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Verkündet am: 19.12.2003

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.04.2003 - 4 Ca 1919/02 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes und in der Folge um die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Klägerin, die ausgebildete Industriekauffrau ist, war bei der Gemeinschuldnerin vom 1991 bis 1996 und danach wieder ab Ende 1997 - so die Klägerin - bzw. ab 01.06.1998 - so der Beklagte - als Personalsachbearbeiterin tätig. Sie ist am 17.03.1955 geboren, verheiratet und hat ein unterhaltsberechtigtes Kind. Bei ihr liegt eine Schwerbehinderung von 70 % vor. Sie arbeitete als Teilzeitkraft mit 120 Stunden pro Monat in der Mainzer Niederlassung der Gemeinschuldnerin.

Am 31.12.2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Ausnahme der Klägerin, den Mitarbeitern X., W. und V. war allen anderen über 100 Mitarbeitern vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt worden.

Die Beklagte beantragte beim U. mit Datum vom 10.01.2002 die Zustimmung zur Kündigung. Diese wurde mit Bescheid vom 17.05.2002 erteilt.

Am 11.06.2002 sprach der Beklagte eine ordentliche Kündigung der Klägerin zum 31.07.2002 aus.

Hiergegen richtet sich die am 21.06.2002 vor dem Arbeitsgericht erhobene Klage.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen,

trotz Insolvenz hätte es für sie ausreichenden Beschäftigungsbedarf über den 31.07.2002 hinaus gegeben. Ihre Betriebszugehörigkeit sei ab dem 01.10.1997 zu berechnen. Sie sei nie mit der Alternative konfrontiert worden, ihre Teilzeitbeschäftigung auf eine Vollzeitbeschäftigung aufzustocken. Die Sozialauswahl sei zu rügen. Außer ihr seien noch Herr X. und Frau W. im Jahr 2002 beschäftigt gewesen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten vom 11.06.2002 rechtsunwirksam ist und das bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31.07.2002 auflösen wird.

Der Beklagte hat erstinstanzlich,

Klageabweisung

beantragt und erwidert,

im Rahmen des Insolvenzverfahrens seien außer der Klägerin nur noch zwei weitere Arbeitnehmer beschäftigt worden. Diese habe man zur Abwicklung des Insolvenzverfahrens, wie Einzug offener Posten, Klärung von Personalfragen etc. benötigt. Der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin sei zum 01.01.2002 stillgelegt und alle Niederlassungen geschlossen worden. Die beschäftigten Mitarbeiter seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Der Mitarbeiter V. sei der frühere Franchisebeauftragte der Gemeinschuldnerin gewesen. Die Mitarbeiterin W., die am 20.06.1949 geboren und geschieden sei, weise eine Betriebszugehörigkeit ab 01.10.1998 auf. Sie sei als Buchhaltungskraft in der Zentralverwaltung mit dem allgemeinen Zahlungsverkehr betraut und für die Kreditoren- / Debitorenbuchhaltung sowie die Finanzbuchhaltung zuständig gewesen. Auch mit dem weiteren Mitarbeitern X. sei die Klägerin nicht vergleichbar. Der am 12.07.1959 geborene, getrennt lebende und seiner Ehefrau unterhaltsverpflichtete Mitarbeiter sei seit Oktober 1996 betriebszugehörig. Er sei in der Zentralverwaltung für die Qualitätssicherung und Betreuung der Niederlassung zuständig gewesen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat durch Urteil vom 09.04.2003 - 4 Ca 1919/02 - die gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten gerichtete Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz nicht eingreife. Im ersten Halbjahr 2002 seien außer der Klägerin nur noch Herr V., Herr X. und Frau W. beschäftigt gewesen, die nur noch Abwicklungsarbeiten erledigt hätten. Es habe keine Perspektive bestanden, die werbende Tätigkeit wieder aufzunehmen. Auch die nach einer Kündigung befristete Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter X. und W. zeigten, dass nur noch Abwicklungsarbeiten zu erledigen gewesen seien. Die Klägerin habe auch nichts Substantiiertes dafür vorgetragen, dass mehr Arbeit als für vier Arbeitnehmer vorhanden gewesen sei.

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des vorbezeichneten Urteils (Bl. 61 bis 62 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Klägerseite am 01.08.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.08.2003 eingegangene und am 20.10.2003 begründete Berufung der Klägerin nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Datum.

Die Klägerin trat der Auffassung des Arbeitsgerichts zur fehlenden Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes entgegen. Für die Zahl der regelmäßig Beschäftigen sei die allgemein für den Betrieb kennzeichnende maßgebend. Eine Rückblick auf die bisherige personelle Stärke sei erforderlich und insoweit auf einen Vergleichszeitraum von sechs Monaten abzustellen. Rückgerechnet vom Zugang ihrer Kündigung seien während der vergangenen zwölf Monate mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16.02.1996 könne nicht angeführt werden, weil dort die planmäßige Reduzierung des beschäftigen Standes eine Rolle gespielt habe. Ziel der Beklagten sei die endgültige Betriebsstilllegung gewesen; die Abwicklungsphase sei mit einem Ausnahmezustand vergleichbar und daher nicht von einer "normalen" Betriebstätigkeit auszugehen. Die vom Arbeitgeber zeitgleich oder zeitnah gekündigten Arbeitnehmer müssten der gesamten Beschäftigungszahl hinzugerechnet werden. Insoweit sei die Kündigung trotz ihres Ausspruchs zum 11.06.2002 zeitnah zur Kündigung des überwiegenden Beschäftigungsstandes erfolgt; denn das Verfahren beim Integrationsamt sei bereits zum 10.01.2002 eingeleitet worden. Würde die personelle Situation zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht als maßgebend angesehen werden, würde sich der Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX in sein Gegenteil verkehren. Die viermonatige Bearbeitungszeit des Integrationsamtes hätte zur Folge, dass die Klägerin unverschuldet ihren Kündigungsschutz verlöre. Im Übrigen fehle es an dringenden betrieblichen Erfordernissen für die Kündigung. Der Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn X. sei über den 30.06.2002 hinaus weiter geführt worden. Dieser Arbeitsplatz hätte ihr angeboten werden müssen. Da keine Unternehmerentscheidung für eine ausschließliche Beschäftigung mit Vollzeitkräften vorgelegen habe, hätte den anderen Mitarbeitern eine Änderungskündigung ausgesprochen werden müssen. Alternativ hätte man ihr - der Klägerin - eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Im Übrigen sei die Sozialauswahl verletzt. Herrn X. und Frau W. hätten vergleichbare Tätigkeiten ausgeübt. Sie sei in der Lage, sämtliche Buchhaltungsaufgaben durchzuführen. Ab August hätte sich die Tätigkeit der beiden verbliebenen Mitarbeitern nur noch auf Archivierungsaufgaben beschränkt; diese hätte sie nach kurzer Einarbeitung verrichten können.

Die Klägerin hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 09.04.2003 - Az.: 4 Ca 1919/02 - festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten vom 11.06.2003 rechtsunwirksam ist und das bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31.07.2002 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat die

Zurückweisung der Berufung beantragt

und erwidert,

maßgeblich für den Schwellenwert des § 23 KSchG sei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der "regelmäßige Beschäftigungsstand" sei als Korrektiv für ein rein zufälliges Absinken des Beschäftigtenstandes heranzuziehen. Die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten sei auch nicht schematisch anhand der durchschnittlichen Beschäftigungszahl festzustellen. Der für das Kündigungsschutzgesetz maßgebliche Schwellenwert sei vorliegend nicht erreicht, da zum Zeitpunkt der Kündigung nur noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt gewesen sein. Herr V. sei zum 30.06.2002 ausgeschieden. Im Übrigen sei eine Betriebsstilllegung, bereits zum 31.12.2001 (noch vor Insolvenzeröffnung) erfolgt. Die Behauptung der Klägerin, der Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX würde im vorliegenden Fall zum Nichterreichen des Stellenwertes führen, sei falsch. Die Kündigung der Klägerin sei durch die Notwendigkeit der Beteiligung des Integrationsamtes ein halbes Jahr zu ihren Gunsten verzögert worden. Auch würde die Behauptung der Klägerin voraussetzen, dass bei einem Wegdenken des Sonderkündigungsschutzes zur Jahreswende 2001/ 2002 eine Sozialauswahl zwingend zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Die Klägerin sei bei der Gemeinschuldnerin nicht als Finanzbuchhalterin, sondern als Personalsachbearbeiterin eingestellt gewesen und daher mit der Mitarbeiterin W. nicht vergleichbar. Auch habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine dem Mitarbeiter X. vergleichbare Tätigkeit ausgeübt. Dieser sei als Betreuer der Niederlassungen Dienstvorgesetzter der Klägerin gewesen und habe auch Franchisepartner zu betreuen gehabt. Mit Herrn V. bestünde unstreitig keine Vergleichbarkeit.

Hinsichtlich der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2003 (Bl. 83 bis 94 nebst Anlagen d. A.), hinsichtlich der Beantwortung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 01.12.2003 (Bl. 108 bis 113 d. A.) Bezug genommen. Des Weiteren wird auf die Feststellung in der öffentlichen Sitzung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 (Bl. 114 bis 116 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufung ist nach § 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist somit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache selbst zeitigt die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend darauf erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die von den Beklagten am 11.06.2002 ausgesprochene Kündigung zum 31. 07.2002 rechtswirksam beendet wurde.

Die Berufungskammer ist in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht zur Auffassung gelangt, dass sich die Klägerin nicht auf das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) berufen kann, weil - insoweit entgegen der Ansicht der Berufung - die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommt. Die in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG fixierte Anwendbarkeitsgrenze von mehr als fünf vollbeschäftigten Arbeitnehmern (Schwellenwert) ist im Streitfall nicht erreicht.

Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt der Berufung, dass es im Rahmen der Geltungsbereichsregelung des § 23 KSchG für die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer grundsätzlich auf die Beschäftigungslage ankommt, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist und auch, dass dies durch einen Rückblick auf die bisherige personelle Situation und eine Einbeziehung der zukünftigen Entwicklung festzustellen ist (vgl. BAG Urteil vom 31.01.1991 = EzA Nr. 11 zu § 23 KSchG 1969). Auf die Zufallszahl am Tag des Zugangs der Kündigung kommt es nicht an (Erfkom.-Ascheid 4. Auflage, §§ 430, 23 KSchG Rz 13). Ob für die Ermittlung der Zahl auf einen "Zwölfmonatszeitraum" abzustellen ist (zweifelnd: BAG Urteil vom 13.04.2002 - AZR 215/99) - so die Berufung - bedarf keiner Befassung durch die Berufungskammer; denn von der Berufung wird nicht gesehen, dass der sogenannte regelmäßige Beschäftigungsstand nur dann als Korrektiv heranzuziehen ist, wenn ein z u f ä l l i g e s A b s i n k e n des Beschäftigungsstandes unter den "Schwellenwert" des § 23 KSchG vorliegt. Auf einen höheren Beschäftigungsstand in der Vergangenheit kommt es nicht an, wenn der Betrieb mit verringerter Belegschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens temporär begrenzt zur Erledigung von Abwicklungsarbeiten fortgeführt wird; mithin eine planmäßige Reduzierung des Beschäftigtenstandes vorliegt (vgl. KR - Weigand, Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen Kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 6. Auflage, § 23 KSchG Rz 38). Kennzeichnend für den Schwellenwert des § 23 ist nach Auffassung der Berufungskammer, mit welcher Anzahl von Arbeitnehmern die vom Insolvenzverwalter beabsichtigte Abwicklung erreicht werden soll und kann.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31.12.2001 faktisch eine Betriebsstilllegung erfolgt war; mit Ausnahme der Klägerin und drei weiteren Arbeitnehmern war allen übrigen 100 Mitarbeitern vor dem 31.12.2001 gekündigt worden. Für eine Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter - dies ist unwidersprochen geblieben - lag keine feststellbare Absicht vor. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ihre Aufgaben auch mit der Betreuung der abzuwickelnden Mitarbeitern, Zeugniserteilung, Datenabgleich u. ä. geschrieben. Nach Meinung der Kammer ist eine in der Insolvenzphase getroffene Entscheidung des Insolvenzverwalters gegeben, mit reduziertem Personal die endgültige Liquidation der Gemeinschuldnerin vorzunehmen. Insofern stellt diese Situation die letzte Phase einer Betriebsstilllegung dar. Es liegt kein den Kündigungsschutzgesetz erhaltendes zufälliges Absinken der Beschäftigtenzahl vor. Dieser Sachverhalt ist auch mit dem der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 16.02.1996 - 3 Sa 870/95 = AP Nr. 14 zu § 23 KSchG 1969) vergleichbar, wo ausgeführt wurde, dass es auf den Beschäftigungsstand in der Vergangenheit nicht ankomme, wenn der Betrieb in verringerter Beschäftigungszahl fortgeführt werden soll; denn der Insolvenzverwalter hat sich erkennbar nicht für Maßnahmen zur Erhaltung der Gemeinschuldnerin in Form einer Reorganisation oder Firmenübertragung, sondern zur Durchführung einer sogenannten Zerschlagungsliquidation entschlossen. Diese insolvenzrechtliche Situation wird von der Berufung nicht hinreichend beachtet. Auf die personelle Situation zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, am 31.12.2001 kann daher für den Schwellenwert des § 23 KSchG nicht abgestellt werden.

Die Argumentation der Berufung, die viermonatige Bearbeitungszeit des Integrationsamtes hätte zur Folge, dass die Klägerin unverschuldet ihren Kündigungsschutz verliere und daher auf den personellen Stand Anfang 2002 abzustellen sei, übersieht die in der Insolvenzphase getroffene Maßnahme des Insolvenzverwalters, der praktisch die unternehmerische Entscheidung getroffen hat und zur Vermeidung seines Haftungsrisikos wegen Verletzung insolvenzrechtlicher Pflichten auch treffen musste (vgl. hierzu: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, Kommentar, 12. Auflage, § 60 Rz 11 ff), Restarbeiten mit geringerem Personal abzuwickeln. Im Übrigen ist der Hinweis der Beklagten auch richtig, wonach es bei der Klägerin durch die Notwendigkeit der Beteiligung des Integrationsamtes wegen des nach § 85 SGB IX bestehenden Sonderkündigungsschutz zu einer Verzögerung der Entlassungswirkung von einem halben Jahr gekommen ist und auch von daher keine Benachteiligung anzunehmen ist.

Kann sich die Klägerin nicht erfolgreich auf den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen, kommt es nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG an. Es bedarf weder einer Befassung mit der von der Berufung thematisierten Frage, ob immer vorhandene Vollarbeitsplätze zugunsten des Erhalts des Teilzeitarbeitsplatzes der Klägerin hätten gekürzt werden müssen und können, noch, ob eine Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Schließlich kann die Frage, ob die Beklagte die bei einer betriebsbedingten Kündigung zu prüfende Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG zutreffend vorgenommen hat, offen bleiben. Nur hilfsweise wird im Hinblick auf die bei der Klägerin liegenden Darlegungs- und Beweislast (vgl. ErfKom-Ascheid, aaO., 430 KSchG § 1 Rz 536) darauf verwiesen, dass eine Vergleichbarkeit mit den Mitarbeitern X. und W. nach dem Stand des Vertrages der Klägerin im Berufungsverfahren nicht angenommen werden kann. Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung vielmehr ausgeführt, dass die Klägerin als Personalsachbearbeiterin, Frau W. hingegen als Finanzbuchhalterin und Herr X. als Vorgesetzter und Betreuer der Niederlassungen eingestellt waren. Entscheidend bleibt, ob Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar sind und in Ausübung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers ohne Arbeitsvertragsänderung mit anderen Aufgaben hätten beschäftigt werden können (vgl. ErfKom-Ascheid, aaO, Rz 481). Letzteres ist für die in die Vergleichsbetrachtung von der Klägerin miteinbezogenen Mitarbeiter ebenso wenig ausreichend feststellbar, wie für die Klägerin selbst.

III.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Notwendigkeit. Die entwickelten Rechtssprechungsgrundsätze reichen für die Bewertung des Falles aus und bedürfen keiner Fortentwicklung.

Ende der Entscheidung