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Aktenzeichen: 3 Sa 113/08

Verkündet am 08.10.2008

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 08.10.2008 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzende und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer und d. ehrenamtliche Richterin ... als Beisitzerin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 04.03.2008 - 3 Ca 3077/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen.

Der Kläger ist am ...1963 geboren, wohnt in B. und ist seit dem 01.08.1979 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Nach unterschiedlichen Einsatzbereichen wurde ihm mit Wirkung ab 01.07.2004 ein Arbeitsplatz bei der Technischen Kundendienst Niederlassung Nord zugewiesen. Auf Basis einer Personaleinsatzänderung (Anlage K 2 - Bl. 6 d. A.) vom 27.10.2006 setzte die Beklagte ihn zuletzt ab 01.11.2006 als Fernmeldetechniker in B. ein. Der Kläger ist in Entgeltgruppe T 3 eingruppiert und erhielt zuletzt durchschnittlich 3.039,36 EUR brutto monatlich. Aufgrund seines Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit unterliegt er gemäß § 26 Abs. 1 MTV T. (Anlage B 2 - Bl. 49 d. A.) einem besonderem Kündigungsschutz (Anlage K 3 - Bl. 7, Anlage B 2 - Bl. 49 d. A.).

Am 28.02.2007 beschloss die Beklagte die Ausgliederung bestimmter Teile und die Übertragung auf drei neu gegründete hundertprozentige Tochterunternehmen. Im Zuge dessen übertrug sie den Bereich Technischer Kundendienst mit insgesamt acht Niederlassungen Ende Juni 2007 auf die neu gegründete D. Technischer Service GmbH (D. TS). Hintergrund waren wirtschaftliche und organisatorische Gründe. Per 25 06.2007 wurden die Ausgliederung und der Betriebsübergang vollzogen. Mit Datum vom 20.07.2007 unterrichtete die Beklagte alle betroffenen Arbeitnehmer, darunter den Kläger, über den Betriebsübergang und seine Folgen (Anlage B 1 - Bl. 40 - 47 d. A.). Nachdem der Kläger am 23.07.2007 zusammen mit 33 weiteren Arbeitskollegen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die DT TS widersprochen hatte, stellte die Beklagte ihn umgehend bis zum 31.10.2007 widerruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei (Anlage K 11 - Bl. 80 d. A.). Die Beklagte hat sodann die Widersprecher gesammelt, freie Arbeitsplätze zusammengetragen und die Sozialdaten ausgewertet. Danach hat sie dem Kläger mit Schreiben vom 17.10.2007 die Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter im Sekretariat beim Leiter ZMD 24 beim Zentrum Mehrwertdienste in B. mit Entgeltgruppe T 3 angeboten (Anlage K 5 - Bl. 12 f. d. A.). Der angebotene Arbeitsplatz ist 477 km vom Wohn- und Arbeitsort des Klägers entfernt. Die Beklagte sprach daraufhin mit Schreiben vom 09.11.2007 die streitbefangene Änderungskündigung aus. Dort heißt es u.a. wie folgt:

"Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich unter Wahrung einer tariflichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 30.06.2008.

Das Ihnen unterbreitete Angebot vom 17.10.2007 zur Änderung des Arbeitsvertrages erhalten wir aufrecht.

In Bezug auf das Änderungsangebot fügen wir eine Kopie des Ausschreibungstextes bei ...".

...

Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist stellen wir Sie widerruflich von der Arbeitspflicht frei. ...

In der Zeit vom 01.11.2007 bis 07.11.2007 wird der Ihnen zustehende Resturlaub für das Jahr 2007 gewährt. In der Zeit vom 02.01.2008 bis 22.01.2008 wird der Ihnen für das Jahr 2008 anteilig zustehende Urlaub gewährt." (Anl. K 4 - Bl. 8f. d. A.).

Im beigefügten Ausschreibungstext ist als Zeitpunkt für die Besetzung der Stelle der 01.11.2007 angegeben (Bl. 10 d. A.). Das dem Kündigungsschreiben beigefügte Änderungsangebot lautet u.a. wie folgt:

"Mit Schreiben vom 23.07.2007 haben Sie dem Betriebsübergang der T. NL Nord auf die D. Technischer Service GmbH widersprochen. ... In der Zwischenzeit ist die Suche nach freien Arbeitsplätzen innerhalb der D. AG abgeschlossen und wir bieten Ihnen an, Ihr Arbeitsverhältnis mit der D. AG ab dem 15.11.2007 wie folgt fortzusetzen:

Beschäftigung als Mitarbeiter Sekretariat beim Leiter ZMD 24 beim Zentrum Mehrwertdienste.

Arbeitsort ist B..

Diese Tätigkeit ist der Entgeltgruppe T 3 zugeordnet" (Anl. K 5 - Bl. 12 f. d. A.).

Mit Datum vom 30.11.2007 hat der Kläger, nachdem er das Angebot abgelehnt hat, Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat vorgetragen, die Kündigung sei schon aus formellen Gründen unwirksam. Es mangele an einem klaren und eindeutigen Änderungsangebot. Im Übrigen lägen keine Kündigungsgründe vor.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.11.2007 nicht aufgelöst wird;

2. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages vom 31.01.1983 in der zuletzt geänderten Fassung des Änderungsvertrages vom 27.10.2006 als Monteur mit Tätigkeiten gemäß der Entgeltgruppe T 3 des Entgeltrahmentarifvertrages der D. AG am Arbeitsort B. bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei klar und eindeutig gewesen und auch durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das ist im Wesentlichen mit der Begründung geschehen, die Änderungskündigung sei nicht eindeutig, da das Änderungsangebot unklar sei. Es lasse offen, ab wann der Einsatz des Klägers in B. erfolgen sollte/verlangt werde. Darüber hinaus hat es auch dem Weiterbeschäftigungsantrag als Monteur in B. mit der Begründung stattgegeben, dieser könne notfalls, wie bei den Beamten, durch Konzernleihe an die D. TS umgesetzt werden, zumal er nur auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtstreites gerichtet sei. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidung wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 04.03.2008 verwiesen.

Gegen diese der Beklagten am 18.03.2008 zugestellte Entscheidung legte sie am 25.03.2008 Berufung ein, die nach Fristverlängerung innerhalb der verlängerten Frist begründet wurde. Die Beklagte ergänzt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ihres Erachtens ist die Änderungskündigung nicht zu unbestimmt. Eine Auslegung ergebe zweifelsfrei, dass sie nur auf eine Änderung der Arbeitsbedingungen zum 30.06.2008 gerichtet sei. So habe der Kläger die Änderungskündigung auch zunächst verstanden, im Übrigen auch verstehen müssen. Gegebenenfalls habe er nachfragen müssen. Außerdem sei die Änderungskündigung auch durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt,

auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 04.03.2008 mit dem Aktenzeichen 3 Ca 3077/07 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht für zutreffend. Die Änderungskündigung sei schon zu unbestimmt. Im Übrigen liege unter verschiedensten rechtlichen Gesichtspunkten kein Kündigungsgrund vor.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags beider Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden. In der Sache konnte sie jedoch keinen Erfolg haben.

Mit ausführlicher überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und insbesondere darauf abgestellt, dass die Änderungskündigung nicht eindeutig und damit inhaltlich nicht hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar ist. Auch das auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtstreits gerichtete Begehren hat es für berechtigt und, da zeitlich begrenzt, für durchsetzbar angesehen. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Lediglich ergänzend und auf den neuen Vortrag der Parteien, soweit vorliegend von Bedeutung, eingehend wird Folgendes ausgeführt:

Die Kündigungserklärung vom 09.11.2007 ist zu unbestimmt und damit unwirksam.

1) Eine Änderungskündigung ist nach der Legaldefinition aus § 2 S. 1 KSchG ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen. Dieses (Änderungs-) Angebot muss wie jedes Angebot im Sinne von § 145 BGB eindeutig bestimmt bzw. bestimmbar sein. Das angestrebte Rechtsgeschäft muss vom Empfängerhorizont aus beurteilt in sich verständlich und geschlossen sein. Dem gekündigten Arbeitnehmer muss ersichtlich sein, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll. Nur so kann der Arbeitnehmer seine Entscheidung über das Angebot in Kenntnis aller wesentlichen Vertragsbedingungen bzw. -änderungen treffen. Dabei genügt eine "Bestimmbarkeit" des Angebots. Der Inhalt der Offerte ist nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu interpretieren und zu bestimmen. Ist danach das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar, so führt dies zu Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG vom 16.09.2004 - 2 AZR 628/03 - Rz. 15 - zitiert nach JURIS mit einer Vielzahl von Nachweisen).

Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich nicht nur auf die Änderungskündigung sondern auch auf das Änderungsangebot. Dies entspricht auch der ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung. Das Änderungsangebot ist Bestandteil der Kündigung. Eine Trennung von Kündigung und Angebot, mit der Folge, dass der Arbeitgeber das Angebot auch mündlich abgeben kann, verkennt, dass Kündigung und Angebot eine Einheit bilden, es sich also um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt (BAG a. a. O. - Rz. 16).

Es ist aber ausreichend, wenn der Inhalt des Änderungsangebots im Kündigungsschreiben hinreichenden Anklang gefunden hat. Die Formvorschrift des § 623 BGB dient vor allem dem Schutz vor Übereilung (Warnfunktion) und der Rechtssicherheit (Klarstellungs- und Beweisfunktion). Durch die Beachtung der Formvorschrift soll die Beweisführung für die Existenz der Kündigungserklärung sowie den Inhalt des Änderungsangebots gesichert werden. Hinsichtlich des Inhalts des (Änderungs-)Angebots ist aber der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen (§ 133 BGB). Deswegen können und müssen auch außerhalb des Kündigungsschreibens liegende, zur Erforschung des Angebotsinhalts geeignete Umstände herangezogen und berücksichtigt werden (BAG a. a. O.).

2) Diesen Grundsätzen wird die Kündigungserklärung der Beklagten vom 09.11.2007 verbunden mit dem Änderungsangebot vom 17.10.2007 nicht gerecht.

Die Beklagte hat dem Kündigungsschreiben vom 9. November 2007 zwei Schriftstücke beigefügt, aus dem der Kläger den Inhalt des Änderungsangebotes entnehmen sollte. Insoweit handelt es sich um das Angebot der Weiterbeschäftigung vom 17. November 2007 sowie um eine Kopie des Ausschreibungstextes "ZMD 24 - Sekretariat beim Leiter ZMD 24". Aus Letzerem geht hervor, dass die Stelle zum 01.11.2007 zu besetzen ist. Im Änderungsangebot vom 17. Oktober 2007 wird dem Kläger die Beschäftigung in B. ab dem 15.11.2007 angeboten. Die Beklagte hat ihre Kündigung vom 9. November 2007 ausgesprochen, ohne das schon einmal abgegebene Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich des Zeitpunkts der geänderten Tätigkeit anzupassen. Sie hat damit ihr dem Kläger zur einvernehmlichen Regelung der Angelegenheit unterbreitetes und von diesem abgelehntes Angebot uneingeschränkt wiederholt, nunmehr gekoppelt mit dem ihr rechtlich zustehenden Handlungsinstrument der Kündigung. Wie schon vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, musste der Kläger, ausgehend vom Empfängerhorizont, das Änderungsangebot der Beklagten so verstehen, dass die Beklagte von ihrem Angebot nicht abweicht. Dafür spricht die schlichte Wiederholung des Angebotes. Dafür spricht auch der Wortlaut des Kündigungsschreibens, mit dem das Angebot vom 17.10.2007 "aufrecht erhalten" wurde. Die Beklagte hat insoweit deutlich gemacht, dass sie es nicht modifiziert, vielmehr verbunden mit der einseitigen empfangsbedürftigen Kündigungserklärung durchzusetzen versucht.

3) Das Änderungsangebot war auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar. Die Änderungskündigung verbunden mit dem übermittelten Anlagenkonvolut lässt verschiedene Varianten offen, zu denen das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt werden könnte. Die Willenserklärung "Kündigung" ist unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zum Ablauf des 30.06.2008 ausgesprochen worden. Damit wurde deutlich, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet wissen wollte, falls das Änderungsangebot abgelehnt wird. Offengelassen und mehrdeutig geblieben ist jedoch, zu wann die Beklagte dem Kläger die geänderte Arbeitsaufnahme in B. abverlangen will. Die Stelle sollte an sich ab 01.11.2007 besetzt werden. Die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger dahingehend geäußert, wie der Zeitraum 01.11.2007 bis ggf. 30.06.2008 überbrückt werden sollte. Sie hat ihm noch nicht einmal deutlich erklärt, dass für sie letztendlich nicht entscheidend ist, ab welchem Datum tatsächlich eine Arbeitsaufnahme in B. erfolgt. Der Kläger konnte daher, da ihm das Angebot der Beklagten vom 17.10.2007 mit dem unverändert gebliebenen Besetzungszeitpunkt übermittelt wurde, dieses nur dahingehend verstehen, dass die Beklagte den Beginn der Änderung der Arbeitsbedingungen so früh wie möglich herbeiführen wollte. Erhärtet wird dieses damit, dass das Änderungsangebot vom 17.10.2007 zum 15.11.2007 "aufrecht erhalten wurde". Der Kläger hat die Änderungskündigung unstreitig noch vor dem 15.11.2007 erhalten. Daher war das Angebot bezüglich des ihm abverlangten Beginns der einschneidenden Ortsveränderung unklar und gerade auch im Kontext des Beendigungsdatums 30.06.2008 weder hinreichend bestimmt noch bestimmbar.

4) Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Kündigungsschreibens vom 09.11.2007, des Änderungsangebots vom 17.10.2007 und des Stellenangebots ZMD 24 ergibt sich keine hinreichend konkrete Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit. Die Daten des Ablaufs der Kündigungsfrist, des Besetzungszeitpunktes nach dem Stellenangebot sowie des Änderungsverlangens vom 17. Oktober 2007 sind nicht miteinander vereinbar. Sie bringen allerdings unter dem Gesichtspunkt des Empfängerhorizontes zweifelsfrei zum Ausdruck, dass die Beklagte eine frühestmögliche Besetzung der Sekretariatsstelle in B. anstrebt und durchzusetzen versucht. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Kläger drei Wochen Zeit eingeräumt wurden, das Änderungsangebot anzunehmen. Da die drei oben genannten "Änderungsdaten" nicht zueinander passen, durfte und musste der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte ihn im Falle der Annahme des Änderungsangebotes innerhalb von drei Wochen damit konfrontieren würde, nunmehr zum frühestmöglichen Zeitpunkt, jedenfalls vor dem 30.06.2008 die Arbeit in B. aufzunehmen. Die Beklagte hat insoweit zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger auch nur einmal deutlich zum Ausdruck gebracht, dass für sie eine Besetzung der angebotenen Stelle in B. mit dem Kläger erst mit Ablauf des 30.06.2008 in Betracht gezogen wird. Das Änderungsangebot der Beklagten setze daher den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Empfängerhorizontes der Gefahr aus, damit konfrontiert zu werden, dass die Beklagte vor dem 30.06.2008 von ihm verlangt, die Arbeit in B. anzutreten. Es hätte damit dann in seiner Pflicht gestanden, tatsächlich und gegebenenfalls rechtlich - mit der üblichen rechtlichen Unsicherheit - klarstellen lassen zu müssen, was die Beklagte im Falle der Annahme des Änderungsangebotes von ihm wirklich verlangen durfte. Bei einer derartigen Fallkonstellation wird die Klarstellungs- und Beweisfunktion des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB auf den Kopf gestellt. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB, das auch für das Änderungsangebot gilt, verlangt von dem Erklärenden ein nachweisbar klares Angebot. Es bürdet gerade nicht dem Erklärungsempfänger das Erfordernis der Klarstellungsfunktion auf, vielmehr dem Erklärenden. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte gerade angesichts des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB auch nicht damit durchdringen, der Kläger habe etwaige Zweideutigkeiten des Änderungsangebotes aufklären und insoweit gegebenenfalls Rückfragen stellen müssen. Mit einem derartigen Ansatz würde die Klarstellungs- und Beweisfunktion der Formvorschrift des § 623 BGB ausgehöhlt.

5) Auch die Tatsache, dass der Kläger von der Arbeit freigestellt wurde, macht die Kündigung vom 9. November 2007 in Verbindung mit dem Änderungsangebot vom 17.10.2007 nicht zu einer eindeutigen Änderungskündigung. Die Freistellung ist, wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet wurde, nur widerruflich erfolgt. Dass dieses einen sozialversicherungsrechtlichen Hintergrund haben könnte, ist nicht nur einem juristischen Laien, vielmehr auch vielen nicht spezialisierten Juristen unbekannt. Abgesehen davon ist der streitbefangenen Änderungskündigung auch nicht ansatzweise zu entnehmen, dass die Freistellung tatsächlich ausschließlich aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen widerruflich erfolgt ist. Der Beklagten stand objektiv auch der Weg offen, die Freistellung aus anderen, als sozialversicherungsrechtlichen Gründen zu widerrufen.

6) Letztendlich ergibt sich auch aus der Tatsache, dass die Beklagte in die Kündigungsfrist den auflaufenden Urlaubsanspruch des Klägers gelegt hat, weder hinreichend bestimmt noch hinreichend bestimmbar, dass sie vom Kläger eine Arbeitsaufnahme in B. erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ab 01.07.2008 verlangen würde. Für den Kläger konnte die Kündigungserklärung zusammen mit dem Änderungsangebot objektiv auch dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte eventuell die Freistellung nach Ablauf des gewährten Urlaubs widerrufen und von ihm eine unverzügliche Arbeitsaufnahme in B. verlangen würde.

7) Aus den genannten Gründen ist das von der Beklagten im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 9. November 2007 unterbreitete Änderungsangebot auch unter Berücksichtigung des möglichen wirklichen Willens der Erklärenden, des Gesamtzusammenhangs und der sonstigen Umstände weder hinreichend bestimmt noch bestimmbar. Deshalb ist die Änderungskündigung unwirksam. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage daher zu Recht stattgegeben.

8) Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist ebenfalls zutreffend ausgeurteilt worden. Er ist nur gerichtet auf eine vorübergehende Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtstreits. Das verliert die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Vortrag der objektiven Unmöglichkeit und der Unzulässigkeit des Verweises auf die Möglichkeit der vorübergehenden Konzernleihe im Sinne des § 3 Abs. 3 Ziff. 1 AÜG aus den Augen. Die hier streitbefangene Weiterbeschäftigung verpflichtet die Beklagte gerade nur zur vorübergehenden Weiterbeschäftigung als Folge der Tatsache, dass der Kläger im Kündigungsschutzverfahren obsiegt hat. Dass ihr die Weiterbeschäftigung mittels Konzernleihe objektiv möglich ist, zeigt bereits die Tatsache, dass sie die bei ihr beschäftigten Beamten auf diesem Wege weiter beschäftigt. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 02.06.2008 verwiesen, mit dem der Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen wurde (Bl. 253 - 261 d. A.).

9) Aus den genannten Gründen war das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Vorliegend handelt es sich ausschließlich um eine Einzelfallentscheidung.

Ende der Entscheidung