag des Klägers seien am 17.07.2006 nach 20.00 Uhr keinerlei dienstliche Belange zu erledigen gewesen. Probleme oder Fragen seien in dieser Zeit nicht an ihn herangetragen worden. Auch ein Einschreiten sei nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte hat diesen Vortrag, was aber auf Grund der oben genannten Besonderheit des Arbeitsverhältnisses notwendig gewesen wäre, nicht substantiiert genug bestritten. Er trägt weder vor, wie viele Nichtsesshafte am fraglichen Abend in der Herberge waren und wann diese gekommen sind. Noch trägt der Beklagte vor, dass der Kläger betreuungsbedürftige Personen abgewiesen oder vernachlässigt hat.

Des Weiteren hat der Kläger auch am 18.07.2006 seine Arbeit nicht vernachlässigt, da die bis ungefähr 4.00 Uhr geführten Telefonate alle in die Zeit der Nachtruhe fallen.

Damit hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht dadurch verletzt, dass er die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat.

e. Auch eine Rufschädigung des Beklagten ist vorliegend nicht erkennbar. Dem Arbeitsgericht ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass der Beklagte als von der Stadt beauftragter Betreiber der Einrichtung ein Interesse daran hat, weder von der Stadt noch von anderen Dritten damit in Verbindung gebracht zu werden, dass seine Mitarbeiter die dienstlichen Einrichtungen dazu nutzen, um Sexhotlines in größerem Umfang anzurufen. Eine solche Gefahr war aber vorliegend nicht vorhanden, jedenfalls aber äußerst gering. Nach Auskunft der Kreisgeschäftsführerin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung beim Landesarbeitsgericht wurden die Einzelverbindungsnachweise in der Vergangenheit der Stadt nicht vorgelegt. Einen Grund, dass sich dies nun gerade für die beiden fraglichen Nachweise ändern sollte, kann die Kammer nicht erkennen. Auch kann, anders als dies bei der Nutzung des Internets der Fall sein mag, eine Rückverfolgung zum Nutzer nicht erfolgen. Aus diesem Grund ist die Gefahr einer Rufschädigung im vorliegenden Fall nicht als erheblich und damit auch nicht als kündigungsrelevant anzusehen.

2. Zwar dürfte die Abmahnung aus dem Jahre 1998 ihre Wirkung verloren haben, eine erneute Abmahnung des Klägers durch den Beklagten war im vorliegenden Fall jedoch dennoch nicht erforderlich.

Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff. mit weiteren Nachweisen) soll mit dem Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung vor Kündigungsausspruch vor allem dem Einwand des Arbeitnehmers begegnet werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen bzw. nicht damit rechnen können, der Arbeitgeber werde sein vertragswidriges Verhalten als so schwerwiegend ansehen. Dementsprechend bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen.

Dies konnte der Kläger aber nicht, jedenfalls nicht mit vertretbaren Gründen annehmen. Schon in der Dienstanweisung vom 3.11.2000 weist der Arbeitgeber darauf hin, dass er sich bei Verstößen gegen die Regelungen der Dienstanweisung, also das Verbot das dienstliche Telefon privat zu nutzen, rechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorbehält. Auch hat der Beklagte, was vom Kläger nicht bestritten wurde, diesen nochmals in der Dienstbesprechung am 22.02.2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Privattelefonate mit dem Diensttelefon verboten seien und sämtliche Telefonate über einen entsprechenden Einzelverbindungsnachweis kontrolliert würden. Spätestens hier hat der Kläger erkennen und damit rechnen können, dass der Beklagte das verbotswidrige private Telefonieren als schwerwiegend ansieht und es ihm bei dessen Durchsetzung ernst ist. Vertretbare Gründe, die die Annahme rechtfertigen konnten, der Beklagte sehe sein Verhalten nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten an, gibt es somit nicht.

3. Dem Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile auch nicht mehr zumutbar.

Zu Gunsten des Klägers sind der langjährige Bestand des Arbeitsverhältnisses, der Kläger war fast 19 Jahre bei dem Beklagten beschäftigt, und die bei den gegenwärtigen Bedingungen des Arbeitsmarkts geringen Chancen des Klägers auf eine neue Arbeitsstelle zu berücksichtigen.

Dennoch überwiegt das aufgrund der erheblichen Pflichtverletzungen verlorene Vertrauen in den Kläger und das dadurch entstandene Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung. Der Kläger hat im vorliegenden Fall nicht nur trotz des ausdrücklichen Verbots des Beklagten mit dem dienstlichen Telefon private Telefonate geführt, sondern diese auch noch nicht bezahlen wollen. Zudem kommt, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, erschwerend hinzu, dass die Pflichtverletzungen des Klägers unter Ausnutzung der ihm obliegenden Vertrauensstellung - unbeaufsichtigter Zugang zur Einrichtung - und nicht nur bei Gelegenheit der Arbeitsleistung erfolgt sind. Der Kläger hat den Umstand genutzt, dass er als alleiniger Betreuer in der Einrichtung tätig ist und auch außerhalb der Öffnungszeiten Zugang zur Einrichtung hat, um so unter Verletzung seiner vertraglichen Pflichten Privattelefonate zu führen. Damit hat der Kläger das erforderliche Vertrauen in seine Integrität nachhaltig zerstört. Das Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird auch nicht dadurch abgeschwächt, dass er Gespräche zwischen einem Kollegen des Klägers und dessen Ehefrau duldet. Denn diese Gespräche waren - was der Kläger nicht bestritten hat - geschäftlicher Natur, da die Frau des Kollegen in der Hauptstelle arbeitet und sozusagen die Verbindung mit der Nichtsesshaftenherberge aufrecht erhält.

II.

Die Kündigung vom 03.08.2006 ist auch nicht mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats unwirksam. Das Berufungsgericht folgt insoweit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auf den Seiten 23 bis 24 des angefochtenen Urteils, stellt dies hiermit ausdrücklich fest und sieht zur Vermeidung eines doppelten Schreibwerkes gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe ab. Der Kläger hat diesbezüglich in der Berufungsinstanz keine neuen Tatsachen vorgetragen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten. Mit dieser hat sich das Arbeitsgericht ausgiebig und rechtlich zutreffend auseinandergesetzt.

C.

Infolge der wirksamen außerordentlichen Kündigung ist der mit dem weiteren Klageantrag verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, unbegründet.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG.

E.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung