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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
Beschluss verkündet am 02.08.2005
Aktenzeichen: 8 TaBV 33/04
Rechtsgebiete: BetrVG, BGB, AÜG


Vorschriften:

BetrVG § 99
BetrVG § 99 Abs. 1
BetrVG § 99 Abs. 1 Satz 1
BetrVG § 101
BGB § 626
BGB § 627
AÜG § 1 Abs. 3 Nr. 2
AÜG § 14 Abs. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
LANDESARBEITSGERICHT SACHSEN-ANHALT IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

Verkündet am: 02.08.2005

Aktenzeichen: 8 TaBV 33/04

In dem Beschlussverfahren

hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt auf die mündliche Anhörung vom 2. August 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht als Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richter und den ehrenamtlichen Richter als Beisitzer beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des ArbG Naumburg vom 18.11.2004 - 2 BV 5/04 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Einsatz zweier Arbeitnehmerinnen eines Drittunternehmens als Sekretärinnen aufgrund eines Dienstvertrages dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt und mangels Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 101 BetrVG aufzuheben ist.

Der Antragsteller und Beteiligte zu 1) (im Folgenden nur: Betriebsrat) ist der für den gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) zuständige Betriebsrat. Die zu 2) und 3) beteiligten Unternehmen verfügen über denselben Geschäftsführer, dieselbe Prokuristin und selben Personalleiter und sind unter derselben Anschrift ansässig. Sie verbindet unter anderem ein am 29.08.2003 geschlossener Rahmenvertrag zur Durchführung von Werkvertragsleistungen und sonstigen Dienstleistungen. Danach erbringt die Beteiligte zu 2) für die Beteiligte zu 3) unter anderem Serviceleistungen in der Akquisition und Kalkulation sowie im Einkauf von Fremdleistungen und -lieferungen, Montageleistungen an Rohrleitungen, Ausrüstungen und Stahlbau-, Montageplanungs- und Bauvorbereitungstätigkeiten, Durchführung von Buchhaltungs-, Rechnungslegungs- und Controllingarbeit. Als Mitwirkungsleistung steuert die Beteiligte zu 3) für die Beteiligte zu 2) kostenfrei so genannte "Leistungen innerer Verwaltung" bei. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Beteiligten führen die Beteiligten zu 2) und 3) einen gemeinsamen Betrieb, in dem regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Beteiligte zu 3) übertrug die ihr nach dem Dienstleistungsvertrag vom 29.08.2003 obliegenden "Leistungen innerer Verwaltung" ab Januar 2004 an die Firma I. GmbH, einer unter derselben Adresse ansässigen Schwesterfirma der Beteiligten zu 2), nach Maßgabe des Dienstvertrages vom 20.02.2004 (Bl. 30 - 32 d. A.). Darin heißt es unter anderem:

§ 1 Vertragsgegenstand der AN (Auftragnehmer) übernimmt vom AG (Auftraggeber) folgende Tätigkeiten:

1. Führung der Poststelle

2. Empfang Rezeption

3. Entgegennahme und Vermittlung von Telefonaten

4. Durchführung von Schreibarbeiten nach Anforderung

5. Vervielfältigungsarbeiten nach Anforderung

6. Durchführung von Ablagearbeiten und Vorbereitung von Archivierungen nach Anforderung

7. Bereitstellung von abgelegten bzw. archivierten Schriftstücken nach Anforderung

8. Durchführung von Übersetzung Englisch - Deutsch bzw. Deutsch - Englisch in Wort und Schrift, gemäß Anforderung

9. Vorbereitung von Bestellungen, Verwaltung und Ausgabe von Büromaterial

10. Verwaltung der Werbemittel und Präsente

11. Vorbereitung der Beratungsräume und Betreuung von Beratungen, wie Raumausstattung und Beköstigung.

§ 2 Art der Durchführung

1. Der Vertrag beinhaltet die selbständige Tätigkeit und volle Verantwortung für die ordnungsgemäß qualitative und quantitative Erfüllung der unter § 1 genannten Dienstleistungen sowie die Einhaltung der IMO-Richtlinien und der zutreffenden allgemein gültigen Vorschriften und gesetzlichen Bestimmungen.

2. Im Bedarfsfall steht dem AN zu Koordinierungsfragen das Personalmanagement beim AG zur Verfügung. Ansprechpartner ist Herr H. oder ein vom ihm benannter Vertreter.

3. Der AN mietet erforderliche Büroräume, Telefon, Fax, Hart- und Software, einschließlich sonstige Einrichtung, an bzw. erwirbt diese käuflich beim AG.

4. Die zur Durchführung des Dienstvertrages erforderliche Anzahl der Arbeitskräfte, deren Organisation und Disposition obliegt allein dem AN. Der AG hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Anzahl von Arbeitskräften.

5. Der AN ist für die Qualifikation und Eignung seiner Mitarbeiter, einschließlich Gesundheits-, Arbeits- und Brandschutz verantwortlich.

6. Für Arbeitskräfte des AN gilt die Arbeitszeit des AN. Der AG hat die entsprechende Voraussetzung zu schaffen.

§ 3 Vergütung

1. Es wird ein monatlicher Festpreis von 6.700,00 € zzgl. 16 % Mehrwertsteuer vereinbart. ...

§ 4 Vertragsdauer, Kündigung

1. Das Vertragverhältnis beginnt am 01.01.2004 und wird für ein Jahr geschlossen. Es verlängert sich stillschweigend um weitere 12 Monate, sofern nicht eine Partei drei Monate vor Ablauf gekündigt hat.

2. Im Übrigen gelten für eine Kündigung des Vertragsverhältnisses die Bestimmungen der §§ 626 und 627 BGB.

Auf dieser Grundlage setze die I. GmbH ab Januar bzw. Februar 2004 die Arbeitnehmerinnen O. und Sch. für Sekretariatsaufgaben in den von der Beteiligten zu 3) angemieteten Vorzimmern des Vertriebsleiters S. der Beteiligten zu 2) (Ol.) und des Technischen Leiters P. der Beteiligten zu 3) (Sch.) ein. Die weiteren im Dienstvertrag vom 20.02.2004 genannten Tätigkeiten Führung der Poststelle, Empfang/Rezeption sowie Entgegennahme und Vermittlung von Telefonaten übertrug sie einer anderen Mitarbeiterin.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, bei dem Einsatz der Sekretärinnen O. und Sch. handele es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungen im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG. Mangels entsprechender Beteiligung des Betriebsrats seien die Maßnahmen aufzuheben. Ungeachtet der gewählten Vertragsgestaltung seien die Mitarbeiterinnen O. und Sch. in den betrieblichen Ablauf eingegliedert. In ihrem jeweiligen Sekretariatsbereich führten sie auf Anweisung der Leiter S. und P. die jeweils zu erledigenden Arbeiten aus. Arbeitszeit und Urlaubsplanung richtete sich nach dem bei der Beteiligten zu 2) bestehendem Regime. Die Arbeitnehmerinnen O. und Sch. seien auch im Intranet-Telefonbuch namentlich als Sekretärinnen der jeweiligen Abteilungsleiter genannt.

Die Beteiligten zu 2) und 3) halten den Einsatz der Mitarbeiterinnen O. und Sch. dagegen nicht für mitbestimmungspflichtig. Sie haben die Auffassung vertreten, dass die von der I. GmbH im Rahmen des Dienstvertrages vom 20.02.2004 eingesetzten Arbeitnehmerinnen nicht in den Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) eingegliedert seien. Die ihnen erteilten Weisungen bezögen sich allein auf den Inhalt der jeweils auszuführenden Tätigkeiten. Personalbefugnisse würden allein von der I. GmbH wahrgenommen. Entgegen der Darstellung des Betriebsrats richte sich die Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen O. und Sch. allein nach den Anweisungen der I. GmbH und betrage im Übrigen 39 gegenüber bei den Beteiligten zu 2) und 3) geltenden 38 Wochenstunden. Für die Urlaubsgewährung sei allein die I. GmbH zuständig. Die Arbeitsausführung der Mitarbeiterinnen O. und Sch. werde einmal wöchentlich durch den Geschäftsführer der I. GmbH persönlich überwacht.

Mit Beschluss vom 18.11.2004 hat das Arbeitsgericht gemäß dem Antrag des Betriebsrats

1. den Beteiligten zu 2) und 3) aufgegeben, die Einstellung der Frau O. aufzuheben.

2. den Beteiligten zu 2) und 3) aufgegeben, die Einstellung der Frau Sch. aufzuheben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat könne gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der Einstellung der Mitarbeiterinnen O. und Sch. verlangen, weil diese in dem von den Beteiligten zu 2) und 3) geführten Gemeinschaftsbetrieb mit mehr als 20 Arbeitnehmern ohne seine nach § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung eingestellt worden seien. Der I. GmbH seien im Sekretariatsbereich keine Tätigkeiten übertragen worden, die von den einzelnen betrieblichen Tätigkeiten der Beteiligten zu 2) und 3) hinreichend abgegrenzt werden könnten. Hierfür fehle es an einem Leistungsverzeichnis und einer konkreten Auflistung der zu erfüllenden Aufgaben nach Art und Güte. Die zu erbringenden Tätigkeiten seien vielmehr "nach jeweiliger Anforderung" der Leiter S. und P. in deren Vorzimmern zu erledigen. Damit sei die Arbeitgeberfunktion gegenüber den Mitarbeiterinnen O. und Sch. zwischen der Beteiligten zu 2) und 3) einerseits und der I. GmbH ähnlich wie bei Leiharbeit aufgeteilt.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3). Darin machen sie weiterhin geltend, dass nach dem zugrunde liegenden Dienstvertrag wie auch seiner praktischen Durchführung die I. GmbH alleinige "Personalhoheit" über die von ihr eingesetzten Arbeitnehmerinnen habe. Sie sei lediglich verpflichtet, zuverlässiges Personal einzusetzen. Ein Weisungsrecht der Beteiligten zu 2) und 3) bestünde nicht im arbeitsvertraglichen Sinne, sondern allenfalls der "Natur der Sache nach" zur Ausführung der Dienstleistungen, das heißt sachlich und nicht personell. Urlaub und Arbeitszeit würden von der I. GmbH festgelegt. Weiterhin habe die Beteiligte zu 3) den Dienstleistungsvertrag mit der I. GmbH mit Wirkung zum 01.01.2005 teilweise neu formuliert, insbesondere konkretisiert (Bl. 185 - 188 d. A.). Schließlich habe die I. GmbH ihre Mitarbeiterin O. zwischenzeitlich im Rahmen des Dienstvertrages zu einem Baustellenprojekt der Beteiligten zu 2) und 3) in Österreich (W/Sch.) entsandt, wo sie "projektbegleitende Maßnahmen" wie Montageplanung, Sprachmittlertätigkeit und Baustellenabrechnungen durchführe. Notwendige Anweisungen hierzu erhalte sie vom Geschäftsführer der I GmbH P. im Wesentlichen telefonisch bzw. bei gelegentlichen Baustellenbesuchen oder ihren alle drei Wochen stattfindenden Heimatbesuchen. Im Vorzimmer des Vertriebsleiters S. setze die I. GmbH nunmehr eine andere Mitarbeiterin ein (Frau H.).

Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Naumburg vom 18.11.2004 - 2 B V 5/04 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und bringt vor, dass die Sekretariatsarbeiten in den Vorzimmern der Leiter von Technik und Vertrieb typischerweise weisungsgebundene und damit fremdbestimmte Arbeit darstellten. Die Arbeitszeitgestaltung unterscheide sich von derjenigen bei den Beteiligten zu 2) und 3) nur dadurch, dass die Kernarbeitszeit für die Mitarbeiter der I. GmbH freitags eine Stunde länger sei (bis 14.00 Uhr). Im Urlaubsfalle würden die in den Vorzimmern anfallenden Schreibarbeiten nicht unmittelbar durch sonstiges Personal der I. GmbH erledigt. An alledem ändere auch die Anpassung des Dienstvertrages zwischen der Beteiligten zu 3) und der I. GmbH nichts. Schließlich sei die Einstellung der Mitarbeiterin O. nicht dadurch beendet, dass sie vorübergehend im Rahmen des Dienstvertrages zwischen der Beteiligten zu 3) und der I. GmbH auf einer Baustelle in Österreich tätig sei. Noch stärker als im Stammhaus sei die Mitarbeiterin dort den Weisungen des Projektleiters der Beteiligten zu 2) und 3) unterworfen und in den Arbeitsablauf auf der Baustelle eingebunden. Die von den Beteiligten zu 3) behauptete ausschließliche Weisungsbefugnis des in Deutschland ansässigen Geschäftsführers der I. sei in Bezug auf die täglich zu erledigenden Arbeiten ersichtlich ein Konstrukt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre in zweiter gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen sowie ihre Protokollerklärungen Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (vgl. Feststellungen im Sitzungsprotokoll vom 02.08.2005, Bl. 230 d. A.) ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben und die Beklagte zur Aufhebung der personellen Maßnahmen verpflichtet. Der Einsatz der Mitarbeiterinnen O. und Sch. stellt eine beteiligungspflichtige Einstellung in den mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer umfassenden gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) dar und bedurfte somit der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht am Verfahren neben dem Betriebsrat und den Beteiligten zu 2) und 3) nicht die betroffenen Arbeitnehmerinnen O. und Sch. beteiligt: diese sind lediglich mittelbar in ihrer individualrechtlichen Stellung, nicht aber in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung vom Ausgang des Verfahrens betroffen (BAG vom 22.03.1983 - 1 ABR 49/81, AP Nr. 6 zu § 101 BetrVG 1972).

2. Die auf Aufhebung der personellen Maßnahme und damit auf Leistung des Arbeitgebers gerichteten Anträge sind ohne weiteres zulässig. Ihnen liegt auch ein wirksamer Beschluss des Betriebsrats zur Durchführung des Verfahrens und zur Vollmachtserteilung an die Verfahrensbevollmächtigten zugrunde, worüber zwischen den Parteien zweitinstanzlich kein Streit mehr besteht. Ein Prozessrechtsverhältnis ist daher wirksam begründet worden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 26. Auflage Vorbemerkung vor § 78 Rz. 2).

3. Die Anträge des Betriebsrats sind auch begründet. Der Betriebsrat kann von den Beteiligen zu 2) und 3) gemäß § 101 BetrVG verlangen, die Einstellungen der Sekretärinnen O. und Sch. aufzuheben. Deren Einsatz erfolgte unstreitig ohne Beteiligung des Betriebsrats. Der Einsatz stellte jedoch eine zustimmungspflichtige "Einstellung" im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar. Die Einstellung haben die Beteiligten zu 2) und 3) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten.

a) Bei dem Einsatz der Sekretärinnen O. und Sch. handelte es sich um Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

aa) Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht entscheidend auf das Rechtsverhältnis an, in dem die im Betrieb tätigen Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen. Das Mitbestimmungsrecht wird vielmehr durch die Eingliederung dieser Personen in den Betrieb ausgelöst. Eine Eingliederung in diesem Sinne ist auch bei Arbeitnehmern von Fremdfirmen möglich, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden. Die Eingliederung erfordert in diesem Fall, dass die Arbeitnehmer der Fremdfirmen gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit verrichten, die ihrer Art nach Weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Personen müssen so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert werden, dass der Arbeitgeber das für sein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht auch nach Zeit und Ort innehat. Er muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (BAG vom 11.09.2001 - 1 ABR 14/01, EZA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 10; BAG vom 13.03.2001 - 1 ABR 34/00, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG vom 25.06.1996 - 1 ABR 57/95, n. v.; BAG vom 18.10.1994 - 1 ABR 9/94 und vom 30.08.1994 - 1 ABR 3/94, AP Nr. 5 und Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass die Mitarbeiterinnen O. und Sch. in den gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) eingegliedert wurden. Die Arbeitnehmerinnen leisten bzw. leisteten Sekretariatsarbeiten in den Vorzimmern der Leiter für Technik und Vertrieb gemäß den Ziffern 4 bis 11 des Dienstvertrages vom 20.02.2004. In der (eine Woche nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung) getroffenen Nachtragsvereinbarung vom 20.12.2004 zur teilweisen Neufassung des vorgenannten Dienstvertrags heißt es, soweit hier von Bedeutung:

§ 1 Vertragsgegenstand

...

3. Durchführung von Schreibarbeiten

Selbständige termingerechte Erledigung nach Tonträger und/oder Vorlage in sachlich richtiger Form nach Erfordernis und bei selbständiger Zeiteinteilung unter Beachtung eventuell vom AN vorgegebenen Dringlichkeiten

4. Allgemeine Sekretariatsaufgaben

- Überwachung des Durchlaufes der gefertigten oder bereitgestellten Schriftstücke bis zum Postversand

- Bearbeitung der Bereichspost und deren Vorlage bei dem entsprechenden Leiter

- Verteilung der Post nach Vorgabe und Erfordernis

- Entgegennahme und Vermittlung von Telefonaten und deren Weiterleitung

- Erstellung schriftlicher Telefonnotizen und deren Weiterleitung, eigenständige Abarbeitung der daraus resultierenden Organisationsaufgaben

- Ablage des internen und externen Schriftverkehrs nach eigenen Ordnungsprinzipien

- Bereitstellung von abgelegten und/oder archivierten Schriftstücken nach Erfordernis

- Organisation der Bereitstellung von Büroausstattung nach Bedarf und Abforderung beim AG.

6. Vervielfältigungsarbeiten nach Erfordernis unter Nutzung der technischen Einrichtungen des AG

7. Vorbereitung von Archivierungen unter Beachtung geltender Fristen, wobei sich diese aus der beim AG dazu bestehenden Archivordnung ergeben. Die Archivordnung wurde dem AN übergeben und ist Bestandteil des Vertrages.

8. Durchführung von Übersetzungen Englisch - Deutsch und Deutsch - Englisch in Wort und Schrift gemäß Anforderung

9. Verwaltung der Werbemittel und Präsente

10. Vorbereitung der Beratungsräume und Betreuung von Beratungen, wie z. B. Raumausstattung und Organisation der Beköstigung nach Erfordernis.

Der AN setzt zur Durchführung der übertragenen Arbeiten zuverlässiges und den fachlichen Anforderungen entsprechendes Personal ein.

§ 2 Abs. 2 wird neu gefasst:

2. Die Dienstleistung wird in den dem AN vom AG vermieteten Räumen und an vom AG bereitgestellten technischen Einrichtungen erbracht. ...

Schreibaufträge sind in der Regel mittels Konzept und/Tonträger an die Mitarbeiterinnen zur Erledigung zu übergeben, wobei Fertigstellungstermine im Einzelnen zu vereinbaren sind.

Die inhaltliche Abstimmung und Kostenfestsetzung im Rahmen der Organisation von Beköstigungen erfolgt direkt zwischen Herrn H. und Herrn P..

Die Bereitstellung der sachlichen Büroausstattung erfolgt durch den AG.

Ansprechpartner des AN für alle im Rahmen der Auftragsabwicklung zu klärenden Fragen ist Herr P. Koordinator des AG ist Herr H. oder ein von diesem benannter Vertreter.

Die Ausführung der Arbeiten wird durch Herrn P. kontrolliert.

§ 6 Gewährleistung

1. Der AN übernimmt die volle Gewähr für die einwandfreie fach- und sachgerechte Ausführung der Vertragsleistungen entsprechend den allgemeinen Normen und vom AG übergebenen Vorschriften und Handlungsrichtlinien. ... § 7 Haftung

Der AN haftet für alle Personen- und Sachschäden ...

§ 8 Arbeitssicherheit

Der AN ist für die Einhaltung sämtlicher mit dem Dienstvertrag in Verbindung stehenden gesetzlichen Bestimmungen und Normen, insbesondere von Arbeitsschutz- und Unfallschutzbestimmungen sowie Sicherheitsregeln und Vorschriften verantwortlich.

Auch mit diesem Inhalt handelt es sich bei den Sekretariatsarbeiten evident um Tätigkeiten, die gemeinsam mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern (hier insbesondere den Leitern Technik und Vertrieb S. und P.) verrichtet werden und der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes der Beteiligten zu 2) und 3) dienen. Weiterhin handelt es sich um ihre Art nach weisungsgebundene Tätigkeit, was bereits daraus folgt, dass die I. GmbH hierfür weisungsgebundene Arbeitnehmerinnen einsetzt.

Die Sekretariatsarbeiten sind ihrer Art nach auch solche, die von dem Arbeitgeber, d. h. hier von den Beteiligten zu 2) und 3), organisiert sind und typischerweise nach Zeit und Ort in wesentlicher Hinsicht deren Weisungsrecht unterliegen. Es handelt sich daher nicht um eine selbständige Dienstleistung oder ein Werk, das nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort lediglich in einen fremden betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist, im Übrigen aber vom Drittunternehmen, der I. GmbH, verantwortlich organisiert würde. Die für das Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz treffen vielmehr die Beteiligten zu 2) und 3) jeweils durch ihre leitenden Mitarbeiter, denen die Sekretärinnen zugeordnet sind. Die zu verrichtenden Sekretariatsarbeiten erschöpfen sich nicht in bloßen Schreibarten, wie sie auch ein externes Schreibbüro erledigen könnte, sondern sind als typische Vorzimmertätigkeiten naturgemäß auf unmittelbare Zusammenarbeit und Weisung des jeweiligen Leiters ausgerichtet. Dies dokumentiert gerade auch der geänderte Dienstvertrag, der in den Ziffern 3 bis 10 durchweg Tätigkeiten auflistet, die nach Vorgaben, Bedarf, Erfordernissen oder An- bzw. Abforderung des Auftraggebers, d. h. der Beteiligten zu 3), zu verrichten sind. Dass dies in der Praxis gar nicht anders denkbar ist, wurde von den Beteiligten zu 2) und 3) in der Anhörung vor der Beschwerdekammer zugestanden. Damit einher geht die nahezu vollständige Einbindung der Sekretärinnen in die betriebliche Organisation der Beteiligten zu 2) und 3) insbesondere im Hinblick auf die Bereitstellung der Räumlichkeiten und Büroausstattung. Dagegen stellt sich die behauptete wöchentliche Kontrolle der Arbeiten durch den Geschäftsführer der I. GmbH nicht als eigenständige betriebliche Organisation dieser Arbeit dar, sie ist einer solchen gerade typischerweise entzogen und tritt jedenfalls im Vergleich zur Eingliederung in den Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) völlig in den Hintergrund.

Gegenüber diesen Befunden führen die weiteren vertraglichen Abreden zwischen der Beteiligten zu 3) und ihrer Schwesterfirma I. GmbH im Dienstvertrag vom 20.02.2004 in Gestalt des Nachtrages vom 20.12.2004 nicht zu einer durchgreifend anderen Bewertung der Sachlage. Die im Nachtrag vorgenommene Konkretisierung der Leistungen führt nicht dazu, dass es sich dabei im Einzelnen um selbständige Werkvertrags- oder Dienstleistungen handelte, die lediglich noch werksbezogener Weisungen des Auftraggebers bedürften. Trotz der vertraglichen Konkretisierungen haben die verbleibenden notwendigen Weisungen des Auftraggebers, also der jeweiligen Leiter Vertrieb und Technik der Beteiligten zu 2) und 3), weiterhin den für Arbeitsverhältnisse typischen Charakter insbesondere der Bestimmung von Menge, Reihenfolge sowie Art und Weise der durchzuführenden Arbeiten. Die Auflistung der Einzeltätigkeiten im Dienstvertrag entspricht weitgehend der Auflistung der Einzeltätigkeiten in der Stellenbeschreibung für einen Arbeitsplatz. Es handelt sich durchweg um Dienstleistungen, deren Ausführung teilweise bis in die Details nach näheren Einzelanweisungen des Auftraggebers zu erfolgen hat. Ob Telefonate nach außen zu vermitteln oder nach innen durchzustellen sind, ob Besucher zugelassen werden, welche Termine zu vereinbaren sind, welche Schreibarbeiten nach welcher Reihenfolge zu erledigen sind, welche Notizen aufzunehmen, welcher Schriftverkehr zu erledigen und welche Schriftstücke benötigt werden, wann welche Fotokopien und Übersetzungen vorzunehmen sind, wird jeweils im konkreten Einzelfall durch die Beteiligte zu 3) in Person der leitenden Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und 3) festgelegt.

Soweit gemäß § 2 Abs. 6 des Dienstvertrages vom 20.02.2004 für die eingesetzten Mitarbeiterinnen der I. GmbH die dort geltende Arbeitszeit maßgeblich ist, hat dies nur untergeordnete Bedeutung. Die bei der Schwesterfirma der Beteiligten zu 3) bestehenden Arbeitszeiten unterscheiden sich nur unwesentlich von den Arbeitszeiten bei den Beteiligten zu 2) und 3). Nach dem zuletzt unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Betriebsrats besteht der Unterschied lediglich darin, dass bei der I. GmbH freitags eine Stunde länger gearbeitet wird (vgl. Betriebsvereinbarung 05/98 "Flexible Gleitzeit"). Die gemäß § 1 Abs. 4 des Nachtrags vom 20.12.2004 zum Dienstvertrag vom 20.02.2004 zu erledigenden allgemeinen Sekretariatsaufgaben erfordern auch eine wesentliche Gleichschaltung der Arbeitszeiten. Es erscheint ausgeschlossen, dass die I. GmbH die bei ihr bestehenden Arbeitszeiten, von denen der Beteiligten zu 2) und 3) wesentlich abkoppelt, etwa vollständig auf den Vor- oder den Nachmittag verlegt. Damit würde sie ihrer Leistungspflicht zur Erbringung von "allgemeinen Sekretariatsaufgaben" nicht gerecht. Sind die Arbeitszeiten der Schwesterfirmen damit aber sowohl aufgrund vertraglicher Abrede als auch aufgrund geübter Praxis im Wesentlichen synchron, kommt dem Umstand, dass gemäß § 2 Abs. 6 des Dienstvertrages vom 20.02.2004 die Arbeitszeit der I. GmbH maßgeblich gilt, keine Indizwirkung für die Selbständigkeit der von ihren Mitarbeiterinnen zu erbringenden Leistungen zu. Das Gleiche gilt für die Abreden zur wechselseitigen Urlaubsvertretung.

Auch die im Nachtrag vereinbarten Regelungen zu Gewährleistung, Haftung und Arbeitssicherheit (§ 6 bis 8 des Dienstvertrages in der Fassung des Nachtrages vom 20.12.2004) ändern an dem Charakter der zu erbringenden Leistung und ihrer für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsgebundenheit nichts. Nicht die I. GmbH weist die Arbeiten im Einzelnen an und beaufsichtigt sie unmittelbar, sondern die hierfür benannten Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und 3). Der Geschäftsführer der I. GmbH P. kontrolliert die Arbeiten zwar nach § 2 Ziffer 2 des Nachtrages vom 20.12.2004, dies erfolgt jedoch, wie in der Anhörung vor der Berufungskammer deutlich wurde, lediglich im Wochenturnus und ersetzt damit nicht die für die Art der Tätigkeiten notwendige laufende Kontrolle, Weisung und Abstimmung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Leiter für Technik und Vertrieb wöchentlich an ein bis drei Tagen abwesend sind, zumal gerade für diese Abwesenheitszeiten notwendigerweise von den Leitern arbeitstypische Anweisungen zutreffend sind.

Auch der Umstand, dass personalrechtliche Befugnisse lediglich der I. GmbH, nicht aber der Beteiligten zu 3) oder gar der Beteiligten zu 2) zustehen, ändert an dem Befund der Eingliederung nichts. Dies entspricht, worauf schon das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, der typischerweise auch bei Arbeitnehmerüberlassung anzutreffenden Aufspaltung der Arbeitgeberbefugnisse im Leistungsbereich der betroffenen Arbeitnehmer, ohne dass daraus auf die Selbständigkeit der zu erbringenden Dienstleistungen geschlossen werden könnte. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die Befugnis der I. GmbH aus § 2 Ziffer 4 des Dienstvertrages vom 20.02.2004, die erforderliche Anzahl der zur Verfügung zu stellenden Arbeitskräfte zu bestimmen, angesichts der Art der geschuldeten Tätigkeit und der tatsächlich geübten Praxis die Eingliederung der eingesetzten Sekretärinnen in den Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) nicht in Frage stellt. Die geschuldete Vorzimmertätigkeit kann ihrer Art nach nur zeitgleich von jeweils einer Mitarbeiterin je Vorzimmer verrichtet werden. Einen Wechsel der Mitarbeiterinnen hat es in der Vergangenheit bisher nur einmal gegeben. Eine Auswechslung der zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte steht deren jeweiliger Eingliederung in den Betrieb im Übrigen ebenso wenig entgegen wie im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung.

Soweit schließlich die Beteiligten zu 2) und 3) anführen, dass ihre Schwesterfirma I. GmbH ein "eigenes Ablagesystem" verwende, stellt auch dies die Eingliederungen der Mitarbeiterinnen in den Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) nicht in Frage. Um welches Ablagesystem es sich dabei handelt und wodurch es sich von dem bei den Beteiligten zu 2) und 3) praktizierten Ablagesystemen unterscheidet, ist nicht näher dargelegt.

Selbst wenn es sich bei dem Ablagesystem der Schwesterfirma jedoch um ein gesondertes Ablagesystem handeln sollte, wäre damit nur ein geringfügiger Aspekt aus dem Spektrum der Arbeitsleistungen der Anweisungsbefugnis der Leiter Technik und Vertrieb entzogen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die I. GmbH über eine betriebliche Struktur und Organisation verfügt, die sich wesentlich von einem Unternehmen, das ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, unterscheidet. Eine eigenständige Dienst- oder Werkvertragsleistung kann in der Durchführung der Ablage "nach eigenen Ordnungsprinzipien" nicht erkannt werden.

Unterliegt somit die von der I. GmbH geschuldete Sekretariatstätigkeit im maßgeblichen Umfang auch dem arbeitstypischen Weisungsrecht der Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und 3), stellt ihr Einsatz im Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3), eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG dar, an welcher der Betriebsrat zu beteiligen ist.

Ob dies darüber hinaus auch aus dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 14 Abs. 3 AÜG folgt, kann dahinstehen. Dafür spricht allerdings, dass die Arbeitnehmerinnen der I. GmbH - wie oben ausgeführt - in dem Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) eingegliedert sind, insbesondere deren arbeitsbezogenem Weisungsrecht weitgehend unterliegen (vgl. zu diesem Merkmal ErfK/Wank, 5. Auflage, § 1 AÜG Rz. 15 ff. m. w. N.). Allein der Umstand, dass die I. GmbH die "Personalhoheit" zu einem Teil, nämlich insbesondere in disziplinarischer Hinsicht, behält, steht dem nicht entgegen, zumal bei dieser Firma eine Betriebsorganisation und -substanz, die sich von derjenigen eines typischen Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens unterscheidet, nicht zu erkennen ist. Auch dürfte die Überlassung der Arbeitnehmerinnen nicht nur vorübergehend stattgefunden haben, so dass die Privilegierung der Konzernleihe gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht eingreift. Da aber einerseits § 14 Abs. 3 AÜG das Beteiligungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG nicht einschränkt, sondern nur einen Teilbereich speziell und gleichgerichtet regelt, und andererseits die Voraussetzungen einer Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG vorliegen, kann dahinstehen, ob der Einsatz der Sekretärinnen auch gemäß § 14 Abs. 3 AÜG der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte.

cc) Die Einstellung der Mitarbeiterin O. in den gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) ist durch deren Entsendung auf die Auslandsbaustelle der Beteiligten zu 2) und 3) in W.-Sch. nicht aufgehoben worden. Vielmehr besteht die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Mitarbeiterin zu dem gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) fort. Das Betriebsverfassungsgesetz gilt nach dem Territorialitätsprinzip für alle in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatut der in ihnen beschäftigten Arbeitnehmer. Ob das Gesetz auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe erfasst, ist eine Frage des persönlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Erfasst werden solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um eine "Ausstrahlung" des Inlandbetriebs handelt. Erforderlich ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebsratstätigkeit zuzurechnen. Maßgeblich dafür sind insbesondere die Dauer der Auslandstätigkeit und die Frage, ob und wie weit der Arbeitnehmer im Ausland in eine betriebliche Struktur eingegliedert ist. Ein hinreichender Bezug zum Inlandsbetrieb fehlt in der Regel bei dauernd im Ausland tätigen Arbeitnehmern, wobei jedoch ein vom Arbeitgeber vorbehaltenes Rückrufrecht ein starkes Indiz für einen fortbestehenden Inlandsbezug sein kann, sofern es praktische Bedeutung hat (BAG vom 20.02.01 - 1 ABR 30/00, AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG vom 22.05.00 - 7 ABR 34/98, AP Nr. 8 zu § 14 AÜG). Ein Inlandsbezug kann sich auch daraus ergeben, dass das Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer vom inländischen Betrieb ausgeübt wird, wenn eine Eingliederung in eine ausländische Betriebsstruktur nicht feststellbar ist (BAG vom 20.02.01, a. a. O.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze wurde die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Mitarbeiterin O. zum gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 2) und 3) durch ihre Entsendung auf deren Baustelle in Wien-Schwechat nicht aufgehoben. Die Entsendung erfolgte nahtlos im Anschluss an ihren Einsatz im Betrieb und lediglich vorübergehend sowie auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen zwischen der Beteiligten zu 3) und der I. GmbH. Frau O. ist dort weiterhin im Rahmen eines Bauprojektes der Beteiligten zu 2) und 3) tätig und unterliegt insoweit mittelbar letztlich deren Weisungen im Bereich "projektbegleitender Maßnahmen" wie Montageplanung, Sprachmittlertätigkeit und Baustellenabrechnung. Nach unbestrittenem Vorbringen des Betriebsrats übt sie Sekretärinnentätigkeit für den Projektleiter vor Ort aus und bestellt nach Anweisungen Quartiere für die Monteure, leistet Telefondienst und bearbeitet die Tätigkeitsnachweise der Mitarbeiter. Die Ausübung des Weisungsrechts sowie die Kontrolle von Arbeitsleistungen durch den Geschäftsführer der I. GmbH hat in dieser Lage nur noch ganz untergeordnete Bedeutung, da sie sich auf gelegentliche Baustellenbesuche des Geschäftsführers und Heimfahrten der Mitarbeiterin (alle drei Wochen) beschränken müssen.

b) Der Anspruch des Betriebsrats auf Aufhebung der Maßnahme richtet sich auch gegen beide Beteiligten zu 2) und 3). Dabei kann dahinstehen, ob die Verpflichtung zur Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei einem Einsatz der Mitarbeiterinnen O. und Sch. nur den Beteiligten zu 3), der mit der I. einen Dienstvertrag abgeschlossen hat, oder auch die Beteiligte zu 2) träfe, in deren "innerer Verwaltung" der Einsatz letztlich erfolgte (vgl. auch BAG vom 23.09.2003 - 1 ABR 35/02, AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung unter B I 1 d bb der Gründe). Denn jedenfalls zur Aufhebung der Maßnahme und damit zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats waren die Beteiligten gemeinsam zu verpflichten. Da die Maßnahme im tatsächlichen betrieblichen Einsatz besteht, sind beide Beteiligten auch in der Lage, sie aufzuheben.

4. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 92 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 ArbGG bestanden nicht.

Ende der Entscheidung

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